Bei­trags­vor­ent­hal­tung – und der zwei­te Schein­ar­beits­ver­trag mit einer Dritt­fir­ma

Grund­la­ge der Bei­trags­be­mes­sung ist das gesam­te Arbeits­ent­gelt aus der ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Tätig­keit.

Bei­trags­vor­ent­hal­tung – und der zwei­te Schein­ar­beits­ver­trag mit einer Dritt­fir­ma

Hier­zu zäh­len alle Ein­nah­men aus einer Beschäf­ti­gung, gleich­gül­tig, ob ein Rechts­an­spruch auf die Ein­nah­men besteht, unter wel­cher Bezeich­nung oder in wel­cher Form sie geleis­tet wer­den und ob sie unmit­tel­bar aus der Beschäf­ti­gung oder im Zusam­men­hang mit ihr erzielt wer­den 1.

Sämt­li­che bei einem Arbeit­ge­ber vor­ge­nom­me­nen Tätig­kei­ten sind – ohne Rück­sicht auf ihre arbeits­ver­trag­li­che Gestal­tung – als ein ein­heit­li­ches Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis anzu­se­hen. Eine neben einer ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäf­ti­gung aus­ge­üb­te gering­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung ist des­halb nur dann ver­si­che­rungs­frei, wenn sie nicht bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber aus­ge­übt wird 2.

Der Begriff des Arbeit­ge­bers ist im Rah­men von § 266a StGB sozi­al­recht­lich zu bestim­men 3. Arbeit­ge­ber in die­sem Sin­ne ist der­je­ni­ge, dem­ge­gen­über der Arbeit­neh­mer zur Erbrin­gung von Arbeits­lei­tun­gen ver­pflich­tet ist und zu dem er in einem per­sön­li­chen Abhän­gig­keits­ver­hält­nis steht, das sich vor allem durch die Ein­glie­de­rung des Arbeit­neh­mers in den Betrieb des Arbeit­ge­bers äußert 4.

Arbeit­ge­be­rin der "gering­fü­gig Beschäf­tig­ten" war nach die­sen Maß­stä­ben hier jeweils nur die­je­ni­ge Arbeit­ge­be­rin, in deren Betrieb die Arbeit­neh­mer ein­ge­glie­dert waren udn von der sie Wei­sun­gen erhiel­ten. Sie waren nach der von allen Par­tei­en so gewoll­ten Ver­ein­ba­rung nicht den Dritt­fir­men gegen­über zur Dienst­leis­tung ver­pflich­tet, son­dern nur der Neben­be­tei­lig­ten gegen­über. Dies zeigt sich vor­lie­gend schon dar­an, dass die Dritt­fir­men als angeb­li­che Arbeit­ge­ber weder über Dienst­an­tritt noch Krank­heit oder Urlaub "ihrer Arbeit­neh­mer" infor­miert waren, son­dern sich ihre Tätig­keit ledig­lich auf die Aus­zah­lung von Arbeits­lohn nach detail­lier­ten Vor­ga­ben der Neben­be­tei­lig­ten beschränk­te. Die Arbeit­neh­mer erbrach­ten ihre Tätig­keit nur für die Neben­be­tei­lig­te, nicht für die Dritt­fir­men, bei denen sie ohne­hin nie­man­den kann­ten.

Eine Leih­ar­beit wür­de dem­ge­gen­über vor­aus­set­zen, dass die jewei­li­gen Arbeit­neh­mer im Rah­men ihrer "gering­fü­gi­gen Tätig­keit" jeden­falls eine wirk­sa­me arbeits­ver­trag­li­che Ver­pflich­tung mit den Dritt­fir­men ein­ge­gan­gen wären. Dar­an man­gelt es hier aber gera­de. Kommt schon über­haupt kein Arbeits­ver­trag mit einem ande­ren Arbeit­ge­ber zustan­de, son­dern wird die­ser Ver­trag – wie hier – nur for­mal "zum Schein" geschlos­sen, ohne dass damit nach dem über­ein­stim­men­den Wil­len der Par­tei­en arbeits­ver­trag­li­che Pflich­ten begrün­det wer­den sol­len, gibt es schon kei­ne zwei Arbeit­ge­ber.

Hin­sicht­lich des nicht gemel­de­ten Lohn­teils ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV von einem Net­to­ar­beits­ent­gelt aus­zu­ge­hen und die­ses zur Bei­trags­be­rech­nung im Sin­ne von § 266a Abs. 1 und 2 StGB auf einen fik­ti­ven Brut­to­lohn hoch­zu­rech­nen.

Die Fik­ti­on einer Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung gilt auch, wenn die Schwarz­lohn­zah­lung – wie hier – nur ein­zel­ne Lohn­tei­le erfasst 5.

Vor­lie­gend sind die­se Teil­schwarz­lohn­zah­lun­gen auch mit min­des­tens beding­tem Vor­satz erfolgt, was Vor­aus­set­zung der Anwen­dung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist 6. Inso­weit wird nicht mehr ver­langt als für die – hier fest­ge­stell­te – bedingt vor­sätz­li­che Erfül­lung des Straf­tat­be­stan­des des § 266a StGB; viel­mehr gilt ein Gleich­lauf der sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen 7.

bestimmt. Zwar ist die Hoch­rech­nung der Schwarz­lohn­sum­me auf eine Brut­to­lohn­sum­me nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV nur auf den Schwarz­lohn­an­teil zu bezie­hen 8. Aber die­ser muss für eine auch die Pro­gres­si­on beinhal­ten­de zutref­fen­de Bei­trags­be­rech­nung dem gemel­de­ten Teil der Lohn­sum­me hin­zu­ge­rech­net wer­den, damit anschlie­ßend von dem ins­ge­samt ermit­tel­ten Brut­to­lohn der gemel­de­te Brut­to­lohn wie­der abge­zo­gen wer­den kann 9.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 7. Dezem­ber 2016 – 1 StR 185/​16

  1. vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2014 – 1 StR 516/​13, NJW 2014, 1975, 1977[]
  2. BSG, Urteil vom 16.02.1983 – 12 RK 26/​81, BSGE 55, 1[]
  3. vgl. hier­zu umfas­send Rad­tke in Münch­Komm-StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 12 ff.; Brett­schnei­der in Ignor/​Mosbacher [Hrsg.], Hand­buch Arbeits­straf­recht, 3. Aufl., § 2 Rn. 27 ff., jeweils mwN[]
  4. Rad­tke aaO Rn. 12 mwN[]
  5. BGH, Beschlüs­se vom 07.10.2009 – 1 StR 320/​09, wis­tra 2010, 29; und vom 10.11.2009 – 1 StR 283/​09, wis­tra 2010, 148[]
  6. vgl. BSG, Urteil vom 09.11.2011 – B 12 R 18/​09 R, BSGE 109, 254; BGH, Urteil vom 16.04.2014 – 1 StR 516/​13, NJW 2014, 1975, 1977[]
  7. vgl. BSG aaO Rn. 28[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 10.11.2009 – 1 StR 283/​09, wis­tra 2010, 148[]
  9. vgl. Bun­des­ge­richts­hof aaO[]