Ste­alt­hing – das abspra­che­wid­rig ent­fern­te Kondom

Geschlechts­ver­kehr ohne Kon­dom unter­schei­det sich von Geschlechts­ver­kehr mit Kon­dom wesent­lich und ist daher eine eigen­stän­di­ge sexu­el­le Hand­lung im Sin­ne des § 177 Abs. 1 StGB. Das „Ste­alt­hing“ – also das abspra­che­wid­ri­ge Ent­fer­nen eines Kon­doms beim Geschlechts­ver­kehr – ist jeden­falls dann gemäß § 177 Abs. 1 StGB straf­bar, wenn der in einem engen raum-zeit­li­chen Zusam­men­hang erklär­te Wider­wil­len gegen einen Geschlechts­ver­kehr ohne Kon­dom bei vom Opfer unbe­merk­ter vor­sätz­li­cher Ent­fer­nung des Kon­doms fortwirkt.

Ste­alt­hing – das abspra­che­wid­rig ent­fern­te Kondom

Eine der­ar­ti­ge Ver­än­de­rung des Sach­ver­halts begrün­det kei­nen täu­schungs­be­ding­ten Wil­lens­man­gel, der für ein tat­be­stands­aus­schlie­ßen­des Ein­ver­ständ­nis unbe­acht­lich sein könnte.

Ob das „Ste­alt­hing“ – also das heim­li­che Abzie­hen des Kon­doms wäh­rend des Geschlechts­ver­kehrs – nach § 177 Abs. 1 StGB straf­bar ist, ist nach des­sen Neu­re­ge­lung in Recht­spre­chung und Wis­sen­schaft unter­schied­lich betrach­tet wor­den. Die Vor­schrift wur­de umfas­send durch das 50. StÄG v.04.11.20161 modi­fi­ziert, mit wel­chem der soge­nann­te „Nein-heißt-nein“-Ansatz imple­men­tiert wur­de. Jeg­li­che sexu­el­len Hand­lun­gen im Sin­ne des § 184h StGB gegen den erkenn­ba­ren Wil­len einer ande­ren Per­son sol­len nun straf­bar sein, unab­hän­gig davon, ob die­se hier­zu genö­tigt wird; zur Straf­bar­keit bedarf es nicht mehr zwin­gend eines Nöti­gungs­ele­men­tes in Form von Gewalt, Dro­hung mit gegen­wär­ti­ger Gefahr für Leib und Leben oder der Aus­nut­zung einer schutz­lo­sen Lage. Dem Rechts­gut der sexu­el­len Selbst­be­stim­mung soll damit umfas­send Rech­nung getra­gen wer­den2.

Somit ist mit der Reform des Sexu­al­straf­rechts der Wil­le des Opfers in das Zen­trum des Tat­be­stands gerückt, gleich­wohl blei­ben die Begrif­fe „sexu­el­le Hand­lung“ und Han­deln gegen den „erkenn­ba­ren Wil­len“ im Rah­men der kon­kre­ten Rechts­an­wen­dung auslegungsbedürftig.

Ober­ge­richt­lich hat bis­her allein das Kam­mer­ge­richt Ber­lin3 im Grund­satz eine Straf­bar­keit ange­nom­men, wenn auch ent­schie­den allein für den – hier bis­her nicht fest­ge­stell­ten – Fall, dass es auch zu einer Eja­ku­la­ti­on gekom­men ist. In der Lite­ra­tur wird eine Straf­bar­keit aus Schutz­zwe­cker­wä­gun­gen zum Teil ange­nom­men4. Soweit „Ste­alt­hing“ für straf­frei gehal­ten wird, wird – wenn auch im Ein­zel­nen mit unter­schied­li­cher Begrün­dung – wegen des mani­pu­la­ti­ven Ver­hal­tens des Täters über­wie­gend eine hin­rei­chen­de Bil­dung eines vor dem Recht beacht­li­chen Gegen­wil­lens des Opfers in Zwei­fel gezo­gen. Es han­de­le sich um ein durch den Täter erschli­che­nes Ein­ver­ständ­nis, dem ein gene­rel­les oder beding­tes – durch das Opfer zuvor erklär­tes – Ein­ver­ständ­nis auf­grund des­sen aktu­el­ler Wil­lens­be­tä­ti­gung nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den kön­ne; man­gels Ver­fü­gungs­cha­rak­ters des Opfer­ver­hal­tens sei das feh­len­de Bewusst­sein über das ent­fern­te Kon­dom unbe­acht­lich, denn es gehe allein um den tat­säch­lich vor­han­de­nen aktu­el­len Wil­len5.

Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt folgt die­sen Stim­men nicht, son­dern geht – in Fort­füh­rung der Recht­spre­chung des Kam­mer­ge­richts – zumin­dest für den vor­lie­gend ange­klag­ten Fall von einer grund­sätz­li­chen Straf­bar­keit des „Ste­alt­hing“ gemäß § 177 Abs. 1 StGB aus.

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Das Ein­ver­ständ­nis eines mög­li­chen Tat­op­fers bezieht sich auf kon­kre­te und von sei­nem unver­än­der­ten Wil­len getra­ge­ne sexu­el­le Hand­lun­gen. Mit der kon­kre­ten Hand­lung – also dem Geschlechts­ver­kehr ohne Kon­dom – war die Geschlechts­part­ne­rin nicht ein­ver­stan­den, was die Straf­bar­keit nach § 177 Abs. 1 StGB begründet.

Die sexu­el­le Hand­lung im Sin­ne des § 177 Abs. 1 StGB bestimmt sich zunächst nicht abs­trakt oder in Kate­go­rien (etwa Vagi­nal­ver­kehr, Anal­ver­kehr, Oral­ver­kehr). Viel­mehr bezieht sich § 177 Abs. 1 StGB auf die kon­kret vor­ge­nom­me­ne Hand­lung. Die­se Hand­lung stellt eine sexu­el­le Hand­lung dar, wenn sie objek­tiv, also allein gemes­sen an ihrem äuße­ren Erschei­nungs­bild, einen ein­deu­ti­gen Sexu­al­be­zug auf­weist6. Nach § 184h Nr. 1 StGB muss die sexu­el­le Hand­lung außer­dem von eini­ger Erheb­lich­keit sein. Dass es sich bei der mit der Ankla­ge­schrift vor­ge­wor­fe­nen Hand­lung um eine sexu­el­le Hand­lung in die­sem Sin­ne gehan­delt hat, steht außer Frage.

Auch kann sich das Ein­ver­neh­men des Sexu­al­part­ners kon­kret sehr wohl nur auf bestimm­te sexu­el­le Hand­lun­gen bezie­hen, wäh­rend gleich­zei­tig ande­ren sexu­el­len Hand­lun­gen ein erkenn­ba­rer Wil­le ent­ge­gen­ste­hen kann((Lederer a.a.O. Rn.10f)). In der Mög­lich­keit der frei­en Wil­lens­bil­dung im Rah­men der sexu­el­len Selbst­be­stim­mung liegt näm­lich das Schutz­gut des § 177 StGB. Dies folgt auch aus Arti­kel 36 des Über­ein­kom­mens des Euro­pa­rats zur Ver­hü­tung und Bekämp­fung von Gewalt gegen Frau­en und häus­li­cher Gewalt, mit wel­chem die Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on sich ver­pflich­tet haben, sexu­el­le Hand­lun­gen ohne Ein­ver­ständ­nis unter Stra­fe zu stel­len, wobei nach Arti­kel 36 Absatz 2 des Über­ein­kom­mens das Ein­ver­ständ­nis „frei­wil­lig als Ergeb­nis des frei­en Wil­lens der Per­son, der im Zusam­men­hang der jewei­li­gen Begleit­um­stän­de beur­teilt wird, erteilt wer­den“ muss.

