"Stil­le SMS" – und ihre Nut­zung durch die Ermitt­lungs­be­hör­den

Rechts­grund­la­ge für das Ver­sen­den soge­nann­ter "stil­ler SMS" durch die Ermitt­lungs­be­hör­den ist § 100i Abs. 1 Nr. 2 StPO.

<span class="dquo">"</span>Stil­le SMS" – und ihre Nut­zung durch die Ermitt­lungs­be­hör­den

Zur Erhe­bung der dadurch erzeug­ten Daten ermäch­tigt § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 StPO i.V.m. § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 5 TKG bzw. § 100g Abs. 2 StPO i.V.m. § 113b Abs. 4 TKG.

Bei einer stil­len SMS (auch "ste­alth ping" genannt) wird eine spe­zi­el­le Kurz­mit­tei­lung (SMS) an eine Mobil­funk­num­mer gesandt, die zwar eine Ver­bin­dung mit dem ange­wähl­ten Mobil­te­le­fon erzeugt, jedoch von des­sen Nut­zer nicht bemerkt wer­den kann, da sie im Nach­rich­ten­ein­gang nicht ange­zeigt wird. Der Emp­fang der SMS bewirkt – wie eine gewöhn­li­che Tele­fon­ver­bin­dung zu einem Mobil­funk­ge­rät – eine Rück­mel­dung des Mobil­te­le­fons bei der Funk­zel­le, in der es ein­ge­bucht ist, wodurch bei dem jewei­li­gen Netz­be­trei­ber ein Ver­kehrs­da­ten­satz erzeugt wird, der auch die Anga­be der benutz­ten Funk­zel­le beinhal­tet. Nach einer Abfra­ge der Daten bei dem Netz­be­trei­ber kann – abhän­gig von der Grö­ße der Funk­zel­le – der unge­fäh­re Stand­ort des Mobil­te­le­fons im Zeit­punkt des Emp­fangs der stil­len SMS bestimmt wer­den. Vor­aus­set­zung hier­für ist, dass das ange­wähl­te Mobil­te­le­fon ein­ge­schal­tet und emp­fangs­be­reit ist ("Stand­by-Modus"). Im betriebs­be­rei­ten Stand­by-Modus erzeugt das Mobil­te­le­fon in peri­odi­schen Abstän­den ähn­li­che Daten: Die Netz­be­trei­ber erfas­sen hier­bei die sog. "Local Area", in der ein Mobil­te­le­fon ein­ge­bucht ist, wel­che ihrer­seits aus einer varia­blen Anzahl von Funk­zel­len besteht. In wie­der­keh­ren­den Abstän­den von eini­gen Stun­den mel­det das Mobil­te­le­fon dem Netz­be­trei­ber, in wel­cher Local Area es gera­de ein­ge­bucht ist. Dar­über hin­aus wird sofort gemel­det, wenn das Mobil­te­le­fon in eine Funk­zel­le einer ande­ren Local Area wech­selt. Ein Wech­sel zwi­schen zwei Funk­zel­len, die sich in der­sel­ben Local Area befin­den, wird hin­ge­gen nicht mit­ge­teilt 1.

