Straf­rah­men­ver­schie­bung wegen alko­hol­be­dingt ver­min­der­te Schuld­fä­hig­keit

Der 3. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG fol­gen­de Rechts­fra­ge zur Ent­schei­dung vor­ge­legt:

Straf­rah­men­ver­schie­bung wegen alko­hol­be­dingt ver­min­der­te Schuld­fä­hig­keit

Kann der Tatrich­ter im Rah­men der nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gebo­te­nen Gesamt­wür­di­gung aller schuld­re­le­van­ten Umstän­de die Ermes­sens­ent­schei­dung, von einer Straf­rah­men­ver­schie­bung abzu­se­hen, rechts­feh­ler­frei allein dar­auf stüt­zen, dass die erheb­li­che Ver­min­de­rung der Schuld­fä­hig­keit des Ange­klag­ten auf von die­sem ver­schul­de­ter Trun­ken­heit beruht, auch wenn eine durch die Trun­ken­heit beding­te, vor­her­seh­ba­re signi­fi­kan­te Erhö­hung des Risi­kos der Bege­hung von Straf­ta­ten auf Grund der per­sön­li­chen oder der situa­ti­ven Ver­hält­nis­se des Ein­zel­falls nicht fest­ge­stellt ist?

In dem die­sem Vor­la­ge­be­schluss zugrun­de lie­gen­den Fall hat das Land­ge­richt den Ange­klag­ten wegen Tot­schlags zu einer Frei­heits­stra­fe von neun Jah­ren ver­ur­teilt. Nach den rechts­feh­ler­frei getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen hat­te der Ange­klag­te sei­nen Mit­be­woh­ner nach gemein­sa­mem Alko­hol­kon­sum durch mas­si­ve Gewalt­ein­wir­kung auf den Brust- und Bauch­be­reich sowie durch unter ande­rem mit einem stump­fen Gegen­stand aus­ge­führ­te Schlä­ge gegen den Kopf getö­tet. Den Anlass für die vom Ange­klag­ten mit beding­tem Tötungs­vor­satz vor­ge­nom­me­nen Ver­let­zungs­hand­lun­gen hat das Schwur­ge­richt eben­so wenig fest­stel­len kön­nen wie den genau­en Grad sei­ner Alko­ho­li­sie­rung. Es ist sach­ver­stän­dig bera­ten eben­so rechts­feh­ler­frei davon aus­ge­gan­gen, dass der Ange­klag­te bei erhal­ten geblie­be­ner Unrechts­ein­sicht nicht aus­schließ­bar auf Grund einer mit­tel­gra­di­gen Berau­schung in sei­ner Steue­rungs­fä­hig­keit erheb­lich ver­min­dert war.

Das Land­ge­richt hat die Stra­fe dem Straf­rah­men des § 212 Abs. 1 StGB ent­nom­men. Für einen benann­ten min­der schwe­ren Fall des Tot­schlags (§ 213 Alter­na­ti­ve 1 StGB) hat es kei­nen Anhalts­punkt gefun­den. Einen sons­ti­gen min­der schwe­ren Fall (§ 213 Alter­na­ti­ve 2 StGB) hat es sowohl unter Berück­sich­ti­gung allein der all­ge­mei­nen Straf­zu­mes­sungs­ge­sichts­punk­te als auch unter Hin­zu­zie­hung des wegen der Alko­ho­li­sie­rung des Ange­klag­ten zum Tat­zeit­punkt ange­nom­me­nen ver­typ­ten Mil­de­rungs­grun­des des § 21 StGB abge­lehnt und auch von einer Straf­rah­men­mil­de­rung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB abge­se­hen. Das Schwur­ge­richt ist davon aus­ge­gan­gen, dass im Fall einer alko­hol­be­ding­ten erheb­li­chen Ver­min­de­rung der Schuld­fä­hig­keit von einer Straf­rah­men­ver­schie­bung nach § 213 Alter­na­ti­ve 2 bzw. §§ 21, 49 Abs. 1 StGB abge­se­hen wer­den kön­ne, wenn sie auf ver­schul­de­ter Trun­ken­heit beruht. Es hat eine Alko­hol­krank­heit oder über­emp­find­lich­keit des Ange­klag­ten, die ein Ver­schul­den hin­sicht­lich der Trun­ken­heit aus­ge­schlos­sen hät­te, rechts­feh­ler­frei ver­neint und wegen vor­werf­ba­ren über­mä­ßi­gen Alko­hol­kon­sums eine Mil­de­rung des Straf­rah­mens abge­lehnt.

Im Rah­men der kon­kre­ten Straf­zu­mes­sung, die auf die Erwä­gun­gen zur Fra­ge des Vor­lie­gens eines unbe­nann­ten min­der schwe­ren Fal­les gemäß § 213 Alter­na­ti­ve 2 StGB Bezug nimmt, hat das Schwur­ge­richt sodann zuguns­ten des Ange­klag­ten des­sen durch die Alko­ho­li­sie­rung als kon­stel­la­ti­vem Fak­tor beein­fluss­te affek­ti­ve Auf­la­dung in der Tat­si­tua­ti­on mil­dernd berück­sich­tigt.

Der 3. Straf­se­nat ver­steht die Aus­füh­run­gen in dem ange­foch­te­nen Urteil nicht dahin, das Land­ge­richt sei davon aus­ge­gan­gen, das selbst­ver­ant­wort­li­che Sich-Berau­schen des Täters vor der Tat füh­re von Rechts wegen regel­mä­ßig zur Ver­sa­gung der Straf­rah­men­mil­de­rung. Viel­mehr hat das Land­ge­richt die Straf­rah­men­ver­schie­bung in Aus­übung tatrich­ter­li­chen Ermes­sens abge­lehnt. Dafür spricht zum einen der Umstand, dass die Aus­füh­run­gen auf den Beschluss des 3. Straf­se­nats vom 02.08.2012 [1] ver­wei­sen, dem sich erst­ge­nann­ter Rechts­satz nicht ent­neh­men lässt. Sie neh­men gera­de nicht auf das Urteil des 3. Straf­se­nats vom 27.03.2003 [2] Bezug, in dem er die Ansicht ver­tre­ten hat, dass eine Straf­rah­men­ver­schie­bung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB in der Regel aus­schei­de, wenn die erheb­li­che Ver­min­de­rung der Schuld­fä­hig­keit des Täters auf ver­schul­de­ter Trun­ken­heit beru­he. Zum ande­ren hat das Land­ge­richt aus­drück­lich sei­nen recht­li­chen Ansatz der­ge­stalt umschrie­ben, dass bei ver­schul­de­ter Trun­ken­heit die Ver­sa­gung der Straf­rah­men­ver­schie­bung – nur – "in Betracht kommt".

Vor die­sem Hin­ter­grund beab­sich­tigt der 3. Straf­se­nat, die auf die Rüge der Ver­let­zung mate­ri­el­len Rechts gestütz­te Revi­si­on des Ange­klag­ten zu ver­wer­fen, sieht sich dar­in jedoch durch die Recht­spre­chung des 1., 2. und 5. Straf­se­nats gehin­dert.

In Recht­spre­chung und Lite­ra­tur besteht für die Fäl­le der auf ver­schul­de­ter Trun­ken­heit beru­hen­den erheb­lich ver­min­der­ten Schuld­fä­hig­keit des Täters bei Tat­be­ge­hung kei­ne Einig­keit über die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen der Tatrich­ter die fakul­ta­ti­ve Straf­rah­men­ver­schie­bung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB ableh­nen darf oder gar muss.

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ent­wi­ckel­te sich wie folgt:

Unter Hin­weis auf das Urteil des Obers­ten Gerichts­hofs für die Bri­ti­sche Zone vom 10.01.1950 [3] befand der Bun­des­ge­richts­hof – noch zur Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 51 Abs. 2 StGB aF – anfäng­lich, dass in "der Regel die selbst­ver­schul­de­te Trun­ken­heit Anlaß sein (wird), die Stra­fe nicht zu mil­dern". Vor die­sem Hin­ter­grund bil­lig­te er, dass der Tatrich­ter eine alko­hol­be­ding­te Ver­min­de­rung der Zurech­nungs­fä­hig­keit des Ange­klag­ten offen gelas­sen hat­te, weil "der Alko­hol­rausch jeden­falls selbst ver­schul­det sei und des­halb dem Ange­klag­ten nicht straf­mil­dernd zugu­te gehal­ten wer­den kön­ne" [4]. Sodann bean­stan­de­te der Bun­des­ge­richts­hof indes eine die Straf­mil­de­rung ableh­nen­de tatrich­ter­li­che Ent­schei­dung, die damit begrün­det wor­den war, dass, soweit die erheb­lich ver­min­der­te Zurech­nungs­fä­hig­keit des Täters auf "Ange­trun­ken­heit" beru­he, von der "Kann"-Vorschrift des § 51 Abs. 2 StGB aF bei bestimm­ten Delik­ten grund­sätz­lich kein Gebrauch zu machen sei. Zwar ver­nein­te er in der­ar­ti­gen Fäl­len wei­ter­hin einen Zwang zur Straf­mil­de­rung; doch monier­te er, dass der Tatrich­ter die­se Mög­lich­keit hät­te erwä­gen müs­sen [5]. Auch nach­fol­gend äußer­te sich der Bun­des­ge­richts­hof zunächst in der Ten­denz ableh­nend gegen­über einer Straf­mil­de­rung bei vor­werf­ba­rer Alko­ho­li­sie­rung. Umso mehr gel­te das bei einem Täter, "der weiß, daß er Alko­hol schlecht ver­trägt" [6].

Eine Zäsur in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs lässt sich in den 1970er Jah­ren erken­nen. Mit Beschluss vom 24.03.1972 [7] äußer­te er die Auf­fas­sung, dem im Zustand erheb­lich ver­min­der­ter Zurech­nungs­fä­hig­keit han­deln­den Täter dür­fe allein der hier­für ursäch­li­che über­mä­ßi­ge Alko­hol­kon­sum "nicht zum Nach­teil gerei­chen"; viel­mehr müss­ten wei­te­re auf die abzu­ur­tei­len­de Tat bezo­ge­ne Umstän­de hin­zu­tre­ten. Als einen sol­chen Umstand aner­kann­te der Bun­des­ge­richts­hof, dass der Täter bereits frü­her unter Alko­hol­ein­wir­kung Straf­ta­ten began­gen hat­te und ihm daher bewusst war oder zumin­dest hät­te bewusst sein kön­nen, dass er nach dem Alko­hol­kon­sum zu Straf­ta­ten neigt [8].