Gemes­sen hier­an hat der Ange­klag­te im vor­lie­gen­den Fall unter Zugrun­de­le­gung des Ankla­ge­vor­wurfs nach der Unter­bre­chung des Geschlechts­ver­kehrs mit dem erneu­ten Ein­drin­gen ohne Kon­dom nicht den vor­he­ri­gen ein­ver­nehm­li­chen Geschlechts­ver­kehr bloß fort­ge­setzt, son­dern im Rah­men eines ein­heit­li­chen Tat­ge­sche­hens eine ande­re sexu­el­le Hand­lung an der Neben­klä­ge­rin vor­ge­nom­men, die von ihr inner­lich abge­lehnt wor­den war und deren erklär­ter und unver­än­der­ter Wider­wil­le – soll­te sich der Ankla­ge­vor­wurf bestä­ti­gen – für ihn erkenn­bar war. Anders als das Amts­ge­richt meint, hat näm­lich Geschlechts­ver­kehr ohne Kon­dom gegen­über Geschlechts­ver­kehr mit Kon­dom eine eige­ne und ande­re Qua­li­tät. Dies wird schon dar­an deut­lich, dass zum einen mit dem Fort­fall des Kon­doms auch eine wei­te­re Bar­rie­re gegen­über Inti­mi­tät ent­fällt und zum ande­ren das Risi­ko der Infek­ti­on mit einer über­trag­ba­ren Krank­heit (ins­be­son­de­re mit dem HI-Virus) oder einer unge­woll­ten Schwan­ger­schaft ver­grö­ßert wird7, für den Fall – jeden­falls – einer Eja­ku­la­ti­on)). Nicht ohne Grund wird geschütz­ter Geschlechts­ver­kehr mit Kon­dom in der Öffent­lich­keit als „Safer Sex“ bewor­ben. Ins­be­son­de­re durch die Auf­klä­rungs­kam­pa­gnen der 1980er Jah­re im Zusam­men­hang mit zuneh­men­den und töd­lich ver­lau­fen­den AIDS-Erkran­kun­gen hat sich in der Gesell­schaft ein brei­tes und dies befür­wor­ten­des Bewusst­sein für die Ver­wen­dung von Kon­do­men – gera­de bei Sexu­al­kon­tak­ten außer­halb einer Part­ner­schaft – gebil­det. Die Mög­lich­keit, Risi­ken für sich selbst und den Sexu­al­part­ner zu mini­mie­ren, hat die sexu­el­le Selbst­be­stim­mung in den ver­gan­ge­nen Jahr­zehn­ten maß­geb­lich mitgeprägt.

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Von einer Vor­nah­me die­ser sexu­el­len Hand­lung im Sin­ne des § 177 Abs. 1 StGB gegen den erkenn­ba­ren Wil­len der Neben­klä­ge­rin ist jeden­falls auf der Grund­la­ge des Ankla­ge­vor­wurfs auszugehen.

Ein der­art erkenn­ba­rer Wil­le ist danach auf­grund des engen raum-zeit­li­chen Zusam­men­hangs zwi­schen der Äuße­rung der Neben­klä­ge­rin, zum Geschlechts­ver­kehr nur bei Ver­wen­dung eines Kon­doms bereit zu sein, und dem tat­säch­lich ohne Kon­dom aus­ge­üb­ten Geschlechts­ver­kehr anzu­neh­men. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass beim sexu­el­len Über­griff nach § 177 Abs. 1 StGB auf den natür­li­chen Wil­len abzu­stel­len ist, bei dem Wil­lens­män­gel regel­mä­ßig kei­ne Rol­le spie­len. Unter­läuft näm­lich der Täter durch Mani­pu­la­ti­on des Sach­ver­halts den schon gebil­de­ten und ihm gegen­über arti­ku­lier­ten Wil­len des Opfers, ohne dass Anhalts­punk­te für eine Wil­lens­än­de­rung bestehen, kommt es allein auf die vor Beginn des Geschlechts­ver­kehrs geäu­ßer­te Ableh­nung unge­schütz­ten Geschlechts­ver­kehrs an. Ob es hier­bei zum Samen­er­guss gekom­men ist, ist uner­heb­lich. Was das Vor­stel­lungs­bild des Ange­klag­ten und die sub­jek­ti­ve Tat­sei­te anbe­langt, kann das Ober­lan­des­ge­richt aller­dings bei­des auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht überprüfen.

