Schwarz­fah­rer

Reicht es zur Straf­bar­keit des Schwarz­fah­rens aus, ein­fach Bus oder Bahn ohne gül­ti­gen Fahr­schein zu benut­zen oder muss der Schwarz­fah­rer zusätz­lich noch etwa eine Kon­troll­per­son aktiv täu­schen oder eine Kon­troll­ein­rich­tung umge­hen? Die­se Fra­ge ist seit eini­ger Zeit umstrit­ten.

Schwarz­fah­rer

Im straf­recht­li­chen Schrift­tum ist es inzwi­schen herr­schen­de Ansicht, dass ein Erschlei­chen einer Beför­de­rung durch ein Ver­kehrs­mit­tel im Sin­ne des § 265 a Abs. 1 StGB vor­aus­set­ze, dass der Täter sich mit einem täu­schungs­ähn­li­chen oder mani­pu­la­ti­ven Ver­hal­ten in den Genuss der Leis­tung brin­ge; allein die Ent­ge­gen­nah­me einer Beför­de­rungs­leis­tung ohne gül­ti­gen Fahr­aus­weis, die nicht mit der Umge­hung von Kon­troll- oder Zugangs­sper­ren oder sons­ti­gen Sicher­heits­vor­keh­run­gen ver­bun­den sei, rei­che nicht aus. Dies fol­ge zum einen aus dem Wort­sinn des Begriffs „Erschlei­chen“, zum ande­ren aus der sys­te­ma­ti­schen Stel­lung der Vor­schrift im Rah­men der §§ 263 bis 265 b StGB.

Dem­ge­gen­über steht die Recht­spre­chung der meis­ten Ober­lan­des­ge­rich­te, die unter dem Erschlei­chen einer Beför­de­rung im Sin­ne des § 265 a Abs. 1 StGB jedes der Ord­nung wider­spre­chen­de Ver­hal­ten ver­ste­hen, durch das sich der Täter in den Genuss der Leis­tung bringt und bei wel­chem er sich mit dem Anschein der Ord­nungs­mä­ßig­keit umgibt. Eines heim­li­chen Vor­ge­hens des Täters, einer List, einer Täu­schung oder einer Umge­hung von Siche­run­gen oder Kon­trol­len bedür­fe es nicht; das Erschlei­chen einer Beför­de­rung ent­fal­le auch nicht des­halb, weil der Zugang zum Ver­kehrs­mit­tel nicht kon­trol­liert wer­de.

Das OLG Naum­burg woll­te nun in einem bei ihm anhän­gi­gen Revi­si­ons­ver­fah­ren von die­ser bis­her ein­heit­li­chen Recht­spre­chung der Ober­lan­des­ge­rich­te im Sin­ne der herr­schen­den Lite­ra­tur­mei­nung abwei­chen und leg­te die Fra­ge gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bun­des­ge­richts­hof vor. Und des­sen Ant­wort war ein­deu­tig:

Eine Beför­de­rungs­leis­tung wird bereits dann im Sin­ne des § 265 a Abs. 1 StGB erschli­chen, wenn der Täter ein Ver­kehrs­mit­tel unbe­rech­tigt benutzt und sich dabei all­ge­mein mit dem Anschein umgibt, er erfül­le die nach den Geschäfts­be­din­gun­gen des Betrei­bers erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen.

Der Wort­laut der Norm setzt, so der BGH, weder das Umge­hen noch das Aus­schal­ten vor­han­de­ner Siche­rungs­vor­keh­run­gen oder regel­mä­ßi­ger Kon­trol­len vor­aus. Nach sei­nem all­ge­mei­nen Wort­sinn beinhal­tet der Begriff der „Erschlei­chung“ ledig­lich die Her­bei­füh­rung eines Erfol­ges auf unrecht­mä­ßi­gem, unlau­te­rem oder unmo­ra­li­schem Wege. Er ent­hält allen­falls ein „täu­schungs­ähn­li­ches“ Moment der­ge­stalt, dass die erstreb­te Leis­tung durch unauf­fäl­li­ges Vor­ge­hen erlangt wird; nicht erfor­der­lich ist, dass der Täter etwa eine kon­kre­te Schutz­vor­rich­tung über­win­den oder eine Kon­trol­le umge­hen muss.