In den Fol­ge­jah­ren prä­zi­sier­te und ver­schärf­te der Bun­des­ge­richts­hof die Anfor­de­run­gen an das vor­her­seh­bar die Nei­gung zu Straf­ta­ten begrün­den­de delik­ti­sche Vor­ver­hal­ten: Die frü­her unter Alko­hol­ein­fluss began­ge­ne Straf­tat müs­se nach Aus­maß und Inten­si­tät mit der nun­mehr began­ge­nen Tat ver­gleich­bar sein. Zwar müs­se es sich bei der began­ge­nen Tat nicht um eine gleich­ar­ti­ge oder ähn­li­che Tat han­deln; erfor­der­lich sei aber, dass der Täter auf Grund sei­nes frü­he­ren Ver­hal­tens damit rech­nen kön­ne, unter Alko­hol­ein­fluss ein der nun­meh­ri­gen Tat ver­gleich­ba­res Delikt zu bege­hen [9].

Mit Urteil vom 27.03.2003 [2] erklär­te der 3. Straf­se­nat, er wol­le an die­ser Recht­spre­chung nicht mehr fest­hal­ten. In die Ent­schei­dung nicht tra­gen­den Erwä­gun­gen führ­te er aus, dass eine Straf­rah­men­ver­schie­bung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB in der Regel nicht in Betracht kom­me, wenn die erheb­li­che Ver­min­de­rung der Schuld­fä­hig­keit des Täters auf ver­schul­de­ter Trun­ken­heit beru­he. Ins­be­son­de­re sei eine vor­an­ge­gan­ge­ne Straf­fäl­lig­keit des Täters unter Alko­hol­ein­fluss in einem Aus­maß, dass die­ser damit rech­nen kann, unter Alko­hol­ein­fluss ein der Anlass­tat ver­gleich­ba­res Delikt zu bege­hen, nicht erfor­der­lich.

Der 3. Straf­se­nat hat dies im Wesent­li­chen wie folgt begrün­det: Gegen die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs sprä­chen zum einen die Über­le­gun­gen des his­to­ri­schen Gesetz­ge­bers, der ursprüng­lich die Straf­mil­de­rung bei ver­schul­de­ter Trun­ken­heit aus­drück­lich aus­schlie­ßen und nach Auf­ga­be die­ses Vor­ha­bens die schuld­haf­te Her­bei­füh­rung der erheb­li­chen Ver­min­de­rung der Schuld­fä­hig­keit jeden­falls als schul­der­schwe­ren­den Umstand berück­sich­tigt wis­sen woll­te. Zum ande­ren bestehe ein Wider­spruch zu der gesetz­li­chen Rege­lung des Voll­rau­sches in § 323a StGB, die das schuld­haf­te Sich-Berau­schen zwar unter der Vor­aus­set­zung einer rechts­wid­ri­gen Rausch­tat, aber unab­hän­gig davon unter Stra­fe stellt, ob sich der Täter aus frü­he­ren Ereig­nis­sen des Risi­kos der Bege­hung von Straf­ta­ten unter Alko­hol­ein­fluss hät­te bewusst sein kön­nen. Zuletzt ent­spre­che das regel­mä­ßi­ge Abse­hen von der Straf­rah­men­ver­schie­bung dem Schuld­prin­zip; denn die Trun­ken­heit stel­le tat­säch­lich für die All­ge­mein­heit eine abs­trak­te Gefahr dar, was für den Täter regel­mä­ßig erkenn­bar sei. Sei­ne Tat­schuld wer­de durch das Umschla­gen die­ser Gefahr in die kon­kre­te Rechts­guts­ge­fähr­dung oder ver­let­zung gekenn­zeich­net. Das stün­de mit den § 323a StGB und § 7 WStG zugrun­de­lie­gen­den Wer­tun­gen des Gesetz­ge­bers in Ein­klang [10].

Der 1. und der 2. Straf­se­nat äußer­ten sich zunächst – ver­hal­ten – auf­ge­schlos­sen gegen­über einer Recht­spre­chungs­än­de­rung [11]. Soweit es in der Fol­ge­zeit ent­schei­dungs­er­heb­lich dar­auf ankam, haben sie aller­dings wie der 4. und der 5. Straf­se­nat die zuvor ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung – mit leich­ten Modi­fi­ka­tio­nen – wei­ter prak­ti­ziert:

Der 1. Straf­se­nat hat in einer jün­ge­ren Ent­schei­dung die Nicht­er­ör­te­rung einer auf­grund von ange­nom­me­ner alko­hol­be­ding­ter ver­min­der­ter Schuld­fä­hig­keit in Betracht kom­men­den Straf­rah­men­ver­schie­bung bean­stan­det und dabei im Sin­ne der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung aus­ge­führt, die Straf­rah­men­ver­schie­bung kön­ne "nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs unter Umstän­den dann abge­lehnt wer­den, wenn der Täter schon frü­her unter Alko­hol­ein­fluss straf­fäl­lig gewor­den ist und des­halb wuss­te, dass er in einem sol­chen Zustand zu Straf­ta­ten neigt" [12]. In vor­aus­ge­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen hat­te er zwi­schen­zeit­lich auf das Erfor­der­nis ein­schlä­gi­ger Vor­ver­ur­tei­lun­gen ver­zich­tet [13].

Der 2. Straf­se­nat hat sich schon bald nach den ers­ten – eine Recht­spre­chungs­än­de­rung favo­ri­sie­ren­den – Äuße­run­gen ein­ge­hen­der mit der Fra­ge der "fakul­ta­ti­ven Straf­rah­men­mil­de­rung allein wegen Vor­lie­gens eines selbst zu ver­ant­wor­ten­den Alko­hol­rau­sches" befasst und sich dabei gegen "eine sche­ma­ti­sche Behand­lung" gewandt. Viel­mehr sei eine ein­zel­fall­be­zo­ge­ne tatrich­ter­li­che Gesamt­ab­wä­gung der schuld­re­le­van­ten Gesichts­punk­te gebo­ten. Dabei sei "zunächst von der All­ge­mein­kun­dig­keit des Umstands aus­zu­ge­hen, dass eine alko­ho­li­sche Berau­schung gene­rell die Hemm­schwel­le gegen­über sozi­al auf­fäl­li­gem und aggres­si­vem Ver­hal­ten zu sen­ken pflegt. Des­halb … (sei) bei selbst zu ver­ant­wor­ten­der Trun­ken­heit in der Regel eine Straf­rah­men­sen­kung nicht gebo­ten … Die­se … (kom­me) jedoch bei beson­de­ren Umstän­den in der Per­son des Täters oder in der Tat in Betracht. Wenn der Täter über kei­ne Vor­er­fah­run­gen der Art ver­fügt, dass er per­sön­lich unter Alko­hol­ein­fluss zu rechts­guts­ver­let­zen­dem Ver­hal­ten neigt, oder wenn sich für ihn zum Zeit­punkt der Berau­schung auch aus sons­ti­gen Umstän­den kein Anhalts­punkt dafür ergibt, dass es unter der Wir­kung der kon­kre­ten Alko­ho­li­sie­rung zu Straf­ta­ten kom­men könn­te, so … (stel­le) dies einen Umstand dar, der eine Straf­rah­men­mil­de­rung recht­fer­ti­gen kann" [14]. Von ein­schlä­gi­gen Vor­ver­ur­tei­lun­gen sei die Ableh­nung der Straf­rah­men­ver­schie­bung nicht abhän­gig [15].

Der 5. Straf­se­nat hat in einer aus­führ­lich begrün­de­ten Grund­satz­ent­schei­dung [16] dem Anlie­gen des 3. Straf­se­nats, zu einer Ände­rung der Recht­spre­chung zu gelan­gen, prin­zi­pi­ell bei­gepflich­tet, indes mit leich­ten Modi­fi­ka­tio­nen an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten. Zwar sei für die Ableh­nung der Straf­rah­men­mil­de­rung nicht erfor­der­lich, dass der Täter schon ein­mal unter Alko­hol­ein­fluss ver­gleich­ba­re Straf­ta­ten began­gen hat. Auch müs­se das Vor­ver­hal­ten nicht zu Vor­stra­fen oder einem Straf­ver­fah­ren geführt haben. Die gene­rel­le Stei­ge­rung des Risi­kos der Bege­hung straf­ba­rer Hand­lun­gen nach Alko­hol­ge­nuss sei aber für sich allein nicht aus­rei­chend, um den Schuld­ge­halt der Tat zu erhö­hen und schon des­halb die regel­mä­ßi­ge Ableh­nung einer Straf­rah­men­ver­schie­bung bei selbst­ver­schul­de­ter Trun­ken­heit zu recht­fer­ti­gen. Die­se kom­me viel­mehr nur in Betracht, "wenn sich auf­grund der per­sön­li­chen oder situa­ti­ven Ver­hält­nis­se des Ein­zel­falls das Risi­ko der Bege­hung von Straf­ta­ten vor­her­seh­bar signi­fi­kant infol­ge der Alko­ho­li­sie­rung erhöht" habe. Die risi­ko­er­hö­hen­den per­sön­li­chen Ver­hält­nis­se könn­ten bei­spiels­wei­se in der Nei­gung zu Aggres­sio­nen oder Gewalt­tä­tig­kei­ten unter Alko­hol­ein­fluss bestehen, die der Tat­si­tua­ti­on etwa in der Alko­hol­auf­nah­me in gewalt­be­rei­ten Grup­pen oder gewalt­ge­neig­ten Situa­tio­nen [17].