Aus­ge­hend von dem Ankla­ge­vor­wurf ist – wie aus­ge­führt – davon aus­zu­ge­hen, dass die Neben­klä­ge­rin sehr zeit­nah vor dem Geschlechts­ver­kehr gegen­über dem Ange­klag­ten zum Aus­druck gebracht hat, dass sie mit dem Geschlechts­ver­kehr im Sin­ne einer con­di­tio sine qua non nur bei Benut­zung eines Kon­doms ein­ver­stan­den war. Dies ist eine hin­rei­chen­de Wil­lens­be­kun­dung, die grund­sätz­lich jede Zuwi­der­hand­lung als Ver­stoß gegen § 177 Abs. 1 StGB erschei­nen lässt, weil mit die­ser die „Nein-heißt-nein“-Konzeption des Gesetz­ge­bers ver­ei­telt würde.

Das Ober­lan­des­ge­richt über­sieht hier­bei nicht, dass der Geschlechts­ver­kehr zwi­schen zwei Men­schen ein durch­aus dyna­mi­sches Gesche­hen sein kann und sich das Erle­ben und Wol­len der Betei­lig­ten auf der Zeit­ach­se ent­wi­ckeln und ver­än­dern kann. Aller­dings besteht bei engem raum-zeit­li­chen Zusam­men­hang zwi­schen der Wil­lens­be­kun­dung und dem sich hier­an anschlie­ßen­den Geschlechts­ver­kehr zumin­dest eine tat­säch­li­che Ver­mu­tung dahin­ge­hend, dass geäu­ßer­ter und spä­ter noch vor­han­de­ner inne­rer Wil­len iden­tisch sind und – sofern kei­ne ander­wei­ti­gen Anhalts­punk­te vor­lie­gen – nicht aus­ein­an­der fal­len. Zu Recht ist dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass in einer der­ar­ti­gen Situa­ti­on „kei­ne stän­di­ge wei­te­re Kom­mu­ni­ka­ti­on und Ver­ge­wis­se­rung statt­fin­den“ muss, son­dern man sich auf „die Gül­tig­keit der anfäng­li­chen Ver­stän­di­gung“ auch im wei­te­ren Ver­lauf des Gesche­hens ver­las­sen kön­nen muss8. Eine Auf­spal­tung in klei­ne­re Teil­ak­te mutet nicht nur künst­lich an, son­dern führt – wie sogleich noch zu zei­gen sein wird – zu Ergeb­nis­sen, die am Schutz­zweck der Ver­bots­norm vorbeiführen.

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Das Ober­lan­des­ge­richt sieht dabei, dass sich § 177 Abs. 1 StGB auch nach sei­ner Neu­kon­zep­ti­on nicht auf einen rechts­ge­schäft­li­chen, son­dern nur auf den natür­li­chen Wil­len der in ihrer sexu­el­len Selbst­be­stim­mung geschütz­ten Per­son bezieht. Wil­lens­män­gel spie­len für die Beacht­lich­keit eines der­ar­ti­gen Wil­lens grund­sätz­lich kei­ne Rol­le; anders wäre zudem die Rege­lung von § 177 Abs. 2 StGB nicht zu erklä­ren, die gera­de – wenn auch selek­tiv – Situa­tio­nen the­ma­ti­siert, in denen die geschütz­te Per­son einen natür­li­chen Wil­len nicht oder nur schwer bil­den kann9.