Die­se Aus­le­gung des Tat­be­stands­merk­mals „Erschlei­chen“ ver­stößt auch nicht gegen das Bestimmt­heits­ge­bot des Art. 103 Abs. 2 GG. Da das Tat­be­stands­merk­mal schon im Hin­blick auf sei­ne Funk­ti­on der Lücken­aus­fül­lung eine wei­te­re Aus­le­gung zulässt, ist es von Ver­fas­sungs wegen nicht zu bean­stan­den, unter dem Erschlei­chen einer Beför­de­rung jedes der Ord­nung wider-spre­chen­de Ver­hal­ten zu ver­ste­hen, durch das sich der Täter in den Genuss der Leis­tung bringt und bei wel­chem er sich mit dem Anschein der Ord­nungs­mä­ßig­keit umgibt.

Auch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm spricht für die Aus­le­gung des Begriffs des Erschlei­chens im Sin­ne der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung. Die Vor­schrift des § 265 a StGB geht, soweit sie das „Schwarz­fah­ren“ unter Stra­fe stellt, auf Art. 8 der Straf­ge­setz­no­vel­le vom 28. Juni 1935 zurück. Sie soll­te vor allem die Lücke schlie­ßen, die sich bei der Erschlei­chung von Mas­sen­leis­tun­gen bezüg­lich der Anwen­dung des § 263 StGB erga­ben. Das Reichs­ge­richt hat­te bereits im Jah­re 1908 in einem „Schwarz­fah­rer­fall“ ent­schie­den, dass der Tat­be­stand des § 263 StGB kei­ne Anwen­dung fin­den kön­ne, da nicht fest­ge­stellt war, in wel­cher Wei­se sich der Täter die Mög­lich­keit zur Benut­zung der Eisen­bahn ver­schafft und ob er einen Bahn­mit­ar­bei­ter getäuscht hat­te (RGSt 42, 40, 41); es hat­te ange­regt, die bestehen­de Straf­bar­keits­lü­cke für soge­nann­te blin­de Pas­sa­gie­re durch eine neue Straf­vor­schrift zu schlie­ßen. Die im Jah­re 1935 ein­ge­führ­te Vor­schrift des § 265 a StGB ent­sprach fast wört­lich dem § 347 (Erschlei­chen frei­en Zutritts) des Ent­wurfs eines All­ge­mei­nen Deut­schen Straf­ge­setz­buchs von 1927, in des­sen Begrün­dung es unter ande­rem heißt: „Erschlei­chen ist nicht gleich­be­deu­tend mit Ein­schlei­chen. Auch wer offen durch die Sper­re geht, sich dabei aber so benimmt, als habe er das Ein­tritts­geld ent­rich­tet, erschleicht den Ein­tritt. Auch ein bloß pas­si­ves Ver­hal­ten kann den Tat­be­stand des Erschlei­chens erfül­len; so fällt auch der Fahr­gast einer Stra­ßen­bahn unter die Straf­dro­hung, der sich ent­ge­gen einer bestehen­den Ver­pflich­tung nicht um die Erlan­gung eines Fahr­scheins küm­mert“.
Die Vor­schrift soll­te also gera­de die­je­ni­gen Fäl­le erfas­sen, in denen es unklar bleibt, ob der Täter durch täu­schungs­ähn­li­ches oder mani­pu­la­ti­ves Ver­hal­ten Kon­trol­len umgeht. Der gesetz­ge­be­ri­sche Wil­le ist nicht etwa des­we­gen unbe­acht­lich, weil sich die bei Schaf­fung des Geset­zes bestehen­den Ver­hält­nis­se inso­weit geän­dert haben, als heu­te, auch zu Guns­ten einer kos­ten­güns­ti­ge­ren Tarif­ge­stal­tung, auf Fahr­schein­kon­trol­len weit­ge­hend ver­zich­tet wird. Der Gesetz­ge­ber hat die Bestim­mung so weit gefasst, dass sie auch auf neue Fall­ge­stal­tun­gen ange­wen­det wer­den kann.