Prak­tisch bedeut­sam war in der Recht­spre­chung des 5. Straf­se­nats nach­fol­gend in ers­ter Linie das Kri­te­ri­um der in den per­sön­li­chen Ver­hält­nis­sen des Täters begrün­de­ten gestei­ger­ten Gefahr. Bei bis­lang unbe­straf­ten und auch sonst unauf­fäl­li­gen Tätern sei das Straf­ta­ten­ri­si­ko nicht signi­fi­kant erhöht [18]. Glei­ches gel­te, wenn die neue Tat in eine gänz­lich ande­re Rich­tung wei­se als die frü­he­ren unter Alko­hol­ein­fluss began­ge­nen Taten [19] oder wenn gleich­ar­ti­ge Kri­mi­na­li­tät schon mehr als zehn Jah­re zurück­lie­ge [20]. Im Fall zahl­rei­cher, ein­schlä­gi­ger, erheb­li­cher Vor­stra­fen sei hin­ge­gen für den Täter das mit einer Alko­ho­li­sie­rung ver­bun­de­ne Delikts­ri­si­ko "auch ersicht­lich" [21].

Der 4. Straf­se­nat hat sich der Recht­spre­chung des 5. Straf­se­nats ange­schlos­sen und in Fäl­len, in denen der Ange­klag­te bis­lang nie­mals unter Alko­hol­ein­fluss aggres­siv [22] bzw. nicht wegen eines Gewalt­de­likts ver­ur­teilt war [23], eine signi­fi­kan­te Risi­ko­er­hö­hung ver­neint.

Im Schrift­tum ist die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, ins­be­son­de­re die Ent­schei­dung des 5. Straf­se­nats vom 17.08.2004, über­wie­gend auf posi­ti­ve Reso­nanz gesto­ßen [24]. Die Ent­schei­dung des 3. Straf­se­nats vom 27.03.2003 hat dage­gen nur ver­ein­zelt Zustim­mung [25], ganz über­wie­gend aber Wider­spruch erfah­ren:

Die Beru­fung auf die Inten­tio­nen des his­to­ri­schen Gesetz­ge­bers sei nicht zuläs­sig, da die­se gera­de nicht zum Inhalt der Norm gewor­den sei­en [26]. Dem Wil­len des his­to­ri­schen Gesetz­ge­bers des Jah­res 1933 kön­ne heu­te ohne­dies kei­ne ent­schei­den­de Bedeu­tung zukom­men, weil er die Ver­sa­gung der Straf­rah­men­mil­de­rung als kri­mi­nal­po­li­tisch moti­vier­te Aus­nah­me von dem Grund­satz einer schuld­an­ge­mes­se­nen Bestra­fung ver­stan­den habe, die unter der Gel­tung des Grund­ge­set­zes nicht mehr in Betracht kom­me [27].

Das Span­nungs­ver­hält­nis zu § 323a StGB sei gesetz­lich ange­legt in den streng von­ein­an­der zu unter­schei­den­den Bezugs­punk­ten des straf­recht­li­chen Vor­wurfs, dem Sich-Berau­schen einer­seits und der Straf­tat ande­rer­seits [28]. Es kön­ne im Bereich der mitt­le­ren Kri­mi­na­li­tät dadurch auf­ge­löst wer­den, dass die Stra­fe wegen Voll­rau­sches durch den nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemil­der­ten Straf­rah­men der Rausch­tat nach oben begrenzt wer­de [29]. Des Wei­te­ren wird es für not­wen­dig erach­tet, zur Anglei­chung auch bei § 323a StGB vor­aus­zu­set­zen, dass der Täter sei­ne Rausch­tat vor­her­se­hen kön­nen müs­se; die Deu­tung des Voll­rausch­tat­be­stan­des als abs­trak­tes Gefähr­dungs­de­likt und damit der Rausch­tat als objek­ti­ve Bedin­gung der Straf­bar­keit ver­sto­ße gegen das Schuld­prin­zip und sei mit­hin unhalt­bar [30].

Außer­dem kön­ne die durch die Trun­ken­heit bewirk­te Redu­zie­rung der Schuld, die in der Straf­rah­men­ver­schie­bung zum Aus­druck kom­me, im Bereich der schwe­ren Kri­mi­na­li­tät allein durch das selbst­ver­ant­wort­li­che Sich-Berau­schen nicht aus­ge­gli­chen wer­den. Da nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB der Straf­rah­men pro­por­tio­nal zur Höchst- und Min­dest­stra­fe her­ab­ge­setzt wer­de, gehe das Gesetz näm­lich davon aus, dass sich das wegen der erheb­lich ver­min­der­ten Schuld­fä­hig­keit abzu­zie­hen­de "Schuld­quan­tum" ent­spre­chend der Schwe­re des Delikts ver­grö­ße­re [31].

Schließ­lich kön­ne die Son­der­vor­schrift des § 7 WStG als Argu­ment für die Ver­sa­gung einer Straf­rah­men­mil­de­rung nicht die­nen; denn sie sei allein den Beson­der­hei­ten des Wehr­straf­rechts geschul­det und daher nicht ver­all­ge­mei­ne­rungs­fä­hig [32]. Die Vor­schrift sei ihrer­seits – bei wort­laut­ge­treu­er Anwen­dung – nicht mit dem Grund­satz schuld­an­ge­mes­se­nen Stra­fens zu ver­ein­ba­ren [33].

Der 3. Straf­se­nat, der nach sei­ner Ent­schei­dung vom 27.03.2003 nur mit Fall­ge­stal­tun­gen befasst war, in denen die zur erheb­lich ver­min­der­ten Schuld­fä­hig­keit füh­ren­de Trun­ken­heit vom Ange­klag­ten jeweils nicht oder nur ein­ge­schränkt ver­schul­det war [34], ver­tritt unter Auf­ga­be sei­ner frü­he­ren Recht­spre­chung [35] die Auf­fas­sung, dass der Tatrich­ter sein Ermes­sen bei der Ent­schei­dung über die Straf­rah­men­ver­schie­bung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB grund­sätz­lich nicht rechts­feh­ler­haft aus­übt, wenn er im Rah­men einer Gesamt­wür­di­gung der schuld­re­le­van­ten Umstän­de die Ver­sa­gung der Straf­mil­de­rung allein auf den Umstand stützt, dass die erheb­li­che Ver­min­de­rung der Schuld­fä­hig­keit des Täters auf von die­sem ver­schul­de­ter Trun­ken­heit beruht, auch wenn eine hier­durch beding­te, vor­her­seh­ba­re signi­fi­kan­te Erhö­hung des Risi­kos der Bege­hung von Straf­ta­ten auf Grund der per­sön­li­chen oder der situa­ti­ven Ver­hält­nis­se des Ein­zel­falls nicht fest­ge­stellt ist.

Da dem die oben zitier­te Recht­spre­chung der ande­ren Straf­se­na­te ent­ge­gen­stand, hat der 3. Straf­se­nat mit Beschluss vom 15.10.2015 [36] bei die­sen gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG ange­fragt, ob an ent­ge­gen­ste­hen­der Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten wird.

Der 4. Straf­se­nat [37] hat der hier ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung unter Auf­ga­be ent­ge­gen­ste­hen­der Recht­spre­chung zuge­stimmt. Er hat dabei die Anfra­ge des 3. Straf­se­nats anders gefasst, ohne dass erkenn­bar wäre, dass sie dadurch eine abwei­chen­de Bedeu­tung erhal­ten hät­te. Der 5. Straf­se­nat [38] hat an sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten, wonach im Fall selbst zu ver­ant­wor­ten­der Trun­ken­heit die Ver­sa­gung der Straf­rah­men­mil­de­rung in der Regel vor­aus­setzt, dass sich auf Grund der per­sön­li­chen und situa­ti­ven Ver­hält­nis­se des Ein­zel­falls infol­ge der Alko­ho­li­sie­rung das Risi­ko der Bege­hung von Straf­ta­ten vor­her­seh­bar signi­fi­kant erhöht hat. Zur Begrün­dung hat er sich auf sei­ne Aus­füh­run­gen im Urteil vom 17.08.2004 [16] bezo­gen. Der 1. Straf­se­nat [39] ist der Anfra­ge eben­falls ent­ge­gen­ge­tre­ten und hat sich dabei – soweit ersicht­lich – erst­mals die vom 05. Straf­se­nat auf­ge­stell­ten Kri­te­ri­en zur vor­her­seh­bar signi­fi­kan­ten Risi­ko­er­hö­hung zu eigen gemacht. Eine Ant­wort des 2. Straf­se­nats auf die Anfra­ge ist beim 3. Straf­se­nat bis­lang nicht ein­ge­gan­gen.

Dar­über, ob dem Gesetz ein Bewer­tungs­maß­stab der­ge­stalt ent­nom­men wer­den kann, dass eine Straf­rah­men­ver­schie­bung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB in der Regel nicht in Betracht kommt, wenn die erheb­li­che Ver­min­de­rung der Schuld­fä­hig­keit auf ver­schul­de­ter Trun­ken­heit beruht, ist hier dage­gen nicht zu ent­schei­den.

Über die fakul­ta­ti­ve Straf­rah­men­ver­schie­bung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB ent­schei­det der Tatrich­ter nach sei­nem pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen auf Grund einer Gesamt­wür­di­gung der schuld­re­le­van­ten Umstän­de [40]. Es ist sei­ne Auf­ga­be, auf der Grund­la­ge des umfas­sen­den Ein­drucks, den er in der Haupt­ver­hand­lung von der Tat und der Per­sön­lich­keit des Täters gewon­nen hat, die wesent­li­chen ent­las­ten­den und belas­ten­den Umstän­de fest­zu­stel­len, einer wer­ten­den Betrach­tung zu unter­zie­hen und gegen­ein­an­der abzu­wä­gen [41]. Wel­chen Umstän­den der Tatrich­ter bestim­men­des Gewicht bei­misst, ist im Wesent­li­chen sei­ner Beur­tei­lung über­las­sen [42].

