"Rüge­ver­küm­me­rung" im Straf­ver­fah­ren

Die neue Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Fra­ge der "Rüge­ver­küm­me­rung" im Straf­ver­fah­ren wahrt die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen der rich­ter­li­chen Rechts­fin­dung und begeg­net auch im Hin­blick auf die Beschul­dig­ten­rech­te auf ein fai­res Ver­fah­ren und auf effek­ti­ven Rechts­schutz kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken. Dies ent­schied jetzt der Zwei­te Senat des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts.

<span class="dquo">"</span>Rüge­ver­küm­me­rung" im Straf­ver­fah­ren

Der Beschwer­de­füh­rer war wegen gefähr­li­cher Kör­per­ver­let­zung zu einer Frei­heits­stra­fe von drei Jah­ren und neun Mona­ten ver­ur­teilt wor­den. In der Revi­si­on mach­te er mit einer Ver­fah­rens­rüge gel­tend, der Ankla­ge­satz sei in der tatrich­ter­li­chen Haupt­ver­hand­lung nicht ver­le­sen wor­den. Zum Beweis berief sich der Beschwer­de­füh­rer auf das Sit­zungs­pro­to­koll, in der die Ver­le­sung des Ankla­ge­sat­zes nicht beur­kun­det war. Der Vor­sit­zen­de der Straf­kam­mer lei­te­te dar­auf­hin ein Pro­to­koll­be­rich­ti­gungs­ver­fah­ren ein. Nach­dem sämt­li­che Kam­mer­mit­glie­der, die Urkunds­be­am­tin und der Sit­zungs­ver­tre­ter der Staats­an­walt­schaft erklärt hat­ten, dass der Ankla­ge­satz tat­säch­lich ver­le­sen wor­den sei, wur­de das Pro­to­koll ent­spre­chend berich­tigt.

Der für die Revi­si­on zustän­di­ge 1. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hielt die Ver­fah­rens­rüge für unbe­grün­det, weil er die Pro­to­koll­be­rich­ti­gung als beacht­lich ansah. An der beab­sich­tig­ten Ver­wer­fung der Revi­si­on sah der Senat sich indes durch die bis dahin prak­ti­zier­te Recht­spre­chung zum "Ver­bot der Rüge­ver­küm­me­rung" gehin­dert. Nach die­ser bereits durch das Reichs­ge­richt begrün­de­ten Recht­spre­chung war eine Berich­ti­gung des tatrich­ter­li­chen Pro­to­kolls für das Revi­si­ons­ge­richt aus­nahms­wei­se unbe­acht­lich, wenn durch die Pro­to­koll­be­rich­ti­gung einer bereits erho­be­nen Ver­fah­rens­rüge die Grund­la­ge im Pro­to­koll ent­zo­gen wur­de.

Der 1. Straf­se­nat leg­te daher dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen des Bun­des­ge­richts­hofs die Sache zur Ent­schei­dung vor. Die­ser rück­te von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zum "Ver­bot der Rüge­ver­küm­me­rung" ab und erkann­te, dass durch eine zuläs­si­ge Berich­ti­gung des Pro­to­kolls auch zum Nach­teil des Beschwer­de­füh­rers einer bereits ord­nungs­ge­mäß erho­be­nen Ver­fah­rens­rüge die Tat­sa­chen­grund­la­ge ent­zo­gen wer­den kann. Die Urkund­s­per­so­nen hät­ten im Vor­feld einer rüge­ver­küm­mern­den Pro­to­koll­be­rich­ti­gung aller­dings den Beschwer­de­füh­rer anzu­hö­ren und – wenn die­ser der Pro­to­koll­be­rich­ti­gung sub­stan­ti­iert wider­spre­che – die Pro­to­koll­be­rich­ti­gungs­ent­schei­dung zu begrün­den. Die Beacht­lich­keit der Pro­to­koll­be­rich­ti­gung unter­lie­ge im Rah­men der erho­be­nen Ver­fah­rens­rüge der Über­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt, wobei im Zwei­fel das Pro­to­koll in der nicht berich­tig­ten Fas­sung gel­te. Auf der Grund­la­ge die­ser neu­en Recht­spre­chung zur Rüge­ver­küm­me­rung ver­warf der 1. Straf­se­nat die Revi­si­on des Beschwer­de­füh­rers als unbe­grün­det.