Der erkenn­ba­re Wil­le des heu­ti­gen Gesetz­ge­bers spricht eben­falls für die Aus­le­gung des Tat­be­stands­merk­mals des Erschlei­chens im Sin­ne der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung. Er wird dar­aus deut­lich, dass § 265 a Abs. 1 StGB trotz der Angrif­fe von Tei­len des Schrift­tums gegen die­se Recht­spre­chung und trotz ver­schie­de­ner Reform­vor­ha­ben unver­än­dert gelas­sen wur­de. Zwei Geset­zes­ent­wür­fe schei­ter­ten. Der Gesetz­ent­wurf des Bun­des­ra­tes, der für eine Beför­de­rungs­er­schlei­chung eine Beschrän­kung des § 265 a StGB auf wie­der­hol­tes Han­deln oder sol­ches unter Umge­hung von Kon­troll­me­cha­nis­men und die Ein­füh­rung eines Ord­nungs­wid­rig­keits­tat­be­stan­des für erst­ma­li­ges Schwarz­fah­ren vor­sah, ist nach einer ers­ten Bera­tung im Bun­des­tag nicht wei­ter behan­delt wor­den. Der Gesetz­ent­wurf der Frak­ti­on Bünd­nis 90/​Die Grü­nen, der unter ande­rem die Strei­chung der Alter­na­ti­ve „Beför­de­rung durch ein Ver­kehrs­mit­tel“ in § 265 a StGB und die Erset­zung durch einen Buß­geld­tat­be­stand vor­sah, wur­de wäh­rend der Bera­tun­gen zum 6. StrRÄndG abge­lehnt. Auch die Vor­schlä­ge der nie­der­säch­si­schen Kom­mis­si­on zur Reform des Straf­rechts, die eine ersatz­lo­se Strei­chung des § 265 a StGB gefor­dert hat­te, und der hes­si­schen Kom­mis­si­on „Kri­mi­nal­po­li­tik“, die eine Ergän­zung der drit­ten Alter­na­ti­ve des § 265 a Abs. 1 StGB um das Merk­mal der Täu­schung einer Kon­troll­per­son vor­ge­schla­gen hat­te, gaben dem Gesetz­ge­ber kei­ne Ver­an­las­sung zu einer Ände­rung bezüg­lich der Beför­de­rungs­er­schlei­chung.

Schließ­lich führt auch der Ver­gleich mit den ande­ren Tat­be­stand­s­al­ter­na­ti­ven des § 265 a Abs. 1 StGB zu kei­ner ande­ren Aus­le­gung des Tat­be­stands­merk­mals „Erschlei­chen“. Zwar erfor­dert die unbe­rech­tig­te Inan­spruch­nah­me von Auto­ma­ten­leis­tun­gen oder von Leis­tun­gen eines öffent­li­chen Zwe­cken die­nen­den Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tems in der Regel eine akti­ve Mani­pu­la­ti­on oder Umge­hung von Siche­rungs­maß­nah­men. Dies folgt aber dar­aus, dass die­se Leis­tun­gen nur auf eine spe­zi­el­le Anfor­de­rung hin erbracht wer­den. Im Unter­schied dazu wird die Beför­de­rungs­leis­tung dadurch für eine bestimm­te Per­son erbracht, dass die­se in das ohne­hin in Betrieb befind­li­che Ver­kehrs­mit­tel ein­steigt und sich beför­dern lässt; eine ver­gleich­ba­re akti­ve Umge­hung von Kon­troll­ein­rich­tun­gen beim Zugang zu einem Ver­kehrs­mit­tel ist daher schon der Sache nach nicht erfor­der­lich. Not­wen­dig ist des­halb auch nicht, dass der Anschein ord­nungs­ge­mä­ßer Erfül­lung der Geschäfts­be­din­gun­gen gera­de gegen­über dem Beför­de­rungs­be­trei­ber oder sei­nen Bediens­te­ten erregt wird; es genügt viel­mehr, dass sich der Täter ledig­lich all­ge­mein mit einem ent­spre­chen­den Anschein umgibt.

Soweit in der Lite­ra­tur Gesichts­punk­te der Ent­kri­mi­na­li­sie­rung des „Schwarz­fah­rens“ ange­führt wer­den, ist dies nach Ansicht des BGH für die Aus­le­gung des § 265 a StGB unbe­acht­lich. Es sei nicht Auf­ga­be der Recht­spre­chung, so der BGH, dem Gesetz­ge­ber vor­be­hal­te­ne rechts­po­li­ti­sche Ziel­set­zun­gen zu ver­wirk­li­chen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 8. Janu­ar 2009 – 4 StR 117/​08