Dem Tatrich­ter steht dabei ein wei­ter Ermes­sens­spiel­raum zu [43]. Im Rah­men der Ermes­sens­aus­übung ist indes Bedacht dar­auf zu neh­men, dass auf Grund der erheb­li­chen Ver­min­de­rung der Schuld­fä­hig­keit der Schuld­ge­halt der Tat in aller Regel ver­rin­gert ist [44]. Nach Ansicht des 3. Straf­se­nats stellt dem­ge­gen­über das selbst­ver­ant­wort­li­che Sich-Betrin­ken des Täters vor der Tat für sich allein einen schul­d­er­hö­hen­den Umstand dar, der im Rah­men der Ermes­sens­aus­übung nach § 21 StGB regel­mä­ßig Berück­sich­ti­gung zu fin­den hat, ohne dass dies von ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Fest­stel­lun­gen dazu abhän­gig ist, ob sich auf Grund der jewei­li­gen per­sön­li­chen oder situa­ti­ven Ver­hält­nis­se das Risi­ko der Bege­hung von Straf­ta­ten infol­ge der Alko­ho­li­sie­rung (für den Täter) vor­her­seh­bar signi­fi­kant erhöht hat­te [45].

Die sich dar­an anschlie­ßen­de Fra­ge, ob der Umstand der ver­schul­de­ten Trun­ken­heit geeig­net ist, im kon­kre­ten Fall die hier­durch ver­rin­ger­te Tat­schuld so weit auf­zu­wie­gen, dass das Abse­hen von der Straf­rah­men­ver­schie­bung nach § 49 Abs. 1 StGB gerecht­fer­tigt ist, betrifft indes Wer­tun­gen, die vom Revi­si­ons­ge­richt allein auf Rechts­feh­ler über­prüft wer­den kön­nen. Hat der Tatrich­ter die dafür wesent­li­chen tat­säch­li­chen Grund­la­gen hin­rei­chend ermit­telt und berück­sich­tigt [46], so kann das Revi­si­ons­ge­richt nur bean­stan­den, dass er gesetz­lich vor­ge­ge­be­ne Wer­tungs­maß­stä­be miss­ach­tet oder eine gerech­tem Schuld­aus­gleich nicht mehr ent­spre­chen­de Stra­fe ver­hängt hat.

Dass bereits allein das selbst­ver­ant­wort­li­che Sich-Betrin­ken des Täters vor der Tat einen schul­d­er­hö­hen­den Umstand dar­stellt, schließt der 3. Straf­se­nat aus Fol­gen­dem:

Eine alko­ho­li­sche Berau­schung erhöht gene­rell das Risi­ko straf­ba­ren Ver­hal­tens, ins­be­son­de­re im Bereich der Gewalt- und Sexu­al­de­lik­te. Die­ser Erfah­rungs­satz ist all­ge­mein­kun­dig [47]. Durch den Alko­hol­miss­brauch ver­setzt sich der Sich-Betrin­ken­de in einen Zustand, der durch Ent­hem­mung [48], Ver­min­de­rung von Ein­sichts- und Urteils­ver­mö­gen sowie Ver­schlech­te­rung von Kör­per­be­herr­schung und Reak­ti­ons­fä­hig­keit gekenn­zeich­net ist. Mit der Her­ab­set­zung der geis­ti­gen und kör­per­li­chen Kräf­te geht ein trü­ge­ri­sches Gefühl erhal­te­ner oder gar gestei­ger­ter Leis­tungs­fä­hig­keit ein­her. Die­ser Zustand bedingt eine erhöh­te Gefähr­lich­keit des Berausch­ten, der sich gegen­über sei­ner Umwelt häu­fig in uner­war­te­ter, ihm sonst wesens­frem­der sozi­al­schäd­li­cher – auch straf­ba­rer – Wei­se ver­hält [49].

Zwar trifft es zu, dass es trotz ver­brei­te­ten hohen Alko­hol­kon­sums "nur in einem Bruch­teil der Fäl­le erheb­li­cher Alko­ho­li­sie­rung zu einer rechts­wid­ri­gen Tat" kommt [50]. Eine zuver­läs­si­ge Pro­gno­se dar­über, wie sich ein Mensch im Alko­hol­rausch ver­hal­ten wird, lässt sich jedoch nicht stel­len; die Wir­kun­gen star­ken Alko­hol­ge­nus­ses las­sen sich nie­mals sicher vor­aus­be­rech­nen [51]. Ob der Rausch zu delik­ti­schem Ver­hal­ten führt, hängt nicht allein von der Per­son des Täters, nament­lich des­sen Nei­gun­gen, son­dern weit über­wie­gend von gleich­sam zufäl­li­gen äuße­ren Bedin­gun­gen ab [52]. Etwai­ge vom Täter getrof­fe­ne Vor­keh­run­gen erwei­sen sich dabei häu­fig als unge­nü­gend; so kann sich auch der­je­ni­ge, der sich in Nacht­klei­dung allein vor sei­nem Fern­seh­ge­rät "voll­lau­fen" lässt, um anschlie­ßend sei­nen Rausch aus­zu­schla­fen, mit für ihn über­ra­schen­den Ereig­nis­sen (etwa dem Erschei­nen des getrennt leben­den Ehe­gat­ten oder der Beschä­di­gung sei­nes vor dem Haus gepark­ten Pkw) kon­fron­tiert sehen, die ihm – in die­sem Zustand – Anlass zu straf­ba­ren Hand­lun­gen geben [53].

Das so beschrie­be­ne, dem Alko­hol­rausch selbst inne­woh­nen­de Risi­ko zählt zum All­ge­mein­wis­sen. Es ist selbst Men­schen von gerin­ger Lebens­er­fah­rung in aller Regel bekannt [54]. Jeder­mann weiß oder kann zumin­dest wis­sen, dass er mit sei­ner Trun­ken­heit "das Tor für unbe­stimm­tes recht­li­ches Ver­sa­gen (vor allem) gegen­über uner­war­tet auf­tre­ten­den Anfor­de­run­gen öff­net" [55].

Der Alko­hol­rausch stellt somit erkenn­bar eine abs­trak­te Gefahr für straf­recht­lich geschütz­te Rechts­gü­ter dar, die sich, falls der Berausch­te eine rechts­wid­ri­ge Tat begeht, in der kon­kre­ten Rechts­guts­ge­fähr­dung oder Rechts­guts­ver­let­zung rea­li­siert [56]. Inso­weit hat das selbst­ver­ant­wort­li­che Sich-Betrin­ken Ein­fluss auf die Tat­schuld. Die Ansicht, dass die Schuld­re­le­vanz davon abhän­gig sei, inwie­weit der Täter infol­ge per­sön­li­cher Vor­er­fah­run­gen oder situa­ti­ver Umstän­de einen – zusätz­li­chen – Anhalt für die Gefahr eige­nen delik­ti­schen Ver­hal­tens hat, ver­mag der 3. Straf­se­nat infol­ge­des­sen nicht zu tei­len.

Dass es sich bei dem selbst­ver­ant­wort­li­chen Sich-Betrin­ken um ein tat­schuld­re­le­van­tes Merk­mal han­delt, ent­spricht den den Rege­lun­gen der §§ 323a StGB, 122 OWiG und des § 7 WStG zugrun­de­lie­gen­den Wer­tun­gen. Die Vor­schrif­ten las­sen Rück­schlüs­se auf die vom Gesetz­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Beur­tei­lung zu, dass es sich bei dem schuld­haft her­bei­ge­führ­ten Rausch nicht um eine sozi­al­ad­äqua­te, wert­neu­tra­le Erschei­nung han­delt, son­dern dass ihm als offen­kun­di­gem Gefah­ren­herd ein Unwert anhaf­tet, der geeig­net ist, das Ob und das Wie straf­recht­li­cher Sank­tio­nen zu bestim­men:

Im Hin­blick auf die all­ge­mei­ne Gefähr­lich­keit und Unbe­re­chen­bar­keit des Berausch­ten hat der Gesetz­ge­ber das Sichin­ei­nen-Rausch-Ver­set­zen in § 323a StGB und § 122 OWiG als ein selb­stän­di­ges, recht­lich fass­ba­res sank­ti­ons­wür­di­ges Unrecht tat­be­stand­lich nor­miert. Er hat ledig­lich die Ahn­dung des schuld­haf­ten Sich-Berau­schens durch die Ein­fü­gung einer objek­ti­ven Bedin­gung der Straf­bar­keit bzw. der Buß­geld­be­weh­rung dahin ein­ge­schränkt, dass ein "fol­gen­lo­ser" Rausch kei­ne Sank­ti­on nach sich zie­hen soll, wäh­rend der­je­ni­ge, der in die­sem Zustand eine rechts­wid­ri­ge Straf­tat oder Ord­nungs­wid­rig­keit begeht, für die er nicht bestraft oder mit Geld­bu­ße belegt wer­den kann, weil er infol­ge des Rau­sches schuld­un­fä­hig war bzw. nicht vor­werf­bar gehan­delt hat oder dies zumin­dest nicht aus­zu­schlie­ßen ist, wegen der Berau­schung mit Stra­fe oder Geld­bu­ße sank­tio­niert wird [57].

Vor die­sem Hin­ter­grund erklärt sich zwang­los, war­um das Sich-Berau­schen in dem einen Fall als Straf­tat, in dem ande­ren ledig­lich als Ord­nungs­wid­rig­keit ein­ge­stuft wird [58]. Dies beruht dar­auf, dass der Gesetz­ge­ber es im Grund­satz als straf­wür­di­ges Unrecht bewer­tet, die Straf­bar­keit indes je danach aus­ge­schlos­sen oder zur Ord­nungs­wid­rig­keit her­ab­ge­stuft hat, ob bzw. in wel­chem Umfang sich die für die Rechts­gü­ter Drit­ter oder die All­ge­mein­heit gestei­ger­te Gefahr, die von einem Berausch­ten aus­geht, tat­säch­lich in einer kon­kre­ten rechts­wid­ri­gen Straf­tat oder Ord­nungs­wid­rig­keit nie­der­ge­schla­gen hat.

Eben­so wenig lässt sich der Annah­me, schon allein der schuld­haf­te Voll­rausch begrün­de das Tat­un­recht, ent­ge­gen­hal­ten, damit wäre ein Umstand unrechts­be­grün­dend, der nach dem Geset­zes­wort­laut nur nicht aus­schließ­bar sein müs­se [59]. Dies ver­kennt, dass der Rausch fest­ste­hen muss [60]; als objek­ti­ve Bedin­gung der Straf­bar­keit nicht aus­schließ­bar darf ledig­lich sein, dass der Täter infol­ge des Rau­sches bei Bege­hung der Rausch­tat schuld­un­fä­hig war bzw. nicht vor­werf­bar gehan­delt hat. Dem­ge­mäß teilt der 3. Straf­se­nat eben­so wenig die Ansicht, dass ein Rausch nur dann als rechts­wid­rig ange­se­hen wer­den kön­ne, wenn er (zumin­dest nicht aus­schließ­bar) zur Auf­he­bung der Steue­rungs­fä­hig­keit führt [61].

