Lock­an­ru­fe auf dem Han­dy

Das auto­ma­ti­sier­te, kurz­zei­ti­ge Anru­fen (Anklin­geln-Las­sen) von Mobil­te­le­fo­nen in der Absicht, den Ange­ru­fe­nen zu einem Rück­ruf auf eine teu­re 0137-Mehr­wert­diens­te­num­mer zu ver­an­las­sen („Ping“), ist als Betrug nach § 263 Abs. 1 StGB straf­bar.

Lock­an­ru­fe auf dem Han­dy

Nach Auf­fas­sung des Land­ge­richts Osna­brück stellt ein ein­ge­hen­der Anruf einen Vor­gang dar, der die kon­klu­den­te Erklä­rung beinhal­tet, der Anru­fer wol­le ernst­haft kom­mu­ni­zie­ren. Ist die­se Erklä­rung bewusst falsch, stellt sie eine Täu­schung im Rechts­sin­ne dar.

Die Täu­schungs­hand­lung besteht in der Vor­spie­ge­lung fal­scher oder in der Ent­stel­lung oder Unter­drü­ckung wah­rer Tat­sa­chen. Als Tat­sa­che in die­sem Sin­ne ist nicht nur das tat­säch­lich, son­dern auch das angeb­lich Gesche­he­ne oder Bestehen­de anzu­se­hen, sofern ihm das Merk­mal der objek­ti­ven Bestimmt­heit und Gewiss­heit eigen ist. Hier­nach ist die Täu­schung jedes Ver­hal­ten, das objek­tiv irre­führt oder einen Irr­tum unter­hält und damit auf die Vor­stel­lung eines ande­ren ein­wirkt [1]. Der Betrug­s­tat­be­stand unter­schei­det näm­lich nicht danach, auf wel­che Wei­se eine Täu­schungs­hand­lung erfolgt. Sie kann münd­lich, schrift­lich, durch Ges­tik oder sonst­wie erfol­gen; sie kann aus­drück­lich oder sinn­ge­mäß erfol­gen [2]. Dabei ist – wie aus­ge­führt – all­ge­mein aner­kannt, dass außer der aus­drück­li­chen Bege­hung, nament­lich durch bewusst unwah­re Behaup­tun­gen, die Täu­schung auch kon­klu­dent erfol­gen kann, näm­lich durch irre­füh­ren­des Ver­hal­ten, das nach der Ver­kehrs­an­schau­ung als still­schwei­gen­de Erklä­rung zu ver­ste­hen ist. Davon ist aus­zu­ge­hen, wenn der Täter die Unwahr­heit zwar nicht expres­sis ver­bis zum Aus­druck bringt, sie aber nach der Ver­kehrs­an­schau­ung durch sein Ver­hal­ten mit­erklärt [3]. Dabei ist der Erklä­rungs­ge­halt nach der Ver­kehrs­an­schau­ung zu bestim­men, also danach, wie eine ent­spre­chen­de Erklä­rung von betei­lig­ten Per­so­nen regel­mä­ßig ver­stan­den wird [4].

Ein Anruf wird von dem Ange­ru­fe­nen (berech­tig­ter­wei­se) dahin gehend ver­stan­den, ein ande­rer wol­le tele­fo­nie­ren und einen sinn­vol­len Gedan­ken­aus­tausch vor­neh­men. Dies gilt unab­hän­gig davon, wie häu­fig der Anru­fer es klin­geln lässt, zumal dies auch nicht von allen Han­dy­nut­zern wahr­ge­nom­men wur­de – etwa, wenn das Han­dy außer­halb der Hör­wei­te abge­legt oder auf „laut­los“ geschal­tet wur­de. Denn es kön­nen vie­le Grün­de vor­lie­gen, wes­halb ein Anruf­ver­such nach kur­zer Zeit abge­bro­chen wird. Dies kön­nen etwa tech­ni­sche Ver­bin­dungs­ab­brü­che oder mensch­li­che Ent­schei­dun­gen sein, ohne dass sich am grund­sätz­li­chen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­lan­gen etwas geän­dert hät­te. Von dem Erklä­rungs­ge­halt eines ein­ge­hen­den Anrufs, der auf einem Sich-Ver­wäh­len des Anru­fers beruht, unter­schei­det er sich dadurch, dass der Anru­fer im letzt­ge­nann­ten Fall eine sol­che Erklä­rung nicht abge­ben woll­te.