Der Ein­satz stil­ler SMS und die Erhe­bung der so gene­rier­ten Stand­ort­da­ten kann ent­ge­gen der vom Gene­ral­bun­des­an­walt ver­tre­te­nen Ansicht nicht auf § 100a StPO i.V.m. den Ermitt­lungs­ge­neral­klau­seln der § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 StPO gestützt wer­den. Die Erhe­bung mit­tels stil­ler SMS erzeug­ter Stand­ort­da­ten wird schon des­halb nicht von § 100a StPO erfasst, weil sie nicht im Rah­men von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on anfal­len. Zwar schützt das Fern­mel­de­ge­heim­nis des Art. 10 GG nicht nur die Ver­trau­lich­keit des Kom­mu­ni­ka­ti­ons­in­halts, son­dern auch der nähe­ren Umstän­de des Kom­mu­ni­ka­ti­ons­vor­gangs 2, wozu als Ver­kehrs­da­ten auch die Stand­ort­da­ten wäh­rend der Kom­mu­ni­ka­ti­on zu zäh­len sind. Als Kom­mu­ni­ka­ti­on in die­sem Sin­ne ist die unkör­per­li­che Über­mitt­lung von Infor­ma­tio­nen an indi­vi­du­el­le Emp­fän­ger mit­tels Fern­mel­de­tech­nik gleich wel­cher Art zu ver­ste­hen 3. Bei dem Ver­sand stil­ler SMS fehlt es jedoch an einem mensch­lich ver­an­lass­ten Infor­ma­ti­ons­aus­tausch, der sich auf zu über­mit­teln­de Inhal­te bezieht. Es wird ledig­lich ein Daten­aus­tausch zwi­schen tech­ni­schen Gerä­ten ver­ur­sacht, der kei­nen Rück­schluss auf Kom­mu­ni­ka­ti­ons­be­zie­hun­gen oder inhal­te erlaubt.

Zudem erfasst § 100a StPO sei­nem Wort­laut nach nur die Über­wa­chung und Auf­zeich­nung der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on, also die Aus­kunft über vor­han­de­ne Daten. Das Erzeu­gen sol­cher Daten, das eine akti­ve Ein­fluss­nah­me auf den vor­han­de­nen Daten­be­stand dar­stellt, geht jedoch dar­über hin­aus und bedarf daher einer eige­nen Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge 4. Die­se kann nicht in den Ermitt­lungs­ge­neral­klau­seln der § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 StPO gese­hen wer­den, weil der Ein­satz stil­ler SMS und die sich dar­an anschlie­ßen­de Abfra­ge der so erzeug­ten Stand­ort­da­ten das Erstel­len eines – wenn auch abhän­gig von der Grö­ße der Funk­zel­len recht gro­ben – Bewe­gungs­pro­fils ermög­li­chen und das Grund­recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) in erheb­li­cher Wei­se berüh­ren.

Soweit als Rechts­grund­la­ge für das Ver­sen­den stil­ler SMS § 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO erwo­gen wird 5, ver­mag auch dies letzt­lich nicht zu über­zeu­gen.

Zwar dür­fen nach die­ser Vor­schrift auch ohne Wis­sen des Betrof­fe­nen außer­halb von Woh­nun­gen sons­ti­ge beson­de­re für Obser­va­ti­ons­zwe­cke bestimm­te tech­ni­sche Mit­tel ver­wen­det wer­den, wenn die Erfor­schung des Sach­ver­halts oder die Ermitt­lung des Auf­ent­halts­or­tes eines Beschul­dig­ten auf ande­re Wei­se weni­ger erfolg­ver­spre­chend oder erschwert wäre und Gegen­stand der Unter­su­chung eine Straf­tat von erheb­li­cher Bedeu­tung ist. In Abgren­zung zu § 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO sind unter den "sons­ti­gen tech­ni­schen Mit­teln" i.S.d. § 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO sol­che zu ver­ste­hen, die weder der Her­stel­lung von Bild­auf­zeich­nun­gen noch der Auf­zeich­nung des nicht­öf­fent­lich gespro­che­nen Wor­tes inner­halb (§ 100c StPO) oder außer­halb (§ 100f StPO) von Woh­nun­gen die­nen 6. Dabei bezieht sich die Bestim­mung eines tech­ni­schen Mit­tels zu Obser­va­ti­ons­zwe­cken auf sei­ne kon­kre­te Ver­wen­dung im Straf­ver­fah­ren. Es ist uner­heb­lich, mit wel­cher Zweck­be­stim­mung es ursprüng­lich kon­zi­piert und auf den Markt gebracht wur­de 7. Die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt das tech­ni­sche Mit­tel der stil­len SMS.