Die hier­ge­gen gerich­te­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de des Beschwer­de­füh­rers wies der Zwei­te Senat des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts mit fol­gen­der Begrün­dung zurück:

Die Revi­si­ons­ent­schei­dung des 1. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs wahrt die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen der rich­ter­li­chen Rechts­fin­dung. Der Gro­ße Senat für Straf­sa­chen des Bun­des­ge­richts­hofs ist in ver­tret­ba­rer Wei­se davon aus­ge­gan­gen, dass die Straf­pro­zess­ord­nung im Hin­blick auf die Zuläs­sig­keit und Beacht­lich­keit "rüge­ver­küm­mern­der" Pro­to­koll­be­rich­ti­gung eine Lücke auf­weist, und hat die­se Lücke in ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­li­cher Wei­se aus­ge­füllt. Die neue Recht­spre­chung zur "Rüge­ver­küm­me­rung" steht auch mit den Beschul­dig­ten­rech­ten auf effek­ti­ven Rechts­schutz und auf ein fai­res Ver­fah­ren im Ein­klang. Sie gewährt dem Ange­klag­ten effek­ti­ven Schutz vor unbe­rech­tig­ten Pro­to­koll­be­rich­ti­gun­gen. Zudem ermög­licht die Zulas­sung "rüge­ver­küm­mern­der" Pro­to­koll­be­rich­ti­gun­gen es den Gerich­ten, dem Phä­no­men der unwah­ren, auf das Pro­to­koll gestütz­ten Ver­fah­rens­rüge zu begeg­nen. Sie trägt damit dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Anlie­gen einer funk­ti­ons­tüch­ti­gen Straf­rechts­pfle­ge, dem Beschleu­ni­gungs­grund­satz und dem Gesichts­punkt des Opfer­schut­zes Rech­nung.

Im Ein­zel­nen lie­gen der Ent­schei­dung fol­gen­de Erwä­gun­gen zu Grun­de:

Die neue Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Beacht­lich­keit nach­träg­li­cher Pro­to­koll­be­rich­ti­gun­gen begeg­net im Hin­blick auf die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen der rich­ter­li­chen Rechts­fin­dung kei­nen Beden­ken. Die Auf­fas­sung der Revi­si­ons­ge­rich­te, die Straf­pro­zess­ord­nung wei­se in Bezug auf die Zuläs­sig­keit nach­träg­li­cher Pro­to­koll­be­rich­ti­gun­gen eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke auf, ist nicht zu bean­stan­den. Das Gesetz selbst ent­hält kei­ne Rege­lung zur nach­träg­li­chen Pro­to­koll­be­rich­ti­gung und auch den Moti­ven zur Straf­pro­zess­ord­nung sind inso­weit kei­ne ein­deu­ti­gen Hin­wei­se zu ent­neh­men. Die Moti­ve erwäh­nen den Fall der nach­träg­li­chen Pro­to­koll­be­rich­ti­gung nicht.

Die neue Recht­spre­chung setzt sich auch inso­weit nicht über die in § 274 StPO nie­der­ge­leg­ten Ent­schei­dun­gen des Gesetz­ge­bers hin­weg, als sie annimmt, die aus­schließ­li­che Beweis­kraft nach § 274 StPO gehe im Fal­le einer nach­träg­li­chen Pro­to­koll­be­rich­ti­gung grund­sätz­lich auf die berich­tig­te Fas­sung des Pro­to­kolls über. Der grund­sätz­li­che Über­gang der Beweis­kraft auf die berich­tig­te Pro­to­koll­fas­sung steht nicht im Wider­spruch zu § 274 StPO. § 274 Satz 1 StPO spricht davon, dass die Beob­ach­tung der für die Haupt­ver­hand­lung vor­ge­schrie­be­nen Förm­lich­kei­ten nur durch "das Pro­to­koll" bewie­sen wer­den kann, und lässt damit offen, wel­cher Pro­to­koll­fas­sung – der ursprüng­li­chen oder der berich­tig­ten – im Fal­le einer nach­träg­li­chen Pro­to­koll­be­rich­ti­gung die aus­schließ­li­che Beweis­kraft zukom­men soll.