Und auch bei ähn­lich kon­stru­ier­ten Delik­ten wird auf der Ebe­ne des tat­be­stands­aus­schlie­ßen­den Ein­ver­ständ­nis­ses des­sen Erlan­gung durch Täu­schung nur aus­nahms­wei­se für bedeut­sam gehal­ten. Bei­spie­le sind etwa das Ein­ver­ständ­nis des Geld­in­sti­tuts mit dem Gewahr­sams­über­gang am Geld­au­to­ma­ten nur bei ord­nungs­ge­mä­ßer Bedie­nung10 oder die Straf­bar­keit des Haus­frie­dens­bruchs bei Iden­ti­täts­täu­schung11. Der Grund für die­se Aus­nah­men besteht in den Beson­der­hei­ten die­ser Situa­tio­nen, in denen ande­ren­falls der gewünsch­te Rechts­gü­ter­schutz erschwert würde.

An eine ver­gleich­ba­re Situa­ti­on könn­te auch beim „Ste­alt­hing“ gedacht wer­den, weil und soweit das Opfer zwar nicht wie beim Haus­frie­dens­bruch durch Abwe­sen­heit, wohl aber durch eine vom Täter ver­ur­sach­te Täu­schung an der Bil­dung und Kund­ga­be eines aktu­el­len und mög­li­cher­wei­se anders­ar­ti­gen natür­li­chen Wil­lens gehin­dert wird. Inso­weit wäre auch der vor­sätz­lich han­deln­de Täter weder schutz­be­dürf­tig noch schutz­wür­dig. Ob und in wel­chen Fäl­len einer sol­chen Argu­men­ta­ti­on tat­säch­lich zu fol­gen wäre (hier­für jetzt ten­den­zi­ell Fischer, 68. Aufl., Rn. 2 c zu § 177 StGB), kann offen­blei­ben. Denn zumin­dest der hier zu ent­schei­den­de Sach­ver­halt betrifft schon nicht eine Kon­stel­la­ti­on, in wel­cher der Täter durch Ein­wir­kung auf das Vor­stel­lungs­ver­mö­gen des Opfers – also durch Täu­schung – eine Fehl­vor­stel­lung des Opfers ver­ur­sacht hätte.

Die Fehl­vor­stel­lung der Neben­klä­ge­rin ist dem Ankla­ge­vor­wurf zufol­ge viel­mehr allein dadurch ent­stan­den, dass der Ange­klag­te bei deren gleich­blei­ben­der Vor­stel­lung ohne ihr Wis­sen den Sach­ver­halt ver­än­dert hat. In der Mani­pu­la­ti­on der für die Neben­klä­ge­rin wesent­li­chen Umstän­de, mit­hin einem rein fak­ti­schen Han­deln durch Abstrei­fen des Kon­doms, liegt kei­ne Täu­schung, denn auf­grund der Heim­lich­keit man­gelt es gera­de an einer Ein­wir­kung auf ihr Vor­stel­lungs­bild, wes­halb ein hier­auf beru­hen­der, einen beacht­li­chen Wil­lens­man­gel begrün­den­der Irr­tum bei der Geschä­dig­ten nicht ent­ste­hen konn­te. Mit der fak­ti­schen Hand­lung des Ange­klag­ten wäre auch eine (kon­klu­den­te) Erklä­rung, er set­ze gera­de den Geschlechts­ver­kehr wei­ter geschützt fort, nicht ver­bun­den. Eine sol­che Annah­me ist im Rah­men eines inti­men Ver­kehrs lebens­fremd, und eben­so, wie die Neben­klä­ge­rin – wie bereits erwähnt – ihren Wil­len nicht fort­lau­fend kund­ge­ben muss­te, hat­te auch das Ver­hal­ten des Ange­klag­ten kei­nen sol­chen andau­ern­den Erklärungsgehalt.