Jedoch dür­fen die nach die­ser Vor­schrift zuläs­si­gen tech­ni­schen Mit­tel nur außer­halb von Woh­nun­gen ver­wen­det wer­den. Die Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den haben jedoch weder Kennt­nis davon noch Ein­fluss dar­auf, wo sich ein Mobil­te­le­fon im Zeit­punkt des Emp­fangs einer stil­len SMS befin­det. Zwar wird als maß­geb­lich für die Zuord­nung einer Maß­nah­me als außer­halb oder inner­halb einer Woh­nung nicht der Stand­ort oder die Wir­kung des tech­ni­schen Mit­tels, son­dern die Lage der zu erhe­ben­den Daten ange­se­hen 8. Auch der Schutz­be­reich des Art. 13 GG soll von einem Ein­griff dann nicht betrof­fen sein, wenn die­ser unab­hän­gig vom Stand­ort mög­lich und nicht auf die Wahr­neh­mung von Vor­gän­gen gerich­tet ist, die sich inner­halb der pri­va­ten räum­li­chen Sphä­re zutra­gen. Denn Art. 13 GG ver­mit­telt dem Ein­zel­nen kei­nen gene­rel­len, von den Zugriffs­mo­da­li­tä­ten unab­hän­gi­gen Schutz gegen Ein­grif­fe, deren spe­zi­fi­sche Gefähr­dung durch des­sen raum­be­zo­ge­nen Schutz­be­reich ohne­hin nicht abge­wen­det wer­den kann 9.

§ 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO könn­te daher als gesetz­li­che Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für das Ver­sen­den stil­ler SMS durch­aus in Betracht gezo­gen wer­den. Mit § 100i Abs. 1 Nr. 2 StPO gibt es aber eine Ein­griffs­norm, die die Ermitt­lung des Stand­orts eines Mobil­te­le­fons durch Ein­satz tech­ni­scher Mit­tel expli­zit regelt, auch die Ver­sen­dung stil­ler SMS umfasst und daher inso­weit als lex spe­cia­lis zu § 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO anzu­se­hen ist 10.

Die Ein­griffs­be­fug­nis für den Ein­satz stil­ler SMS ergibt sich aus § 100i Abs. 1 Nr. 2 StPO. Die­se Vor­schrift sieht vor, dass bei einem durch bestimm­te Tat­sa­chen begrün­de­ten Ver­dacht der dort näher bezeich­ne­ten Straf­ta­ten durch tech­ni­sche Mit­tel der Stand­ort eines Mobil­funkendge­rä­tes ermit­telt wer­den darf, soweit es für die Erfor­schung des Sach­ver­halts oder die Ermitt­lung des Auf­ent­halts des Beschul­dig­ten erfor­der­lich ist.

Zwar hat­te der Gesetz­ge­ber bei der Ein­füh­rung die­ser Vor­schrift durch das Gesetz zur Ände­rung der Straf­pro­zess­ord­nung vom 06.08.2002 11 in ers­ter Linie den soge­nann­ten "IMSI-Cat­cher" im Blick 12. Nach dem Wort­laut der Norm hat er deren Anwen­dungs­be­reich aber gera­de nicht auf die­sen beschränkt, son­dern durch die Wahl des Begriffs "tech­ni­sche Mit­tel" erkenn­bar dem tech­ni­schen Fort­schritt Rech­nung tra­gen und die Anwend­bar­keit der Vor­schrift auch für wei­te­re kri­mi­nal­tech­ni­sche Neue­run­gen offen­hal­ten wol­len. Dies ist ver­fas­sungs­recht­lich zuläs­sig und ver­letzt ins­be­son­de­re nicht die aus dem Rechts­staats­prin­zip fol­gen­den Anfor­de­run­gen an Tat­be­stands­be­stimmt­heit und Nor­men­klar­heit, die für Vor­schrif­ten des Straf­ver­fah­rens­rechts gel­ten 13. Auch der kon­kre­te Anwen­dungs­be­reich der Norm ist durch den benann­ten Zweck des tech­ni­schen Mit­tels zur Ermitt­lung des Stand­orts eines Mobil­funk­ge­räts hin­rei­chend bestimmt.