Damit liegt eine Täu­schung im Rechts­sin­ne vor, deren Inhalt es ist, der Anru­fer stre­be über das Her­stel­len einer Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­bin­dung eine inhalt­lich ernst­ge­mein­te zwi­schen­mensch­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on an; denn die­se Erklä­rung war unzu­tref­fend. Hin­zu kommt die Täu­schung dar­über, woher der „anpin­gende“ Anruf (tech­nisch) kommt. Die Aus­ge­stal­tung des For­mats der über­tra­ge­nen Ruf­num­mer soll­te gera­de ver­schlei­ern, dass es sich um eine teu­re Mehr­wert­dienst­num­mer han­del­te, son­dern viel­mehr vor­ge­ben, der „anpin­gende“ Anruf sei von einer nor­ma­len Han­dy­num­mer aus erfolgt. Hin­zu kommt die Wahl des Zeit­fens­ters, in dem die „Ange­ping­ten“ im beson­de­ren Maße mit Anru­fen von Bekann­ten und Ver­wand­ten zur Fest­zeit rech­ne­ten.

Die Rück­ru­fen­den sind – in bei­der­lei Hin­sicht – einem ent­spre­chen­den Irr­tum erle­gen, denn bei ihnen ent­stand zum einen die Vor­stel­lung über einen tat­säch­lich nicht bestehen­den ernst­haf­ten Kom­mu­ni­ka­ti­ons­wunsch und zum ande­ren die Vor­stel­lung, das nun­mehr von ihnen initi­ier­te Tele­fo­nat kos­te nur die her­kömm­li­chen Gesprächs­ge­büh­ren.

Zwar hat das Land­ge­richt Osna­brück im vor­lie­gen­den Fall nur eini­ge Getäusch­te hier­zu ver­nom­men. Es liegt aller­dings fern anzu­neh­men, dass – anders als bei allen ver­nom­me­nen Zeu­gen – eine nen­nens­wer­te Anzahl von Han­dy­be­sit­zern aus einem ande­ren Grun­de zurück­ge­ru­fen haben könn­te als aus dem­je­ni­gen, eine ernst­haf­te Kom­mu­ni­ka­ti­on begin­nen zu wol­len. Die­sen Irr­tum haben sich die Ange­klag­ten bewusst zu Nut­ze gemacht, indem sie die Han­dy­be­sit­zer so zu einem für die­se nutz­lo­sen Rück­ruf auf die teu­re 0137-Num­mer ver­an­lass­ten. Es ist auch aus Rechts­grün­den nicht gebo­ten, sämt­li­che Geschä­dig­te zu ver­neh­men. Auf den Aus­sa­gen sämt­li­cher Geschä­dig­ter beru­hen­de Fest­stel­lun­gen las­sen sich mit ange­mes­se­nem Auf­klä­rungs­auf­wand nicht tref­fen, so dass eine an den Umstän­den des Fal­les ori­en­tier­te Abwä­gung statt­zu­fin­den hat, wie vie­le Geschä­dig­te zu ver­neh­men sind, bis die Kam­mer sich eine gesi­cher­te Ein­schät­zung zutrau­en kann [5]. Ange­sichts der Ein­deu­tig­keit der Motiv­la­ge hat das Land­ge­richt vor­lie­gend (nur) neun – poten­ti­el­le – Geschä­dig­te ver­nom­men.

Eine ande­re recht­li­che Bewer­tung recht­fer­tigt auch nicht der Umstand, dass offen­bar nicht jeder der „ange­ping­ten“ Han­dy­be­sit­zer zurück­ge­ru­fen hat. Dies kann etwa daher kom­men, dass die­se dem Irr­tum nicht erle­gen sind, son­dern die „Masche“ durch­schaut haben, wie etwa der Zeu­ge P.. Dass ein Irr­tum ver­meid­bar ist, ändert näm­lich nichts dar­an, dass er – wie hier – in recht­lich rele­van­ter Wei­se ein­ge­tre­ten sein kann [6].