Auch die im Beschluss des Gro­ßen Senats für Straf­sa­chen vor­ge­se­he­ne Rege­lung, wonach die Beacht­lich­keit rüge­ver­küm­mern­der Pro­to­koll­be­rich­ti­gun­gen im Rah­men der erho­be­nen Ver­fah­rens­rüge der Über­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt unter­liegt, wahrt die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen rich­ter­li­cher Rechts­fin­dung. Nach § 274 StPO darf zwar die Beach­tung die­ser Förm­lich­kei­ten grund­sätz­lich nicht zum unmit­tel­ba­ren Gegen­stand von Beweis­erhe­bun­gen im Rechts­mit­tel­zug gemacht wer­den. Die Mög­lich­keit einer sol­chen Beweis­erhe­bung unmit­tel­bar über wesent­li­che Förm­lich­kei­ten des Haupt­ver­fah­rens wird indes durch die neue Recht­spre­chung nicht eröff­net. Viel­mehr sind die Revi­si­ons­ge­rich­te ledig­lich zu einer Über­prü­fung der "Beacht­lich­keit der Pro­to­koll­be­rich­ti­gung" befugt und ver­pflich­tet. Nur in die­sem Rah­men haben die Revi­si­ons­ge­rich­te auch die Beob­ach­tung der wesent­li­chen Förm­lich­kei­ten des Haupt­ver­fah­rens zu über­prü­fen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Gren­zen rich­ter­li­cher Rechts­fin­dung auch nicht über­schrit­ten, indem er das Ver­bot der Rüge­ver­küm­me­rung auf­ge­ge­ben hat. Es gehört zu den aner­kann­ten Auf­ga­ben der Recht­spre­chung, im Rah­men der Geset­ze von ihr als rechts­grund­sätz­lich auf­ge­stell­te Rechts­sät­ze zu über­prü­fen und sie, wenn erfor­der­lich, wei­ter zu ent­wi­ckeln. Der Umstand, dass ein im Wege rich­ter­li­cher Rechts­fin­dung gewon­ne­ner Rechts­satz über einen lan­gen Zeit­raum Beach­tung fand, mag in die Ent­schei­dung ein­flie­ßen, ob es gerecht­fer­tigt ist, einen abwei­chen­den Rechts­satz auf­zu­stel­len, er ver­leiht indes dem bis­he­ri­gen Rechts­satz kei­ne höhe­re Wer­tig­keit oder gar eine ver­fas­sungs­recht­lich erheb­li­che Bestands­ga­ran­tie.

Der ange­grif­fe­ne Revi­si­ons­ver­wer­fungs­be­schluss ver­letzt den Beschwer­de­füh­rer auch nicht in sei­nen Rech­ten auf effek­ti­ven Rechts­schutz und auf ein fai­res Ver­fah­ren. Eine Ver­let­zung des Rechts auf ein fai­res Ver­fah­ren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamt­schau auf das Ver­fah­rens­recht – auch in sei­ner Aus­le­gung und Anwen­dung durch die Gerich­te – ergibt, dass rechts­staat­lich zwin­gen­de Fol­ge­run­gen nicht gezo­gen wor­den sind oder rechts­staat­lich Unver­zicht­ba­res preis­ge­ge­ben wur­de.

Im Rah­men die­ser Gesamt­schau sind auch die Erfor­der­nis­se einer funk­ti­ons­tüch­ti­gen Straf­rechts­pfle­ge in den Blick zu neh­men. Das Rechts­staats­prin­zip, das die Idee der Gerech­tig­keit als wesent­li­chen Bestand­teil ent­hält, for­dert nicht nur eine fai­re Aus­ge­stal­tung und Anwen­dung des Straf­ver­fah­rens­rechts. Es gestat­tet und ver­langt auch die Berück­sich­ti­gung der Belan­ge einer funk­ti­ons­tüch­ti­gen Straf­rechts­pfle­ge, ohne die der Gerech­tig­keit nicht zum Durch­bruch ver­hol­fen wer­den kann. Der Rechts­staat kann sich nur ver­wirk­li­chen, wenn aus­rei­chen­de Vor­keh­run­gen dafür getrof­fen sind, dass Straf­tä­ter im Rah­men der gel­ten­den Geset­ze ver­folgt, abge­ur­teilt und einer gerech­ten Bestra­fung zuge­führt wer­den.

Bei der Kon­kre­ti­sie­rung des Rechts auf ein fai­res Ver­fah­ren ist auch der ver­fas­sungs­recht­li­che Beschleu­ni­gungs­grund­satz zu berück­sich­ti­gen. Eine funk­ti­ons­tüch­ti­ge Straf­rechts­pfle­ge erfor­dert nicht nur die Durch­set­zung des staat­li­chen Straf­an­spruchs über­haupt, son­dern auch eine Durch­set­zung inner­halb so kur­zer Zeit, dass die Rechts­ge­mein­schaft die Stra­fe noch als Reak­ti­on auf gesche­he­nes Unrecht wahr­neh­men kann.