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In der Mani­pu­la­ti­on des Sach­ver­hal­tes läge somit die Rechts­gut­ver­let­zung bei der Neben­klä­ge­rin durch die dar­in zum Aus­druck kom­men­de gewoll­te Miss­ach­tung ihres frei von Wil­lens­män­geln gebil­de­ten, arti­ku­lier­ten und auch mit dem Ange­klag­ten aus­ge­üb­ten Wil­lens und ist daher grund­sätz­lich geeig­net, unter § 177 Abs. 1 StGB sub­su­miert zu wer­den12.

Soweit die­ser Betrach­tungs­wei­se ent­ge­gen­ge­hal­ten wür­de, der ursprüng­li­che, vor der erneu­ten Pene­tra­ti­on ohne Kon­dom gebil­de­te Wil­le der Neben­klä­ge­rin sei durch einen jün­ge­ren natür­li­chen Wil­len abge­löst wor­den, weil die Neben­klä­ge­rin – in Unkennt­nis der wah­ren Sach­la­ge – gleich­wohl in den kon­kre­ten Geschlechts­ver­kehr ein­ge­wil­ligt habe, über­zeugt dies das Ober­lan­des­ge­richt aus meh­re­ren Grün­den nicht.

So trifft es zwar zu, dass ange­sichts der Dyna­mik des Gesche­hens eine Wil­lens­bil­dung sich geän­dert und jeden­falls ein Ange­klag­ter dies auch ange­nom­men haben könn­te. Aller­dings spricht nach dem Ankla­ge­vor­wurf in die­sem Ver­fah­ren man­gels ander­wei­ti­ger Fest­stel­lun­gen hier­für bis­her nichts; so könn­te es allen­falls lie­gen, wenn das Feh­len eines Kon­doms für die Neben­klä­ge­rin ein­deu­tig erkenn­bar gewe­sen wäre.

Ins­be­son­de­re über­zeugt es nicht, wenn ein – ange­nom­me­ner – jün­ge­rer natür­li­cher Wil­le ohne Wei­te­res gegen einen älte­ren, aber bereits kom­mu­ni­zier­ten Wil­len gewen­det wür­de. Zum einen wür­de auf die­se Wei­se ein ein­heit­li­ches Gesche­hen in unna­tür­li­cher Wei­se in Teil­ak­te auf­ge­spal­ten, was einer vor­lie­gend tat­ein­heit­lich zu beur­tei­len­den Bewer­tung des Unrechts­vor­wurfs zuwi­der­läuft. So wie das Opfer nicht immer wie­der neu sei­nen Gegen­wil­len bekun­den muss13, ist für die Rechts­gut­ver­let­zung auch nicht erfor­der­lich, dass das Opfer den Über­griff immer wie­der neu bemerkt. Zum ande­ren kann jeden­falls aus Sicht des Täters – aber auch jedes ande­ren objek­ti­ven Drit­ten – nicht auf die Ablö­sung des bereits geäu­ßer­ten Wil­lens durch einen neu gebil­de­ten Wil­len geschlos­sen wer­den, wenn evi­dent ist, dass für das Opfer gera­de die­ser bereits geäu­ßer­te Wil­le noch aktu­ell ist14. Dies ist kei­nes­wegs nur eine Fra­ge der „inner­li­chen“ Ein­stel­lung des Opfers15, son­dern auch der Kund­ga­be des bereits erklär­ten Widerwillens.