Mit der Anwahl der 0137-Num­mer haben die Han­dy­be­sit­zer wegen ihres Irr­tums eine Ver­mö­gens­ver­fü­gung vor­ge­nom­men, da sich der Anruf unmit­tel­bar ver­mö­gens­min­dernd aus­wirk­te. Die Han­dy­netz­be­trei­ber haben näm­lich gegen die Han­dy­be­sit­zer einen Anspruch auf Zah­lung des Mehr­wert­diens­tes gel­tend gemacht. Soweit die Han­dys mit soge­nann­ten Pre-Paid Kar­ten bestückt waren, ist der Betrag bereits wäh­rend des Anrufs vom Gut­ha­ben der Geschä­dig­ten abge­bucht wor­den; soweit Post-Paid Kar­ten (regel­mä­ßig über Monats­rech­nun­gen) betrof­fen waren, wur­de die­ser Betrag auf der Rech­nung aus­ge­wie­sen und spä­ter ein­ge­zo­gen. Auf­grund der ein­ge­führ­ten Doku­men­te über die Rech­nungs­le­gung der Han­dy­netz­be­trei­ber kann die Kam­mer auch aus­schlie­ßen, dass die Kos­ten für die Inan­spruch­nah­me der Mehr­wert­diens­te­num­mer in einem nen­nens­wer­ten Umfang nicht auf den Rech­nun­gen der End­kun­den erschie­nen. Die gehör­ten Zeu­gen haben auch teil­wei­se bestä­tigt, dass ihnen die Beträ­ge vom Kon­to abge­bucht wor­den sind. Dabei ist es recht­lich zudem uner­heb­lich, ob die Han­dy­be­sit­zer gegen die Rech­nungs­le­gung recht­lich vor­ge­hen konn­ten, denn dies wäre mit Auf­wand und Unsi­cher­heit bezüg­lich des Erfolgs ver­bun­den gewe­sen, so dass zumin­dest rein fak­tisch eine ver­mö­gens­min­dern­de Wir­kung ein­ge­tre­ten ist.

Tat­säch­lich sind den Han­dy­be­sit­zern über die Tele­fon­rech­nung – und in eini­gen Fäl­len auch sol­chen, die über Fest­netz zurück­rie­fen – die Kos­ten für die Mehr­wert­dienst­num­mern in Rech­nung gestellt wor­den.

Es ist auch zu einem Scha­den gekom­men, so dass der Betrug­s­tat­be­stand voll­endet ist. Denn eine Gegen­leis­tung haben die Han­dy­be­sit­zer nicht erhal­ten. Die Band­an­sa­ge war für die wert- und sinn­los und unter kei­nem Gesichts­punkt gewollt. Wie sich aus den – teil­wei­se ver­le­se­nen – Aus­künf­ten der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­men ergibt, sind die­se Rech­nungs­be­trä­ge den End­kun­den auch nur in weni­gen Ein­zel­fäl­len, näm­lich soweit es zu Kun­den­be­schwer­den kam, erstat­tet wor­den, was jedoch an dem tat­be­stand­lich ein­ge­tre­te­nen Scha­den nichts mehr ändert.

Auf Basis der fest­ge­stell­ten erfolg­rei­chen Ver­bin­dun­gen von 660.000 hat die Kam­mer zu Guns­ten der Ange­klag­ten einen Sicher­heits­ab­schlag von pau­schal 20 % vor­ge­nom­men (mög­li­che Rück­ru­fer, die kei­nem Irr­tum erle­gen sind; mög­li­che Rück­ru­fer, denen kein Ent­gelt für die Ver­bin­dung berech­net wur­de und die nicht in der Gefahr stan­den, dass dies erfol­gen wür­de). Die Kam­mer bewer­tet damit die gering­fü­gi­ge Unsi­cher­heit, die aus der Ver­neh­mung von (nur) neun Geschä­dig­ten folgt; sie schließt auf Grund­la­ge der erfolg­ten Ver­neh­mun­gen aus, dass die Anzahl von Rück­ru­fern, die nicht irr­ten, höher sein könn­te. Dar­aus folgt, dass ins­ge­samt 528.000 Ver­bin­dun­gen zur Scha­dens­be­rech­nung zu Grun­de zu legen sind. Bei (min­des­tens) 0,98 € je Anruf ergibt sich ein Gesamt­scha­dens­vo­lu­men von (wie­der­um: min­des­tens) 517.440 €.