Weder für die Straf­tat nach § 323a StGB noch für die Ord­nungs­wid­rig­keit nach § 122 OWiG ist folg­lich vor­aus­ge­setzt, dass sich der Täter im Zeit­punkt des Sich-Berau­schens bewusst war oder hät­te bewusst sein kön­nen, dass er im Rausch zur Bege­hung von Straf­ta­ten oder ord­nungs­wid­ri­gem Ver­hal­ten nei­ge [62].

Soweit der 5. Straf­se­nat in sei­ner Ent­schei­dung vom 17.08.2004 [63] sein Urteil vom 07.05.1957 [64] ange­führt hat, um dar­zu­le­gen, dass das Ver­ständ­nis des § 323a StGB in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung nicht immer ein­heit­lich gewe­sen ist [65], weist er zwar im Aus­gangs­punkt zutref­fend dar­auf hin, dass dort unter Beru­fung auf das Schuld­prin­zip gefor­dert wur­de, dass für den Täter eines Voll­rauschs zum Zeit­punkt des Sich-Berau­schens min­des­tens vor­her­seh­bar sein müs­se, dass er im Rausch "irgend­wel­che Aus­schrei­tun­gen straf­ba­rer Art bege­hen" kön­ne [66]. Doch wur­de ein die­ser­art abwei­chen­des Ver­ständ­nis nur in ver­ein­zel­ten Ent­schei­dun­gen des 5. Straf­se­nats aus den 1950er Jah­ren geäu­ßert [67]. Dar­über hin­aus stell­te er dabei klar, in Anbe­tracht des All­ge­mein­wis­sens um die Wir­kun­gen von Alko­hol ver­ste­he sich "eine sol­che Vor­aus­sicht oder Vor­aus­seh­bar­keit in aller Regel der­art von selbst, daß im All­ge­mei­nen davon abge­se­hen wer­den kann; vom Tatrich­ter beson­de­re Urteils­fest­stel­lun­gen hier­über zu ver­lan­gen". Nur in Aus­nah­me­fäl­len, wenn die straf­ba­ren Hand­lun­gen von einem Täter ohne Lebens­er­fah­rung gleich in sei­nem ers­ten Rausch oder von einem "Trin­ker" trotz "nach mensch­li­cher Vor­aus­sicht" aus­rei­chen­der beson­de­rer Vor­keh­run­gen ("Zurüs­tun­gen") began­gen wor­den sind, sei­en der­ar­ti­ge Fest­stel­lun­gen erfor­der­lich [68]. Der blo­ße Umstand, dass die Rausch­tat dem Täter per­sön­lich­keits­fremd war, begrün­de dem­ge­gen­über kei­nen sol­chen Aus­nah­me­fall [69]. Fest­zu­hal­ten bleibt daher, dass ein sol­ches abwei­chen­des Ver­ständ­nis in aller Regel gera­de nicht zu ande­ren Ergeb­nis­sen führt.

Mit § 7 WStG hat der Gesetz­ge­ber, eben­falls im Hin­blick auf die abs­trak­te Gefähr­lich­keit des Rau­sches, eine wehr­rechts­spe­zi­fi­sche Rege­lung geschaf­fen, die eine Straf­rah­men­mil­de­rung für den Fall des­sen schuld­haf­ter Her­bei­füh­rung unter­sagt, wenn die Tat eine mili­tä­ri­sche Straf­tat ist, gegen das Kriegs­völ­ker­recht ver­stößt oder in Aus­übung des Diens­tes began­gen wird. Die Kennt­nis oder fahr­läs­si­ge Unkennt­nis des Täters davon, dass er im Rausch zu Straf­ta­ten neigt, setzt die Vor­schrift dabei nicht vor­aus [70]. Nach den Geset­zes­ma­te­ria­li­en woll­te der Gesetz­ge­ber mit die­ser obli­ga­to­ri­schen Straf­zu­mes­sungs­re­gel den beson­ders schwe­ren Gefah­ren für die mili­tä­ri­sche Dis­zi­plin begeg­nen, die ihr "erfah­rungs­ge­mäß" durch den Alko­hol­miss­brauch dro­hen [71].

Gleich­wohl kann der Vor­schrift des § 7 WStG die gesetz­li­che Wer­tung ent­nom­men wer­den, dass allein das selbst­ver­ant­wort­li­che Sich-Berau­schen schul­d­er­hö­hend wirkt, ande­ren­falls es kei­nen taug­li­chen Anknüp­fungs­punkt für den Aus­schluss der Straf­rah­men­mil­de­rung böte. Auch das Wehr­straf­recht ist Schuld­straf­recht. Wenn für die Fäl­le alko­hol­be­ding­ter erheb­lich ver­min­der­ter Schuld­fä­hig­keit dort das vor­werf­ba­re Sich-Betrin­ken den zwin­gen­den Aus­schluss der Straf­rah­men­ver­schie­bung zu legi­ti­mie­ren imstan­de ist, so muss es im all­ge­mei­nen Straf­recht bei der gebo­te­nen tatrich­ter­li­chen Ermes­sens­aus­übung zumin­dest Berück­sich­ti­gung fin­den kön­nen [72]; denn die das obli­ga­to­ri­sche Straf­mil­de­rungs­ver­bot recht­fer­ti­gen­den Eigen­hei­ten des Wehr­straf­rechts betref­fen nicht die inne­re Bezie­hung des Sich-Betrin­ken­den zur spä­ter im trun­ke­nen Zustand began­ge­nen Tat [73].

Dafür, dass der Tatrich­ter die Ermes­sen­ent­schei­dung, die Straf­rah­men­ver­schie­bung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB abzu­leh­nen, allein auf die ver­schul­de­te Trun­ken­heit stüt­zen kann, ohne dass es auf Fest­stel­lun­gen zu den per­sön­li­chen und situa­ti­ven Ver­hält­nis­sen des Ein­zel­falls ankommt, spre­chen wei­te­re Grün­de:

Für den Fall, dass die vom Täter im vor­werf­bar alko­ho­li­sier­ten Zustand ver­letz­te Straf­norm einen Straf­rah­men vor­sieht, der den­je­ni­gen des Voll­rauschs (§ 323a Abs. 1 StGB) nicht über­steigt, kann ein Wer­tungs­wi­der­spruch des­we­gen gege­ben sein, weil für den Schuld­un­fä­hi­gen ein höhe­rer als der für den erheb­lich ver­min­dert Schuld­fä­hi­gen gemil­der­te Straf­rah­men vor­ge­se­hen ist [74]. Wenn indes – mit der hier ver­tre­te­nen Auf­fas­sung – ein tatrich­ter­li­cher Ermes­sens­spiel­raum eröff­net ist, kann die­ser Umstand bei der Ermes­sens­aus­übung ohne Wei­te­res berück­sich­tigt wer­den [75].

Soweit der 5. Straf­se­nat in sei­ner Ent­schei­dung vom 17.08.2004 [76] aus­ge­führt hat, im Fall der Ver­sa­gung der Straf­rah­men­mil­de­rung bestün­de bei schwer­wie­gen­den Ver­bre­chen ein weit­aus gewich­ti­ge­rer Wer­tungs­wi­der­spruch "augen­fäl­lig" dar­in, dass hier die Straf­ober­gren­zen für den Schuld­un­fä­hi­gen (Frei­heits­stra­fe von fünf Jah­ren) und für den erheb­lich ver­min­dert Schuld­fä­hi­gen bei abge­lehn­ter Straf­rah­men­ver­schie­bung (Frei­heits­stra­fe von 15 Jah­ren oder lebens­lan­ge Frei­heits­stra­fe) weit aus­ein­an­der­klaff­ten [77], nimmt er schon im Ansatz nicht hin­rei­chend Bedacht auf den Rege­lungs­ge­halt des § 21 StGB:

Die Vor­schrift ent­hält eine blo­ße Straf­zu­mes­sungs­re­gel; die erheb­lich ver­min­der­te Schuld­fä­hig­keit bil­det hin­ge­gen kei­ne selb­stän­di­ge drit­te Kate­go­rie im Sin­ne einer Zwi­schen­form von Schuld­fä­hig­keit und Schuld­un­fä­hig­keit ("Halb­zu­rech­nungs­fä­hig­keit"). Auch der ver­min­dert Schuld­fä­hi­ge ist schuld­fä­hig im vol­len Sin­ne des Wor­tes; denn er hät­te das Unrecht sei­ner Tat erken­nen und sich dadurch ent­spre­chend moti­vie­ren las­sen kön­nen [78].

Je schwe­rer indes eine poten­zi­el­le Rechts­guts­ver­let­zung wiegt, des­to höhe­re Anfor­de­run­gen an deren Ver­mei­dung darf die Rechts­ord­nung stel­len. Die­se nor­ma­ti­ve Erwä­gung gilt zum einen für das vor­werf­bar gefahr­be­grün­den­de Vor­ver­hal­ten durch den über­mä­ßi­gen Alko­hol­kon­sum [79] und zum ande­ren für die Wil­lens­an­stren­gung, die für den dadurch – aus­schließ­lich – in sei­ner Steue­rungs­fä­hig­keit ein­ge­schränk­ten Täter recht­lich gebo­ten ist [80].

Auch im Rah­men der Straf­zu­mes­sung im enge­ren Sin­ne ist die Berück­sich­ti­gung der ver­schul­de­ten Trun­ken­heit für sich als schuld­re­le­van­tes Merk­mal zuläs­sig. Sei­ne Aner­ken­nung als eine der Grund­la­gen für die tatrich­ter­li­che Ermes­sens­ent­schei­dung über die Straf­rah­men­ver­schie­bung nach § 21 StGB geht hier­mit kon­form.

