Noch­mals: der Streit um die Zuläs­sig­keit wahl­deu­ti­ger Verurteilungen

Der 2. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat mit Beschluss vom 2. Novem­ber 2016 dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen erneut die Fra­ge vor­ge­legt, ob Ver­ur­tei­lun­gen auf der Grund­la­ge einer so genann­ten „Wahl­fest­stel­lung“ all­ge­mein zuläs­sig sind und ob sie im Ein­zel­fall durch gesetz­li­che Rege­lun­gen ver­drängt werden.

Noch­mals: der Streit um die Zuläs­sig­keit wahl­deu­ti­ger Verurteilungen

Zugrun­de liegt ein Fall, in dem das Land­ge­richt, weil der Sach­ver­halt inso­weit unauf­klär­bar war, die Ange­klag­ten „wegen (gewerbs­mä­ßi­gen) Dieb­stahls oder (gewerbs­mä­ßi­ger) Heh­le­rei“ ver­ur­teilt hat­te. Eine sol­che wahl­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung ist nach seit lan­ger Zeit bestehen­dem Rich­ter­recht zuläs­sig, wenn nach dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me einer von zwei sich aus­schlie­ßen­den Tat­be­stän­den sicher gege­ben ist, jedoch offen bleibt, wel­cher Sach­ver­halt vor­liegt. In Anwen­dung des Grund­sat­zes „im Zwei­fel für den Ange­klag­ten“ müss­te in sol­chen Fäl­len jeder Tat­be­stand geson­dert geprüft und der Ange­klag­te frei­ge­spro­chen wer­den, weil kei­ne der bei­den Taten zwei­fels­frei bewie­sen ist.

Die Recht­spre­chung lässt in die­sen Fäl­len eine „Wahl­fest­stel­lung“ zu, wenn eine drit­te Mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen ist und die bei­den mög­li­chen Taten „rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch ver­gleich­bar“ sind. Die Stra­fe wird in die­sem Fall aus dem mil­de­ren Straf­rah­men fest­ge­setzt. Das Ver­hält­nis zwi­schen Dieb­stahl und Heh­le­rei ist der häu­figs­te Fall der Wahl­fest­stel­lung; die Recht­spre­chung hat sie aber auch für zahl­rei­che ande­re Kon­stel­la­tio­nen zugelassen.

Eine gesetz­li­che Grund­la­ge für die­se Aus­nah­me vom Grund­satz „im Zwei­fel für den Ange­klag­ten“ besteht nicht; eine ent­spre­chen­de Rege­lung des NS-Straf­rechts wur­de durch den Alli­ier­ten Kon­troll­rat im Jahr 1946 aufgehoben.

Der 2. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hält die rich­ter­recht­li­che Grund­la­ge wegen Ver­sto­ßes gegen das Gesetz­lich­keits­prin­zip im Straf­recht (Artl. 103 Abs. 2 Grund­ge­setz) für ver­fas­sungs­wid­rig und hat­te die­se Fra­ge bereits im Jahr 2015 dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen vor­ge­legt, nach­dem alle ande­ren Straf­se­na­te sei­ner Ansicht ent­ge­gen­ge­tre­ten waren. Die­se Vor­la­ge hat­te der 2. Straf­se­nat mit Beschluss vom 7. August 2016 zurück­ge­nom­men, weil im bis­he­ri­gen Ver­fah­ren noch nicht geprüft wor­den war, ob die Anwen­dung der „Wahl­fest­stel­lung“ im kon­kre­ten Fall nicht schon des­halb aus­schei­det, weil im Tat­be­stand der Geld­wä­sche (§ 261 StGB) ein gesetz­li­cher Auf­fang­tat­be­stand besteht, der als geschrie­be­nes Recht eine ent­ge­gen­ste­hen­de rich­ter­recht­li­che Pra­xis aus­schließt. Wegen Geld­wä­sche ist unter ande­rem straf­bar, wer Gegen­stän­de, die aus einem gewerbs­mä­ßi­gen Dieb­stahl oder einer gewerbs­mä­ßi­gen Heh­le­rei her­rüh­ren, sich oder einem Drit­ten verschafft.

Schon eine Woche nach dem Rück­nah­me­be­schluss des 2. Straf­se­nats ent­schied der 5. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs, der Tat­be­stand der Geld­wä­sche ver­drän­ge die Wahl­fest­stel­lung zwi­schen ein­zel­nen Tat­be­stän­den aus dem gesetz­li­chen Kata­log sei­ner Vor­ta­ten nicht [1]; es sei daher „wahl­deu­tig“ zu verurteilen.

Der 2. Straf­se­nat hat nun – nach Durch­füh­rung einer erneu­ten Haupt­ver­hand­lung – ent­schie­den, wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung wie­der­um den Gro­ßen Straf­se­nat mit der Fra­ge zu befas­sen. Er hält wei­ter­hin an sei­ner Ansicht fest, dass es für die „Wahl­fest­stel­lung“ einer gesetz­li­chen Grund­la­ge bedür­fe, weil es sich nicht allein um eine pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­re­gel, son­dern um mate­ri­el­les Straf­be­grün­dungs­recht han­de­le, das den Erfor­der­nis­sen des Art. 103 Abs. 2 Grund­ge­setz unterfalle.

Über­dies, so meint der 2. Straf­se­nat abwei­chend vom 5. Straf­se­nat, sei eine wahl­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung wegen gewerbs­mä­ßi­gen Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei aus­ge­schlos­sen, weil bei­de Alter­na­ti­ven Kata­log­ta­ten des § 261 StGB (Geld­wä­sche) sei­en, so dass nach des­sen ein­deu­ti­gem Wort­laut – unab­hän­gig vom mög­li­chen sub­jek­ti­ven Wil­len des Gesetz­ge­bers – die­ser Tat­be­stand als Auf­fang­tat­be­stand anzu­wen­den sei. 

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 2. Novem­ber 2016 – – 2 StR 495/​12

  1. BGH, Beschluss vom 16.08.1016 – 5 StR 182/​16[]