Die Ange­klag­ten han­del­ten in der Absicht rechts­wid­ri­ger und stoff­glei­cher Berei­che­rung. Die Stoff­gleich­heit der beab­sich­tig­ten Berei­che­rung ergibt sich dar­aus, dass das von den Han­dy­be­sit­zern erho­be­ne Ent­gelt für die Anwahl der 0137-Num­mern über die Deut­sche T. AG als Trans­fer­netz­be­trei­be­rin über die Ver­mie­tungs­ket­te (A. AG – I. GmbH – M./Angeklagte) zu den Ange­klag­ten gelan­gen soll­te. Dass die jewei­li­ge Rech­nungstel­lung inner­halb der Zah­lungs­ket­te teil­wei­se erfol­gen konn­te, bevor die Han­dy­be­sit­zer für ihren Anruf bezahl­ten, ändert an die­ser Wer­tung nichts. Denn der erstreb­te Vor­teil der Ange­klag­ten soll­te ihnen aus dem geschä­dig­ten Ver­mö­gen zuflie­ßen, zumal Ver­fü­gen­de und Geschä­dig­te iden­tisch waren. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob die Tele­fon­ge­sell­schaf­ten ihren Anschluss­teil­neh­mern die Kos­ten für die Inan­spruch­nah­me der Mehr­wert­diens­te­num­mern – wie in die­sem Fall nach den Anga­ben des Zeu­gen M. – im Wege eines For­de­rungs­ein­zugs oder aber bei ande­ren Fall­ge­stal­tun­gen aus abge­tre­te­nem Recht, weil aus näm­li­cher For­de­rung in Rech­nung stell­ten [7].

Da die Ange­klag­ten – im Hin­blick auf die Viel­zahl von Geschä­dig­ten – nur ein­mal im orga­ni­sa­to­ri­schen Sin­ne tätig gewor­den sind, han­delt es sich um ledig­lich eine Tat des Betru­ges bzw. der Bei­hil­fe hier­zu. Ansons­ten hät­te im Hin­blick auf ein­zel­ne Geschä­dig­te ein indi­vi­du­el­ler Tat­bei­trag eines der Ange­klag­ten fest­ge­stellt wer­den müs­sen, was indes nicht der Fall war.

Es han­delt sich auch um ein voll­ende­tes Delikt des Betru­ges, da in vie­len – wenn­gleich auch nicht in allen – Fäl­len der Ver­mö­gens­scha­den auf­grund täu­schungs­be­ding­ten Irr­tums und einer Ver­mö­gens­ver­fü­gung ein­ge­tre­ten ist. Tref­fen in einem unei­gent­li­chen Orga­ni­sa­ti­ons­de­likt recht­lich zusam­men­tref­fen­de Fäl­le (§ 52 StGB) des Ver­suchs und der Voll­endung des glei­chen Delikts zusam­men, han­delt es sich ins­ge­samt um ein voll­ende­tes Delikt [8].

Kein beson­ders schwe­rer Fall des Betrugs

Ein beson­ders schwe­rer Fall des Betru­ges gemäß § 263 Abs. 3 StGB liegt nicht vor.

Regel­bei­spie­le schei­den aus:

Weder hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass die Ange­klag­ten gewerbs­mä­ßig han­del­ten (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alter­na­ti­ve 1 StGB), denn hier­für wäre erfor­der­lich, dass sie eine wie­der­hol­te Tat­be­ge­hung durch eigen­stän­di­ge Taten anstreb­ten (so aus­drück­lich auch Köl­bel JuS 2013 193, 198). Sel­bi­ges hat die Beweis­auf­nah­me nicht erge­ben. Eine Ver­klam­me­rung einer Viel­zahl von Geschä­dig­ten durch eine orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­me (unei­gent­li­ches Orga­ni­sa­ti­ons­de­likt) reicht nicht aus. Ent­spre­chen­des gilt für die Ban­de, die sich zur fort­ge­setz­ten Bege­hung von Betrug ver­bun­den hat (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alter­na­ti­ve 2 StGB).

Auch liegt das Regel­bei­spiel des Ver­mö­gens­ver­lus­tes gro­ßen Aus­ma­ßes (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alter­na­ti­ve 1 StGB) nicht vor, denn die­ses setzt bei dem indi­vi­du­el­len Scha­den von ein­zel­nen Per­so­nen ab 50.000 € an [9]. Der Gesamt­scha­den vie­ler Geschä­dig­ter kann dabei nicht addi­tiv her­an­ge­zo­gen wer­den [10].

Noch liegt das Regel­bei­spiel der Absicht vor, durch die fort­ge­setz­te Bege­hung von Betrug eine gro­ße Zahl von Men­schen in die Gefahr des Ver­lus­tes von Ver­mö­gens­wer­ten zu brin­gen (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alter­na­ti­ve 2 StGB). Unab­hän­gig davon, ob die Gefahr des Ver­lus­tes von Geld­be­trä­gen in der Grö­ßen­ord­nung von ein bis knapp drei € pro Per­son aus­rei­chen kann, setzt auch die­ses Regel­bei­spiel die – beab­sich­tig­te – Bege­hung meh­re­rer selb­stän­di­ger Betrug­s­ta­ten vor­aus. Dies war nicht fest­zu­stel­len.