Wen­det der Tatrich­ter wegen alko­hol­be­ding­ter erheb­lich ver­min­der­ter Schuld­fä­hig­keit des Täters den nach § 49 Abs. 1 StGB gemil­der­ten Straf­rah­men an, darf er nach all­ge­mei­ner Mei­nung bei der Straf­fin­dung inner­halb die­ses Straf­rah­mens in die Abwä­gung straf­schär­fend den Umstand mit ein­be­zie­hen, dass der Täter den Zustand schuld­haft her­bei­ge­führt hat­te [81]. In die­sem Zusam­men­hang ist – soweit ersicht­lich – die For­de­rung, die ver­schul­de­te Trun­ken­heit dür­fe – als Grund­la­ge für einen gerech­ten Schuld­aus­gleich (§ 46 Abs. 1 Satz 1 StGB) – nur gewür­digt wer­den, wenn eine für den Täter vor­her­seh­ba­re signi­fi­kan­te Erhö­hung des Risi­kos der Bege­hung von Straf­ta­ten auf Grund der per­sön­li­chen und situa­ti­ven Ver­hält­nis­se des Ein­zel­falls fest­ge­stellt ist, noch nicht erho­ben wor­den. Eben­so wenig ist ersicht­lich, dass inso­weit berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ge Prä­ven­ti­ons­zwe­cke (s. § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB) bemüht wür­den.

Schließ­lich hat der Gesetz­ge­ber die Ent­schei­dung über die Straf­mil­de­rung bei erheb­lich ver­min­der­ter Schuld­fä­hig­keit gera­de mit Blick auf die ver­schul­de­te Trun­ken­heit dem tatrich­ter­li­chen Ermes­sen über­ant­wor­tet. Dahin­ge­stellt blei­ben kann hier, ob Über­le­gun­gen des his­to­ri­schen Gesetz­ge­bers für einen Grund­satz spre­chen, wonach im Fall vor­werf­ba­rer Alko­ho­li­sie­rung eine Straf­rah­men­ver­schie­bung regel­mä­ßig abzu­leh­nen ist [82]. Jeden­falls steht die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht in Über­ein­stim­mung mit den gesetz­ge­be­ri­schen Vor­stel­lun­gen [83].

Nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers stellt die ver­schul­de­te Her­bei­füh­rung der alko­hol­be­ding­ten erheb­lich ver­min­der­ten Schuld­fä­hig­keit einen Umstand dar, der im Rah­men der tatrich­ter­li­chen Ermes­sens­ent­schei­dung über die Straf­mil­de­rung zu wür­di­gen ist. Dass es dabei auf Fra­gen der – kon­kret fest­zu­stel­len­den – Vor­her­seh­bar­keit der in die­sem Zustand began­ge­nen Tat ankom­men soll, ist nir­gends ersicht­lich, eben­so wenig, dass trotz vor­werf­ba­rer Alko­ho­li­sie­rung ohne Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de ein Mil­de­rungs­zwang bestehen soll. Im Ein­zel­nen:

Mit dem Gesetz gegen gefähr­li­che Gewohn­heits­ver­bre­cher und über Maß­re­geln der Siche­rung und Bes­se­rung vom 24.11.1933 [84] wur­de die ver­min­der­te Zurech­nungs­fä­hig­keit in § 51 Abs. 2 StGB aF als fakul­ta­ti­ver Straf­mil­de­rungs­grund erst­mals kodi­fi­ziert. Zur ver­schul­de­ten Trun­ken­heit äußer­te sich die amt­li­che Begrün­dung des ent­spre­chen­den Geset­zes­ent­wurfs nicht [85]. Aller­dings war die­ser Rege­lung der "Ent­wurf eines All­ge­mei­nen Deut­schen Straf­ge­setz­bu­ches" von 1927 vor­aus­ge­gan­gen [86]; die­ser hat­te den zwin­gen­den Aus­schluss der Straf­mil­de­rung bei ver­schul­de­ter Trun­ken­heit mit dem Hin­weis auf das Schuld­prin­zip abge­lehnt und statt­des­sen erst­mals eine "Kann"-Vorschrift vor­ge­se­hen. Zu der mit einer sol­chen Rege­lung ver­folg­ten Inten­ti­on äußer­te sich die Begrün­dung des Ent­wurfs dahin, dass er es "dem rich­ter­li­chen Ermes­sen (über­lässt), zu ent­schei­den, ob und inwie­weit eine selbst­ver­schul­de­te Trun­ken­heit, die die Zurech­nungs­fä­hig­keit nicht aus­schließt, als straf­mil­dernd zu berück­sich­ti­gen ist" [87].

Die Reform­ar­bei­ten in der Nach­kriegs­zeit führ­ten dazu, dass an der fakul­ta­ti­ven Straf­mil­de­rung fest­ge­hal­ten und kein Mil­de­rungs­zwang ein­ge­führt wur­de, und mün­de­ten letzt­lich in den seit dem 1.01.1975 gel­ten­den § 21 StGB. Zum Ermes­sen heißt es in der Begrün­dung des Ent­wurfs eines Straf­ge­setz­bu­ches von 1962 ("E 1962"): Ob die Schuld ver­rin­gert ist, "beruht auf einer Gesamt­wür­di­gung, bei der außer dem Gra­de der Schuld­fä­hig­keit auch ande­re Umstän­de zu berück­sich­ti­gen sind; so die Tat­schuld­um­stän­de (…), aber auch Schuld­um­stän­de vor der Tat (z.B. schuld­haf­te Her­bei­füh­rung der ver­min­der­ten Schuld­fä­hig­keit). Daß die Mil­de­rung nur zuge­las­sen und nicht vor­ge­schrie­ben ist, ermög­licht einen Aus­gleich zwi­schen der Ver­min­de­rung der Schuld­fä­hig­keit einer­seits und erschwe­ren­den Schuld­um­stän­den ande­rer­seits bei der Gesamt­wür­di­gung der Schwe­re der Schuld" [88]. Durch die vor­zugs­wür­di­ge "elas­ti­sche­re" Ermes­sens­vor­schrift erüb­ri­ge sich eine Rege­lung über den zwin­gen­den Aus­schluss der Straf­rah­men­mil­de­rung bei selbst­ver­schul­de­ten Bewusst­seins­stö­run­gen [89].

Die Ent­schei­dung über das Vor­lie­gen des sons­ti­gen min­der schwe­ren Falls des Tot­schlags im Sin­ne von § 213 Alter­na­ti­ve 2 StGB nimmt der Tatrich­ter eben­falls auf der Grund­la­ge einer Gesamt­wür­di­gung der Umstän­de vor, die nur ein­ge­schränk­ter revi­si­ons­ge­richt­li­cher Kon­trol­le unter­liegt [90]. Soweit er für die Prü­fung den ver­typ­ten Mil­de­rungs­grund des § 21 StGB her­an­zieht, steht des­sen Gewich­tung in sei­nem pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen. Nach dem Dafür­hal­ten des 3. Straf­se­nats stellt es auch inso­weit kei­nen Ermes­sens­fehl­ge­brauch dar, wenn der Tatrich­ter nach Wür­di­gung aller bedeut­sa­men Umstän­de den min­der schwe­ren Fall – wie die Straf­rah­men­ver­schie­bung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB – mit der Begrün­dung ver­neint, der Ange­klag­te habe die schuld­fä­hig­keits­min­dern­de Alko­ho­li­sie­rung ver­schul­det, ohne dass es auf Wei­te­res ankommt [91].

Der 3. Straf­se­nat legt die strei­ti­ge Rechts­fra­ge wegen Diver­genz gemäß § 132 Abs. 2 GVG und wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung gemäß § 132 Abs. 4 GVG dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen zur Ent­schei­dung vor.

Die Zuläs­sig­keit der Diver­genz­vor­la­ge ist nicht von der noch aus­ste­hen­den Ant­wort des 2. Straf­se­nats auf den Anfra­ge­be­schluss des 3. Straf­se­nats vom 15.10.2015 abhän­gig. Gemäß § 132 Abs. 3 GVG ist das mit nega­ti­vem Ergeb­nis durch­ge­führ­te Anfra­ge­ver­fah­ren zwar Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zung für die Anru­fung des Gro­ßen Senats wegen Diver­genz [92]. Ein sol­ches nega­ti­ves Ergeb­nis steht hier jedoch bereits fest, nach­dem der 5. Straf­se­nat mit Beschluss vom 01.03.2016 [38] und der 1. Straf­se­nat mit Beschluss vom 10.05.2016 [39] an ihrer von der Anfra­ge abwei­chen­den Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten haben. Die zu besei­ti­gen­de Diver­genz besteht daher unab­hän­gig von der Ant­wort des 2. Straf­se­nats. Aus Grün­den der Ver­fah­rens­be­schleu­ni­gung sieht der 3. Straf­se­nat aus­nahms­wei­se davon ab, die­se Ant­wort abzu­war­ten.

Für die Vor­la­ge wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung ist die Durch­füh­rung eines Anfra­ge­ver­fah­rens nicht erfor­der­lich [93]. Nach Auf­fas­sung des 3. Straf­se­nats hat die Rechts­fra­ge grund­sätz­li­che Bedeu­tung; die Vor­la­ge dient der Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung und der Fort­bil­dung des Rechts [94].