Nach die­sen Grund­sät­zen begeg­net der ange­grif­fe­ne Revi­si­ons­ver­wer­fungs­be­schluss kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken. Die Zulas­sung rüge­ver­küm­mern­der Pro­to­koll­be­rich­ti­gun­gen ermög­licht den Gerich­ten, dem Phä­no­men der unwah­ren, auf das Pro­to­koll gestütz­ten Ver­fah­rens­rüge zu begeg­nen, und trägt damit dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Anlie­gen einer effek­ti­ven Straf­ver­fol­gung, dem Beschleu­ni­gungs­grund­satz und dem Gesichts­punkt des Opfer­schut­zes Rech­nung. Die neue Recht­spre­chung gewährt dem Ange­klag­ten und Revi­si­ons­füh­rer effek­ti­ven Schutz vor unbe­rech­tig­ten Pro­to­koll­be­rich­ti­gun­gen durch ein zu beach­ten­des Berich­ti­gungs­ver­fah­ren und eine Prü­fungs­pflicht des Revi­si­ons­ge­richts. Im Übri­gen ergibt eine Gesamt­be­trach­tung der straf­recht­li­chen Revi­si­on, dass deren Koor­di­na­ten­sys­tem sich in den letz­ten Jah­ren und Jahr­zehn­ten kei­nes­wegs ein­sei­tig zu Las­ten des Beschul­dig­ten ver­scho­ben hat. Viel­mehr stellt sich die Auf­ga­be des Ver­bots der Rüge­ver­küm­me­rung als Teil einer Gesamt­ent­wick­lung des Revi­si­ons­rechts dar, durch die die Gesichts­punk­te der mate­ri­el­len Wahr­heit und der Ein­zel­fall­ge­rech­tig­keit in den Vor­der­grund der revi­si­ons­ge­richt­li­chen Über­prü­fung gerückt wur­den.

Die­se Ent­schei­dung fand jedoch nicht die Zustim­mung aller Ver­fas­sungs­rich­ter, meh­re­re über­stimm­te Rich­ter füg­ten der Ent­schei­dung Son­der­vo­ten bei, wor­in sie ihre abwei­chen­de Ansicht dar­stell­ten:

Son­der­vo­tum des Vize­prä­si­den­ten Voß­kuh­le, der Rich­te­rin Oster­loh und des Rich­ters Di Fabio

Vize­prä­si­dent Voß­kuh­le, Rich­te­rin Oster­loh und Rich­ter Di Fabio sind der Auf­fas­sung, der Senat ver­ken­ne die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen rich­ter­li­cher Rechts­fin­dung.

Bei der ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Über­prü­fung rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung dür­fe sich das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht – wovon der Senat aus­zu­ge­hen schei­ne – auf eine blo­ße Ver­tret­bar­keits­prü­fung beschrän­ken. Anders als bei der Kon­trol­le von Rechts­an­wen­dungs­feh­lern, bei denen sich die ein­ge­schränk­te Kon­troll­dich­te des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts aus funk­tio­nell­recht­li­chen Erwä­gun­gen recht­fer­ti­ge, gehe es bei Über­prü­fung rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung um die Abgren­zung der Kom­pe­ten­zen von gesetz­ge­ben­der und recht­spre­chen­der Gewalt. Dies sei eine ori­gi­när ver­fas­sungs­recht­li­che Fra­ge, bei der das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zu ent­schei­den habe, ob das Fach­ge­richt unter Auf­ga­be sei­ner Geset­zes­bin­dung einen hin­rei­chend klar erkenn­ba­ren Wil­len des Gesetz­ge­ber hint­an­ge­stellt und durch eine eige­ne, für vor­zugs­wür­dig emp­fun­de­ne Rege­lungs­kon­zep­ti­on ersetzt habe. Dabei kom­me es nicht dar­auf an, ob das vom Fach­ge­richt ein­ge­führ­te Ver­fah­ren tat­säch­lich zweck­mä­ßi­ger oder sach­ge­rech­ter als das gesetz­li­che Modell erschei­ne. Das Demo­kra­tie­prin­zip und das Funk­ti­ons­ge­fü­ge des Grund­ge­set­zes näh­men nach­hal­tig Scha­den, könn­te sich die Recht­spre­chung immer dann über die ein­deu­ti­ge gesetz­ge­be­ri­sche Grund­ent­schei­dung hin­weg­set­zen, wenn sie die Kon­se­quen­zen einer sol­chen Ent­schei­dung als "unzweck­mä­ßig" ansä­he und der Gesetz­ge­ber nicht wie "gewünscht" han­del­te. Klar erkenn­ba­re gesetz­ge­be­ri­sche Rege­lungs­kon­zep­te sei­en vom Rich­ter zu respek­tie­ren.