Mag auch bei einem Geschlechts­ver­kehr häu­fig von einem dyna­mi­schen Gesche­hen aus­zu­ge­hen sein, so setzt eine Dyna­mi­sie­rung auch der Wil­lens­bil­dung doch Mög­lich­keit und Anlass zur Dyna­mi­sie­rung vor­aus; schon hier­an dürf­te es aus Sicht der Neben­klä­ge­rin gera­de gefehlt haben und nichts spricht dafür, dass der Ange­klag­te einen ande­ren Ein­druck gewon­nen haben könn­te. Unge­ach­tet der Fra­ge von Täu­schun­gen fehlt es in einer sol­chen Situa­ti­on gera­de aus Sicht des Ange­klag­ten und auch eines objek­ti­ven Drit­ten schlicht an einem ent­spre­chen­den, den frü­her geäu­ßer­ten Wil­len dero­gie­ren­den Erklä­rungs­in­halt. Und kei­nes­falls fal­len in einer sol­chen Situa­ti­on Wil­le und Erklä­rung aus­ein­an­der, so dass es auch auf die Fra­ge eines Wil­lens­man­gels nicht ankommt.

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Zu einem ande­ren Ergeb­nis kann es auch nicht füh­ren, dass man den für § 177 Abs. 1 StGB maß­geb­li­chen natür­li­chen Wil­le weni­ger weit rei­chen lässt als den von der Neben­klä­ge­rin bereits zuvor geäu­ßer­ten Wil­len. Für eine der­ar­ti­ge Reduk­ti­on besteht weder Anlass noch Grund. Soll der Schutz­zweck des § 177 Abs. 1 StGB ernst genom­men wer­den, muss näm­lich stets ent­schei­dend sein, dass kein Ein­ver­ständ­nis mit der kon­kre­ten sexu­el­len Hand­lung besteht16. Die­se war aber gera­de der Geschlechts­ver­kehr ohne Kon­dom und nicht nur der Geschlechts­ver­kehr selbst.

Hät­te also der Ange­klag­te das Ent­fer­nen des Kon­doms bewusst vor der Neben­klä­ge­rin ver­heim­licht, um dann von die­ser unbe­merkt den Geschlechts­ver­kehr unge­schützt fort­set­zen zu kön­nen, wäre der – wei­ter­hin – ent­ge­gen­ste­hen­de Wil­le für ihn auch im Sin­ne von § 177 Abs. 1 StGB erkenn­bar gewe­sen. Denn ihm wäre dann klar gewe­sen, dass die Neben­klä­ge­rin kei­nen Anlass gehabt hät­te, ihren bis­he­ri­gen Wil­len zu über­den­ken; aus der frei­wil­li­gen Fort­set­zung des Geschlechts­ver­kehrs hät­te er dann jeden­falls kei­ne Schlüs­se auf ein Ein­ver­ständ­nis zie­hen kön­nen17.

Hin­sicht­lich der dar­ge­leg­ten Aus­füh­run­gen weiß sich das Ober­lan­des­ge­richt in Über­ein­stim­mung mit den Grund­po­si­tio­nen der schon erwähn­ten Ent­schei­dung des Kam­mer­ge­richts und einer Ent­schei­dung des AG Frei­burg18.

Anders als es das Kam­mer­ge­richt ein­schrän­kend ent­schie­den hat3, kommt es für das Ober­lan­des­ge­richt aller­dings nicht dar­auf an, ob es tat­säch­lich nicht nur zum Geschlechts­ver­kehr ohne Kon­dom, son­dern – wie in dem vom Kam­mer­ge­richt ent­schie­de­nen Fall – auch zur Eja­ku­la­ti­on gekom­men ist. Dass es zu die­ser vor­lie­gend gekom­men wäre, ist bis­her nicht fest­ge­stellt wor­den. Aller­dings ist dies auch recht­lich irrele­vant. Denn mag eine Eja­ku­la­ti­on auch das Risi­ko­po­ten­ti­al für das Opfer noch ver­grö­ßern und den Ein­griff in die sexu­el­le Selbst­be­stim­mung noch inten­si­vie­ren, ist doch die straf­ba­re sexu­el­le Hand­lung bereits das Ein­drin­gen in das Opfer ohne Kon­dom selbst. Allein das Abstel­len auf die Eja­ku­la­ti­on als die von dem Ein­ver­ständ­nis nicht mehr getra­ge­ne sexu­el­le Hand­lung erscheint auch des­halb zwei­fel­haft, weil es sich hier­bei vor allem um eine bio­lo­gisch begrün­de­te, kon­kret nicht mehr gewill­kür­te Kör­per­re­ak­ti­on handelt.