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 20. Dezem­ber 2016 – 3 StR 63/​15

  1. BGH, Beschluss vom 02.08.2012 – 3 StR 216/​12, NStZ 2012, 687, 688[]
  2. BGH, Urteil vom 27.03.2003 – 3 StR 435/​02, BGHR StGB § 21 Straf­rah­men­ver­schie­bung 31[][]
  3. OGH, Urteil vom 10.01.1950 – StS 427/​49, OGHSt 2, 324[]
  4. BGH, Urteil vom 02.08.1951 – 3 StR 395/​51, bei Dal­lin­ger MDR 1951, 657[]
  5. BGH, Urteil vom 10.09.1953 – 2 StR 695/​52, NJW 1953, 1760[]
  6. BGH, Urteil vom 16.01.1962 – 5 StR 588/​61, Umdr. S. 4 [unver­öf­fentl.]; zu wei­te­ren ähn­li­chen Ent­schei­dun­gen des BGH aus den Jah­ren 1954 und 1960 vgl. Foth, DRiZ 1990, 417, 418; Schnarr in Het­tin­ger [Hrsg.], Reform des Sank­tio­nen­rechts, 2001, S. 1, 49 ff.[]
  7. BGH, Beschluss vom 24.03.19722 StR 413/​71, bei Dal­lin­ger, MDR 1972, 570[]
  8. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 24.03.1972 – 2 StR 413/​71, aaO; vom 01.08.1975 – 3 StR 212/​75, Beck­RS 1975, 00206; vom 26.07.1977 – 1 StR 317/​77, bei Holtz, MDR 1977, 982; ähn­lich Urteil vom 21.09.1971 – 5 StR 410/​71, bei Dal­lin­ger, MDR 1972, 16; Beschluss vom 14.10.1980 – 1 StR 498/​80, Beck­RS 1980, 02962[]
  9. vgl. – mit Unter­schie­den im Detail – BGH, Urtei­le vom 30.10.1986 – 4 StR 501/​86, BGHR StGB § 21 Straf­rah­men­ver­schie­bung 3; vom 06.05.1993 – 1 StR 136/​93, NJW 1993, 2544, 2545; Beschlüs­se vom 28.10.1985 – 3 StR 189/​85, NStZ 1986, 114, 115; vom 13.06.1986 – 2 StR 276/​86, BGHR StGB § 21 Straf­rah­men­ver­schie­bung 14; vom 07.09.1989 – 4 StR 433/​89, BGHR StGB § 21 Vor­ver­schul­den 1; vom 07.01.2003 – 4 StR 490/​02, NStZ-RR 2003, 136, 137; fer­ner Urtei­le vom 06.03.1986 – 4 StR 48/​86, BGHSt 34, 29, 33; vom 29.04.1997 – 1 StR 511/​95, BGHSt 43, 66, 78; Beschlüs­se vom 25.01.1991 – 5 StR 600/​90, BGHR StGB § 177 Abs. 2 Straf­rah­men­wahl 7; vom 16.02.1993 – 5 StR 675/​92, StV 1993, 355 f.[]
  10. zu den Ein­zel­hei­ten vgl. BGH (3. Straf­se­nat), aaO[]
  11. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.07.2003 – 2 StR 106/​03, BGHR StGB § 21 Straf­rah­men­ver­schie­bung 32; vom 16.09.2004 – 1 StR 233/​04, BGHR StGB § 21 Straf­rah­men­ver­schie­bung 36; vom 19.10.2004 – 1 StR 254/​04, BGHR StGB § 21 Straf­rah­men­ver­schie­bung 37; offen gelas­sen in den Beschlüs­sen vom 05.08.2003 – 1 StR 302/​03, bei Schä­fer, JR 2004, 425 f.; vom 10.09.2003 – 2 StR 304/​03, bei Schä­fer aaO, S. 426[]
  12. BGH, Beschluss vom 25.03.2014 – 1 StR 65/​14, NStZ-RR 2014, 238, 239; vgl. fer­ner Beschlüs­se vom 23.04.2013 – 1 StR 105/​13 9; vom 10.11.2016 – 1 StR 501/​16 4[]
  13. vgl. BGH, Urtei­le vom 16.09.2004 – 1 StR 233/​04, aaO; vom 19.10.2004 – 1 StR 254/​04, aaO; vgl. nun­mehr wie­der Beschluss vom 10.05.2016 – 1 ARs 21/​15 6[]
  14. BGH, Urteil vom 15.02.2006 – 2 StR 419/​05, BGHR StGB § 21 Straf­rah­men­ver­schie­bung 40[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 24.08.2016 – 2 StR 504/​15 24[]
  16. BGH, Urteil vom 17.08.2004 – 5 StR 93/​04, BGHSt 49, 239[][]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 11.06.2008 – 5 StR 612/​07, NStZ 2008, 619, 620[]
  18. vgl. BGH, Urtei­le vom 29.10.2008 – 5 StR 456/​08, NStZ 2009, 202, 203; vom 07.05.2009 – 5 StR 64/​09, NStZ 2009, 496, 497[]
  19. vgl. BGH, Beschluss vom 13.01.2010 – 5 StR 510/​09, NStZ-RR 2010, 234, 235 [Ver­ge­wal­ti­gung und Kör­per­ver­let­zung mit Schlä­gen und Dros­se­lung einer Mit­be­woh­ne­rin anstatt Kör­per­ver­let­zung mit Schlä­gen und Wür­gen der Lebens­ge­fähr­tin][]
  20. vgl. BGH, Beschluss vom 10.03.2010 – 5 StR 62/​10 10[]
  21. BGH, Urteil vom 01.12 2011 – 5 StR 360/​11 26[]
  22. BGH, Urteil vom 15.12 2005 – 4 StR 314/​05, NStZ 2006, 274, 275[]
  23. BGH, Urteil vom 23.02.2006 – 4 StR 444/​05, NStZ-RR 2006, 185, 186[]
  24. vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 21 Rn. 25, 25b; SSW-StGB/­Kas­par, 3. Aufl., § 21 Rn. 28; Matt/​Renzikowski/​Safferling, StGB, § 21 Rn. 22; Schäfer/​Sander/​van Gemme­ren, Pra­xis der Straf­zu­mes­sung, 5. Aufl., Rn. 1016 ff.; LK/​Schöch, StGB, 12. Aufl., § 21 Rn. 52, 54 f. mwN; noch wei­ter­ge­hend – Anwen­dung der Grund­sät­ze der actio libe­ra in cau­sa – SK-StGB/­Ru­dol­phi, 38. Lfg., § 21 Rn. 4b; S/​S‑Perron/​Weißer, StGB, 29. Aufl., § 21 Rn. 21; NK-StGB-Schild, 4. Aufl., § 21 Rn. 18; Münch­Komm-StGB/Streng, 3. Aufl., § 21 Rn. 26; ableh­nend auch AnwK-StGB/­Co­nen, 2. Aufl., § 21 Rn. 41, 43[]
  25. vgl. Foth, NStZ 2003, 597 sowie – ten­den­zi­ell – Det­ter, NStZ 2003, 471, 472[]
  26. vgl. Bai­er, JA 2004, 104, 106; Neu­mann, StV 2003, 527, 528; Rau, JR 2004, 401, 405; Scheff­ler, Blut­al­ko­hol 2003, 449[]
  27. vgl. Fris­ter, JZ 2003, 1019; Verrel/​Hoppe, JuS 2005, 308, 310[]
  28. vgl. Duen­sing, Stra­Fo 2005, 15, 22; Rau aaO, S. 404[]
  29. vgl. Bai­er aaO; Neu­mann aaO, S. 529[]
  30. vgl. Neu­mann aaO, S. 530; Scheff­ler aaO, S. 450; Streng, NJW 2003, 2963, 2965[]
  31. vgl. Fris­ter aaO, S. 1019 f.; Neu­mann aaO, S. 530 f.[]
  32. vgl. Bai­er aaO, S. 107; Duen­sing aaO; Rau aaO, S. 404; Streng aaO, S. 2964; Verrel/​Hoppe aaO, S. 310 f.[]
  33. vgl. Fris­ter aaO, S. 1020; Neu­mann aaO, S. 530[]
  34. vgl. BGH, Urteil vom 12.06.2008 – 3 StR 84/​08, NStZ 2009, 258 f.; Beschlüs­se vom 16.01.2008 – 3 StR 479/​07, NStZ 2008, 330; vom 02.08.2012 – 3 StR 216/​12, NStZ 2012, 687, 688[]
  35. vgl. Beschlüs­se vom 01.08.1975 – 3 StR 212/​75, Beck­RS 1975, 00206; vom 28.10.1985 – 3 StR 189/​85, NStZ 1986, 114, 115[]
  36. BGH, NStZ 2016, 203[]
  37. BGH, Beschluss vom 28.04.2016 – 4 ARs 16/​15, NStZ-RR 2016, 305[]
  38. BGH, Beschluss vom 01.03.2016 – 5 ARs 50/​15[][]
  39. BGH, Beschluss vom 10.05.2016 – 1 ARs 21/​15[][]
  40. vgl. BGH, Urteil vom 15.02.2006 – 2 StR 419/​05, BGHR StGB § 21 Straf­rah­men­ver­schie­bung 40 mwN[]
  41. vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2016 – 4 ARs 16/​15, NStZ-RR 2016, 305 mwN[]
  42. vgl. BGH, Urtei­le vom 02.08.2012 – 3 StR 132/​12, NStZ-RR 2012, 336 f.; vom 24.08.2016 – 2 StR 504/​15 23[]
  43. vgl. BGH, Urtei­le vom 19.10.2004 – 1 StR 254/​04, BGHR StGB § 21 Straf­rah­men­ver­schie­bung 37; vom 15.02.2006 – 2 StR 419/​05, aaO; vom 24.08.2016 – 2 StR 504/​15, aaO[]
  44. BGH, Urtei­le vom 10.11.1954 – 5 StR 476/​54, BGHSt 7, 28, 30; vom 24.08.2016 – 2 StR 504/​15, aaO Rn. 24; Beschluss vom 07.09.2015 – 2 StR 350/​15 4[]
  45. so aber BGH, Urteil vom 17.08.2004 – 5 StR 93/​04, BGHSt 49, 239; Beschlüs­se vom 01.03.2016 – 5 ARs 50/​15, juris; vom 10.05.2016 – 1 ARs 21/​15[]
  46. vgl. BGH, Urteil vom 17.08.2004 – 5 StR 93/​04, aaO, S. 241[]
  47. vgl. BGH, Urteil vom 17.08.2004 – 5 StR 93/​04, aaO, S. 242; Beschluss vom 06.11.1996 – 5 ARs 59/​96, NStZ-RR 1997, 163, 165[]