Nach die­sen Maß­stä­ben habe der Gro­ße Senat für Straf­sa­chen des Bun­des­ge­richts­hofs die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung über­schrit­ten, indem er ein Pro­to­koll­be­rich­ti­gungs­ver­fah­ren mit der mög­li­chen Rechts­fol­ge der Beacht­lich­keit der berich­tig­ten Fas­sung im Revi­si­ons­ver­fah­ren ein­ge­führt und dadurch die in § 274 StPO klar zum Aus­druck kom­men­de gesetz­ge­be­ri­sche Kon­zep­ti­on durch sei­ne eige­ne, als vor­zugs­wür­dig emp­fun­de­ne Kon­zep­ti­on ersetzt habe.

Der Gesetz­ge­ber habe sich mit § 274 StPO – vor dem Hin­ter­grund bestehen­der alter­na­ti­ver Rege­lungs­mo­del­le ande­rer Rechts­ord­nun­gen – aus­drück­lich und mit aus­führ­li­cher Begrün­dung für eine bestimm­te Kon­zep­ti­on ent­schie­den. Deren zen­tra­les Kenn­zei­chen sei, dass eine nach­träg­li­che Rekon­struk­ti­on der Haupt­ver­hand­lung im Revi­si­ons­ver­fah­ren unter dem Gesichts­punkt der Ein­hal­tung wesent­li­cher Förm­lich­kei­ten – gegen den pro­to­kol­lier­ten Sach­ver­halt – aus der Erin­ne­rung von Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten aus­ge­schlos­sen sein sol­le. Grund für die Wahl des Modells sei­en die Ent­las­tung des Revi­si­ons­ver­fah­rens und eben­so grund­sätz­li­che wie nach­voll­zieh­ba­re Beden­ken gegen die Erin­ne­rungs­fä­hig­keit von Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten gewe­sen. Es habe ver­hin­dert wer­den sol­len, dass eine nicht zur Tat­sa­chen­er­mitt­lung ein­ge­rich­te­te Instanz über Pro­zess­hand­lun­gen Beweis zu erhe­ben und die Erin­ne­rung der Betei­lig­ten im Ein­zel­fall als sicher oder unsi­cher zu über­prü­fen habe. Damit kom­me in § 274 StPO die Grund­ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers zum Aus­druck, im engen Anwen­dungs­be­reich der wesent­li­chen Förm­lich­kei­ten Erwä­gun­gen der Zweck­mä­ßig­keit und Rechts­si­cher­heit den Vor­zug vor der – vom Senat beton­ten – Erfor­schung der mate­ri­el­len Wahr­heit zu geben. An die­se Grund­ent­schei­dung sei­en die Revi­si­ons­ge­rich­te gebun­den, auch wenn dies im Ein­zel­fall zu dem "uner­wünsch­ten" Ergeb­nis der Auf­he­bung des Urteils und der Neu­ver­hand­lung der Sache füh­re. Die Grund­ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers kom­me in der Vor­schrift des § 274 StPO klar zum Aus­druck, indem sie dem Pro­to­koll abso­lu­te Beweis­kraft ver­lei­he und – außer bei erwie­se­ner Pro­to­koll­fäl­schung – jeden Nach­weis gegen die Unrich­tig­keit des beur­kun­de­ten Sach­ver­halts aus­schlie­ße.

Son­der­vo­tum des Rich­ters Ger­hardt

Rich­ter Ger­hardt stimmt der Ent­schei­dung des Senats im Ergeb­nis zu, ist aber der Mei­nung, dass der Senat mit sei­nen Erwä­gun­gen zur Wah­rung der Gren­zen rich­ter­li­cher Rechts­fin­dung die Kom­pe­ten­zen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts über­schrit­ten hat. Die Aus­le­gung von Geset­zen und die Fort­bil­dung des Rechts sei­en den in ein kom­ple­xes Rechts­mit­tel­sys­tem ein­ge­bun­de­nen Fach­ge­rich­ten über­tra­gen. Die­ses Sys­tem stel­le – auch prak­tisch – sicher, dass Grund­satz­fra­gen nicht in rich­ter­li­cher "Selbst­herr­lich­keit", also ohne die Bereit­schaft, sich Recht und Gesetz zu unter­wer­fen, ent­schie­den wür­den. Es sei nicht Auf­ga­be des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, sich in die Rol­le der Super­re­vi­si­ons­in­stanz zu bege­ben und die Ent­schei­dung eines obers­ten Bun­des­ge­richts nach­voll­zie­hend auf ihre Ver­ein­bar­keit mit dem, was das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt selbst und unter Umstän­den mit erheb­li­chem Auf­wand zur Rechts­la­ge ermit­telt habe, zu über­prü­fen.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 15. Janu­ar 2009 – 2 BvR 2044/​07