Für eine Diver­genz­vor­la­ge im Sin­ne des § 121 Abs. 2 GVG an den Bun­des­ge­richts­hof bestand aller­dings kei­ne Ver­an­las­sung, da die Behand­lung der vom Ober­lan­des­ge­richt zu ent­schei­den­den Kon­stel­la­ti­on vom Kam­mer­ge­richt offen­ge­las­sen wor­den ist.

Schles­wig ‑Hol­stei­ni­sches Ober­lan­des­ge­richt, Urteil vom 19. März 2021 – 2 OLG 4 Ss 13/​21

  1. BGBl. I, 2460[]
  2. Lede­rer in: Leipold/​Tsambikakis/​Zöller, Anwalt­kom­men­tar StGB, 3. Aufl.2020, § 177 Sexu­el­ler Über­griff; sexu­el­le Nöti­gung; Ver­ge­wal­ti­gung Rn.1[]
  3. KG, Urteil vom 27.07.2020 – (4) 161 Ss 48/​20 (58/​20) [][]
  4. etwa Her­zog, FS Fischer (2018), 351 ff; Hoff­mann, NStZ 2019, 16 f.; Lin­oh, juris PR-StrafR 2019, Anm. 5 unter C 1; jetzt auch Fischer, 68. Aufl., Rn. 2 c zu § 177 StGB; Hoven, NStZ 2020, 578, 581 und Make­peace, Kri­PoZ 2021, 10 ff.[]
  5. so etwa Franz­ke, BRJ 2019, 114 ff.; El-Gha­zi, ZIS 2017, 157 ff.; Schumann/​Schefer, FS Kind­häu­ser, 811 ff.[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2020 – 6 StR 7/​20, Rn. 10[]
  7. Her­zog FS Fischer (2018), 351, 354; KG Ber­lin, Urteil vom 27.07.2020 – (4) 161 Ss 48/​20 (58/​20) []
  8. Her­zog, FS Fischer (2018), 351, 356; KG a.a.O.; Hoff­mann NStZ 2019, 16, 17[]
  9. vgl. BT-Drs. 18/​9097, S. 23; Heger in Lackner/​Kühl, Straf­ge­setz­buch, 29. Auf­la­ge 2018, § 177 StGB, Rn. 5[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2019 – 3 StR 333/​18, Rn. 16–18[]
  11. Stern­berg-Lie­ben/­Schit­ten­helm in Schönke/​Schröder, Straf­ge­setz­buch, 30. Auf­la­ge 2019, § 123 StGB, Rn. 22[]
  12. so und im Ergeb­nis auch gegen die Annah­me einer Täu­schung Make­peace, Kri­PoZ 2021, 10 f, 13[]
  13. eben­so Her­zog a.a.O; anders aber Schumann/​Schefer, FS Kind­häu­ser (2019), 811, 821[]
  14. eben­so Her­zog a.a.O., 357[]
  15. so aber Schumann/​Schefer a.a.O., 819[]
  16. BGH, Beschluss vom 04.12.2018 – 1 StR 546/​18 – bei 7[]
  17. eben­so auch Hoven, NStZ 2020, 578, 581; anders im Ergeb­nis noch Schumann/​Schefer, Fest­schrift für Kind­häu­ser (2019), 811, 820–822[]
  18. AG Frei­burg, Urteil vom 22.07.2020 – 25 Ds 230 Js 23725/​18[]

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Die Beleidigung eines Richters