  48. vgl. BGH, Urtei­le vom 15.02.2006 – 2 StR 419/​05, aaO; vom 24.08.2016 – 2 StR 504/​15, aaO, Rn. 24 [Sen­kung der Hemm­schwel­le gegen­über sozi­al auf­fäl­li­gem und aggres­si­vem Ver­hal­ten][]
  49. vgl. BGH, Urtei­le vom 02.05.1961 – 1 StR 139/​61, BGHSt 16, 124, 125; vom 22.08.1996 – 4 StR 217/​96, BGHSt 42, 235, 242; vom 27.03.2003 – 3 StR 435/​02, BGHR StGB § 21 Straf­rah­men­ver­schie­bung 31[]
  50. BGH, Urteil vom 17.08.2004 – 5 StR 93/​04, aaO, S. 242[]
  51. vgl. BGH, Urtei­le vom 12.04.1951 – 4 StR 78/​50, BGHSt 1, 124, 126; vom 27.03.2003 – 3 StR 435/​02, aaO[]
  52. vgl. BGH, Urteil vom 29.10.1957 – 5 StR 483/​57, JR 1958, 28; Lack­ner, JuS 1968, 215, 218 f.[]
  53. vgl. Schnarr in Het­tin­ger [Hrsg.], Reform des Sank­tio­nen­rechts, 2001, S. 1, 84 f.[]
  54. vgl. BGH, Urteil vom 07.05.1957 – 5 StR 127/​57, BGHSt 10, 247, 251[]
  55. Lack­ner aaO, S. 220; eben­so Schnarr aaO, S. 83[]
  56. vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2003 – 3 StR 435/​02, aaO[]
  57. vgl. BGH, Urtei­le vom 12.04.1951 – 4 StR 78/​50, BGHSt 1, 124, 125; vom 02.05.1961 – 1 StR 139/​61, BGHSt 16, 124, 125 f.; vom 01.06.1962 – 4 StR 88/​62, BGHSt 17, 333, 334; vom 26.10.1965 – 1 StR 394/​65, BGHSt 20, 284, 285; vom 22.08.1996 – 4 StR 217/​96, BGHSt 42, 235, 242 f.; Beschlüs­se vom 18.08.1983 – 4 StR 142/​83, BGHSt 32, 48, 55 f.; vom 17.10.1991 – 4 StR 465/​91, BGHR StGB § 323a Abs. 2 Straf­zu­mes­sung 5; KK-OWi­G/­Ren­gier, 4. Aufl., § 122 Rn. 8 mwN[]
  58. aA Fischer, StGB, 64. Aufl., § 323a Rn. 17; Münch­Komm-StGB/­Geis­ler, 2. Aufl., § 323a Rn. 4 mwN[]
  59. so eben­falls Fischer aaO[]
  60. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 18.08.1983 – 4 StR 142/​82, aaO, S. 53; vom 09.07.2002 – 3 StR 207/​02, BGHR StGB § 323a Abs. 1 Rausch 4; vom 10.11.2010 – 4 StR 386/​10, NStZ-RR 2011, 80 mwN[]
  61. so aber BGH, Urteil vom 17.08.2004 – 5 StR 93/​04, BGHSt 49, 239, 252[]
  62. vgl. BGH, Urtei­le vom 12.04.1951 – 4 StR 78/​50, BGHSt 1, 124, 125; vom 23.11.1951 – 2 StR 491/​51, BGHSt 2, 14, 18; vom 02.05.1961 – 1 StR 139/​61, BGHSt 16, 124, 127; Beschlüs­se vom 15.10.1956 – GSSt 2/​56, BGHSt 9, 390, 394; vom 17.10.1991 – 4 StR 465/​91, BGHR StGB § 323a Abs. 2 Straf­zu­mes­sung 5; Bohnert/​Krenberger/​Krumm, OWiG, 4. Aufl., § 122 Rn. 2, 14; Göhler/​Gürtler, OWiG, 16. Aufl., § 122 Rn. 7a; KK-OWi­G/­Ren­gier aaO, Rn. 25; Lackner/​Kühl, StGB, 28. Aufl., § 323a Rn. 14 mwN; s. aber auch zu vie­len abwei­chen­den Stim­men in der Lite­ra­tur Münch­Komm-StGB/­Geis­ler, 2. Aufl., § 323a Rn. 57 ff. mwN[]
  63. BGH vom 17.08.2004 – 5 StR 93/​04[]
  64. BGH, Urteil vom 07.05.1957 – 5 StR 127/​57, BGHSt 10, 247[]
  65. BGHSt 49, 239, 251[]
  66. BGH, aaO, S. 249 f.[]
  67. eben­so BGH, Urtei­le vom 22.06.1954, VRS 7 [1954], 309, 310 f.; vom 29.10.1957 – 5 StR 483/​57, JR 1958, 28[]
  68. BGH, Urteil vom 07.05.1957 – 5 StR 127/​57, aaO, S. 251; ähn­lich Urteil vom 22.06.1954, aaO, S. 311 [in der Regel jeden­falls fahr­läs­sig][]
  69. vgl. BGH, Urteil vom 29.10.1957 – 5 StR 483/​57, aaO[]
  70. vgl. Lingens/​Korte, WStG, 5. Aufl., § 7 Rn. 5; Münch­Komm-StGB/­Dau, 2. Aufl., § 7 WStG Rn. 5[]
  71. BT-Drs. 2/​3040, S. 18; hier­zu auch Lingens/​Korte aaO, Rn. 1a[]
  72. zum Ver­hält­nis von § 7 WStG und § 21 StGB s. auch Foth, DRiZ 1990, 417, 419; fer­ner Münch­Komm-StGB/Streng, 3. Aufl., § 21 Rn. 48 [§ 7 WStG als aus­fül­len­de Rege­lung ohne wei­te­res in den Rah­men der Ermes­sens­vor­schrift des § 21 StGB zu inte­grie­ren][]
  73. eine [par­ti­el­le] Unver­ein­bar­keit des § 7 WStG mit dem Schuld­prin­zip beja­hen des­halb – aus ihrer Sicht kon­se­quent – Fris­ter, JZ 2003, 1019, 1020; Neu­mann, StV 2003, 527, 530[]
  74. vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2003 – 3 StR 435/​02, BGHR StGB § 21 Straf­rah­men­ver­schie­bung 31; Beschluss vom 17.10.1991 – 4 StR 465/​91, BGHR StGB § 323a Abs. 2 Straf­zu­mes­sung 5; Foth in Fest­schrift Sal­ger, 1995, S. 31, 37 f.[]
  75. vgl. BGH, Beschluss vom 06.11.1996 – 5 ARs 59/​96, NStZ-RR 1997, 163, 165 f. [regel­mä­ßig ermes­sens­feh­ler­haft][]
  76. BGH vom 17.08.20034 – 5 StR 93/​04[]
  77. BGHSt 49, 239, 253; eben­so Fischer, StGB, 64. Aufl., § 21 Rn. 25a[]
  78. vgl. S/​S‑Perron/​Weißer, StGB, 29. Aufl., § 21 Rn. 1[]
  79. vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2003 – 3 StR 435/​02, BGHR StGB § 21 Straf­rah­men­ver­schie­bung 31; Foth, NStZ 2003, 597, 598[]
  80. vgl. BGH, Urtei­le vom 16.01.1962 – 5 StR 588/​61, Umdr. S. 3 f. [unver­öf­fentl.]; vom 29.04.1997 – 1 StR 511/​95, BGHSt 43, 66, 77 [inso­weit sowohl zum nor­ma­ti­ven Merk­mal der Erheb­lich­keit in § 21 StGB als auch zur Ermes­sens­aus­übung bei der Straf­rah­men­wahl]; Foth, NStZ 2003, 597, 598; Maatz, StV 1998, 279, 284[]
  81. vgl. BGH, Beschluss vom 24.03.1976 – 2 StR 101/​76, BGHSt 26, 311, 312; fer­ner BGH, Urtei­le vom 21.07.1984 – 1 StR 330/​84, NStZ 1984, 548; vom 09.02.2000 – 3 StR 392/​99, NStZ-RR 2000, 166, 168; Beschluss vom 02.07.1985 – 1 StR 280/​85, NJW 1986, 793, 794; Schäfer/​Sander/​van Gemme­ren, Pra­xis der Straf­zu­mes­sung, 5. Aufl., Rn. 1127; Schnarr in Het­tin­ger [Hrsg.], Reform des Sank­tio­nen­rechts, 2001 S. 1, 43; S/​S‑Stree/​Kinzig, StGB, 29. Aufl., § 46 Rn. 49[]
  82. dage­gen BGH, Urteil vom 17.08.2004 – 5 StR 93/​04, BGHSt 49, 239, 248 ff.; Neu­mann, StV 2003, 527, 528; Verrel/​Hoppe, JuS 2005, 308, 309 f.[]
  83. so BGH, Urteil vom 27.03.2003 – 3 StR 435/​02, BGHR StGB § 21 Straf­rah­men­ver­schie­bung 31; vgl. auch Foth, DRiZ 1990, 417, 418[]
  84. RGBl. I, S. 995[]
  85. vgl. Schnarr aaO, S. 13[]
  86. vgl. Rau­ten­berg, DtZ 1997, 45, 47[]
  87. Schubert/​Regge/​Rieß/​Schmid [Hrsg.], Quel­len zur Reform des Straf- und Straf­pro­zeß­rechts, I. Abt.: Wei­ma­rer Repu­blik, Bd. 1, 1995, S. 481, 495[]
  88. BT-Drs. IV/​650, S. 142 l. Sp.; eben­so – wort­laut­i­den­tisch – die Begrün­dun­gen zum "Ent­wurf eines All­ge­mei­nen Teils eines Straf­ge­setz­bu­ches nach den Beschlüs­sen der Gro­ßen Straf­rechts­kom­mis­si­on in ers­ter Lesung" von 1958 [E 1958] und zum Ent­wurf eines Straf­ge­setz­bu­ches von 1960 [E 1960]; s. hier­zu Rau­ten­berg, Ver­min­der­te Schuld­fä­hig­keit, 1984, S. 176[]
  89. vgl. BT-Drs. IV/​650, S. 142 r. Sp.[]
  90. vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2015 – 3 StR 638/​14, NStZ-RR 2015, 240 mwN[]
  91. für eine Über­trag­bar­keit des Maß­stabs auch Fischer aaO, § 213 Rn. 14[]
  92. vgl. LR/​Franke, StPO, 26. Aufl., § 132 GVG Rn. 17; KK-Han­nich, StPO, 7. Aufl., § 132 GVG Rn. 13[]
  93. vgl. BGH, Beschluss vom 15.07.2016 – GSSt 1/​16, NJW 2017, 94, 95 f.[]
  94. s. LR/​Franke aaO, Rn. 36 f.[]