Schließ­lich erkennt das Land­ge­richt Osna­brück auch kei­nen unbe­nann­ten beson­ders schwe­ren Fall (vgl. § 267 Abs. 3 Satz 2 Halb­satz 1 StPO). Ein sol­cher kann vor­lie­gen, wenn die Tat vom Durch­schnitt der gewöhn­lich vor­kom­men­den Fäl­le so abweicht, dass die Anwen­dung des höhe­ren Straf­rah­mens gebo­ten ist [11]. Die Tat muss so schwer sein, dass unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de der all­ge­mei­ne Straf­rah­men kei­ne aus­rei­chen­de Reak­ti­ons­mög­lich­keit mehr bie­tet [12], so etwa wenn der Täter beson­de­res Ver­trau­en in Anspruch nimmt, Kon­trol­len sys­te­ma­tisch aus­he­belt oder erheb­li­chen imma­te­ri­el­len Scha­den mit sei­ner Betrug­s­tat ver­ur­sacht [13].

Nach Auf­fas­sung des Land­ge­richts haben die Ange­klag­ten kein beson­de­res Ver­trau­en in Anspruch genom­men, son­dern ihnen völ­lig unbe­kann­te Per­so­nen, die des­halb über­haupt kein Ver­trau­en zu den Ange­klag­ten haben konn­ten, getäuscht. Kon­trol­len waren qua­si nicht vor­han­den. Viel­mehr hat­ten die­je­ni­gen, die Kon­trol­le hät­te aus­üben kön­nen, näm­lich die betei­lig­ten Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­men, ein eige­nes Inter­es­se an dem Ablauf, weil sie dar­an mit­ver­die­nen konn­ten und dies teil­wei­se auch getan haben. Die Ein­hal­tung des Ver­hal­tens­ko­de­xes wur­de kaum kon­trol­liert. Zu einem imma­te­ri­el­len Scha­den ist es bei den Han­dy­be­sit­zern nicht gekom­men. Soweit hier­zu ver­nom­men, haben die­se bekun­det, ihr Scha­den sei es ihnen auf­grund der Gering­fü­gig­keit nicht­mals wert gewe­sen, des­sen end­gül­ti­gen Ein­tritt zu ver­hin­dern.

Auch kann das Argu­ment nicht tra­gen, ein oder meh­re­re Regel­bei­spie­le sei­en nur „knapp“ nicht ver­wirk­licht: Der Gesetz­ge­ber hat die Regel­bei­spie­le bewusst mit bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen aus­ge­stat­tet, so dass deren „Fast-Ver­wirk­li­chung“ noch kei­nen Schluss auf einen unbe­nann­ten beson­ders schwe­ren Fall zulässt. Unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de sieht die Kam­mer zwar, dass sich die­ser Fall von einer Rei­he von Betrugs­de­lik­ten in sei­ner sys­te­ma­ti­schen Pla­nung und Umset­zung abhebt; indes bie­tet der all­ge­mei­ne Straf­rah­men hin­rei­chen­de Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten auf die Tat. Der per­sön­li­che Schuld­ge­halt hebt sich nicht der­art von ande­ren Betrug­s­ta­ten ab, dass eine Gleich­be­hand­lung mit den benann­ten Fäl­len des § 263 Abs. 3 Satz 2 StGB gerecht­fer­tigt wäre.

Land­ge­richt Osna­brück, Urteil vom 6. März 2013 – 10 KLs 38/​09, 10 KLs – 140 Js 2/​07 – 38/​09

  1. BGHSt 47, 1[]
  2. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 263 Rn 18, 21, 28, aus­drück­lich zum „Anpin­gen“ Rn 28b; Köl­bel, JuS 2013, 193, 195[]
  3. so BGHSt 47, 1[]
  4. Köl­bel, eben­da[]
  5. vgl. inso­weit BGH, Beschluss vom 05.03.2002 – 3 StR 491/​01, abge­druckt in NJW 2002, 1810[]
  6. BGHSt 47, 1, 5; 34, 199, 201; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 263 Rn 55a; Köl­bel, JuS 2013, 193, 196[]
  7. a. A. Brand/​Reschke, NStZ 2001, 379[]
  8. so auch BGHSt 47, 1; anders anschei­nend OLG Olden­burg JuS 2010, 1119[]
  9. BGHSt 48, 360; BGH wis­tra 2009, 236[]
  10. BGH NJW 2011, 1825, 1827[]
  11. Schön­ke/­Schrö­der-Cramer/­Per­ron, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn 188i[]
  12. BGH MDR/​D 1976, 16[]
  13. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 263 Rn 227[]