Die Gesetz­ge­bungs­his­to­rie bestä­tigt die Zuläs­sig­keit der Sub­sum­ti­on der stil­len SMS unter die­se Vor­schrift. Die stil­le SMS zur Ermitt­lung des unge­fäh­ren Stand­orts eines Mobil­funk­ge­räts wird meist obser­va­ti­ons­un­ter­stüt­zend ein­ge­setzt. Nach­dem § 100i Abs. 1 Nr. 2 StPO in sei­ner ursprüng­li­chen Fas­sung die Ermitt­lung des Stand­orts eines Mobil­funkendge­räts nur zur vor­läu­fi­gen Fest­nah­me oder Ergrei­fung des Täters auf Grund eines Haft- oder Unter­brin­gungs­be­fehls zuließ, hat der Gesetz­ge­ber mit dem Gesetz zur Neu­re­ge­lung der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung und ande­rer ver­deck­ter Ermitt­lungs­maß­nah­men sowie zur Umset­zung der Richt­li­nie 2006/​24/​EG vom 21.12 2007 14 die­se Ein­schrän­kung gestri­chen. Hier­durch woll­te er aus­drück­lich ermög­li­chen, dass tech­ni­sche Mit­tel im Sin­ne die­ser Vor­schrift auch zur Unter­stüt­zung von Obser­va­ti­ons­maß­nah­men oder zur Vor­be­rei­tung einer Ver­kehrs­da­ten­er­he­bung nach § 100g StPO ein­ge­setzt wer­den kön­nen 15.

Die so gene­rier­ten Daten kön­nen von den Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den nach § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 StPO i.V.m. § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 5 TKG bzw. § 100g Abs. 2 StPO i.V.m. § 113b Abs. 4 TKG erho­ben wer­den. Die Rege­lun­gen zur Umset­zung einer ent­spre­chen­den Abfra­ge hat die Bun­des­re­gie­rung mit der Ver­ord­nung zur Ände­rung der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chungs­ver­ord­nung vom 14.06.2017 16 in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, § 32 TKÜV geschaf­fen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 8. Febru­ar 2018 – 3 StR 400/​17

  1. vgl. BT-Drs. 18/​2695, S. 5 f.; Rog­gan, FS Hirsch, S. 153, 157 f.[]
  2. BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 – 1 BvR 256/​08, BVerfGE 125, 260, 309 f.[]
  3. BVerfG, Beschluss vom 22.08.2006 – 2 BvR 1345/​03, NJW 2007, 351, 353 mwN[]
  4. inso­weit über­zeu­gend Eisenberg/​Singelnstein, NStZ 2005, 62, 63; LR/​Hauck, StPO, 26. Aufl., § 100a Rn. 70[]
  5. Beck­OK StPO/​Graf, § 100a Rn. 233; SSW-StPO/E­schel­bach, 3. Aufl., § 100h Rn. 6; SK-StPO/Wol­ter/G­re­co, 5. Aufl., § 100a Rn. 21 und § 100g Rn. 29[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2001 – 3 StR 324/​00, BGHSt 46, 266, 271 f.; BVerfG, Urteil vom 12.04.2005 – 2 BvR 581/​01, BVerfGE 112, 304, 317[]
  7. Münch­Komm-StPO/Gün­ther, § 100h Rn. 6[]
  8. BGH, Beschluss vom 14.03.1997 – 1 BGs 65/​97, NJW 1997, 2189 f.; Münch­Komm-StPO/Gün­ther, § 100h Rn. 8[]
  9. BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 – 1 BvR 370/​07, BVerfGE 120, 274, 309 f. zur Online-Durch­su­chung[]
  10. Münch­Komm-StPO/Gün­ther, § 100i Rn. 17[]
  11. BGBl. I S. 3018[]
  12. BT-Drs. 14/​9088 S. 7[]
  13. vgl. BVerfG, Urteil vom 12.04.2005 – 2 BvR 581/​01, BVerfGE 112, 304, 315 f.[]
  14. BGBl. I S. 3198[]
  15. BT-Drs. 16/​5846, S. 56[]
  16. BGBl. I S. 1657 und S. 2316[]