Strafrechtliche Verurteilung aufgrund der "EncroChat"-Daten – und Karlsruhe schweigt

Das Bundesverfassungsgericht hat eine Verfassungsbeschwerde gegen eine strafrechtliche Verurteilung nach Auswertung übermittelter EncroChat-Daten nicht zur Entscheidung angenommen, da die Verfassungsbeschwerde unzulässig sei. Damit bleibt die Frage der Zulässigkeit der Verwertung der „EncroChat“-Daten weiter offen.

Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner Verfassungsbeschwerde gegen seine strafrechtliche Verurteilung durch das Landgericht Rostock¹ und den die hiergegen gerichtete Revision verwerfenden Beschluss des Bundesgerichtshofs².

Am 23.07.2021 verurteilte das Landgericht Rostock den Beschwerdeführer wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren. Daneben traf es eine Einziehungsentscheidung. Seine Überzeugung von der Täterschaft des Beschwerdeführers stützte das Landgericht auf aus seiner Sicht dem Beschwerdeführer zuzuordnende Chat-Verläufe, die über den Anbieter EncroChat geführt wurden. Dieses Unternehmen bot seinen Nutzern Krypto-Mobiltelefone mit einer besonderen Softwareausstattung an. Auf den Geräten war eine Software installiert, die ausschließlich zum Austausch von Textnachrichten und Bildern mit EncroChat-Geräten geeignet war. Später wurde auch eine Telefoniefunktion angeboten. Der Vertrieb fand ausschließlich über „Reseller“ statt, die sich auf die E-Mail-Anfrage eines Kunden mit diesem anonym in Verbindung setzten. Die Verträge über die Krypto-Mobiltelefone wurden anonym und bei Barzahlung an öffentlichen Orten geschlossen.

Nach bisherigen Erkenntnissen der Strafverfolgungsbehörden wurden die Mobiltelefone des Unternehmens EncroChat in großem Maße und vorwiegend europaweit zur Begehung schwerer Straftaten genutzt. Die Erhebung von EncroChat-Daten durch französische und belgische Polizeieinheiten führte zu Hunderten Verhaftungen in ganz Europa.

Die über den Anbieter EncroChat ausgetauschten Nachrichten wurden den deutschen Ermittlungsbehörden dadurch bekannt, dass die französischen Behörden in einem Verfahren der Staatsanwaltschaft Lille mit richterlicher Genehmigung die über den in Roubaix befindlichen Server des Unternehmens laufenden Daten in der Zeit von 1.04.bis zum 30.06.2020 erfassten, da diese Kommunikation nach Kenntnis der Ermittlungsbehörden hauptsächlich von Personen mit Verbindung zur Organisierten Kriminalität, insbesondere im Bereich des Drogenschmuggels, genutzt wurde. Über die zu Mobiltelefonen auf deutschem Staatsgebiet anfallenden Daten informierten die französischen Behörden über Europol das Bundeskriminalamt. Daraufhin leitete die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main – Zentralstelle zur Bekämpfung der Internetkriminalität – ein Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt ein und richtete unter dem 2.06.2020 eine Europäische Ermittlungsanordnung mit der Bitte um Genehmigung der Übergabe und Verwendung dieser Daten in Strafverfahren gegen die Täter an die französischen Behörden. Das Strafgericht Lille erteilte die gewünschte Genehmigung mit Schreiben vom 13.06.2020 unter Bezugnahme auf das Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union vom 29.05.2000 und das Protokoll vom 16.10.2001. Die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main gab das Verfahren gegen den Beschwerdeführer gemeinsam mit zahlreichen weiteren Verfahren gegen andere Beschuldigte nach deren Identifizierung an die lokalen Staatsanwaltschaften in Deutschland ab.

Bereits vor dem Landgericht widersprach der Beschwerdeführer der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten unter Rüge einer Verletzung der Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verletzung von Art. 101 GG. Auch mit seiner Revision griff der Beschwerdeführer die Verwertbarkeit der EncroChat-Daten an. Der Bundesgerichtshof verwarf die Revision des Beschwerdeführers ohne weitere eigene Begründung gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet. Nur ergänzend wies er darauf hin, dass die unzulässige Revision auch unbegründet wäre, weil der Strafsenat die gewonnenen EncroChat-Daten für verwertbar halte.

Die daraufhin erhobene Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorlägen. Der Verfassungsbeschwerde komme weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch sei ihre Annahme zur Durchsetzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten des Beschwerdeführers angezeigt³. Denn die Verfassungsbeschwerde sei unzulässig:

Nach § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG hat ein Beschwerdeführer den Sachverhalt, aus dem sich die Grundrechtsverletzung ergeben soll, substantiiert und schlüssig darzulegen⁴. Ferner muss sich die Verfassungsbeschwerde mit dem zugrundeliegenden einfachen Recht sowie mit der verfassungsrechtlichen Beurteilung des vorgetragenen Sachverhalts auseinandersetzen und hinreichend substantiiert aufzeigen, dass eine Grundrechtsverletzung möglich erscheint⁵. Richtet sich die Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Entscheidungen, erfordert die substantiierte Darlegung einer Grundrechtsverletzung die argumentative Auseinandersetzung mit den Gründen der angegriffenen Entscheidungen⁶. Dabei muss ein Beschwerdeführer detailliert darlegen, dass die Entscheidungen auf dem gerügten Grundrechtsverstoß beruhen⁷, und insofern alle die Entscheidungen tragenden Gründe substantiiert in Zweifel ziehen⁸. Liegt zu den mit der Verfassungsbeschwerde aufgeworfenen Verfassungsfragen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vor, ist der behauptete Grundrechtsverstoß in Auseinandersetzung mit den verfassungsgerichtlich entwickelten Maßstäben zu begründen⁹. Die allgemein gehaltene Behauptung eines Verfassungsverstoßes genügt dem nicht.

Diesen Anforderungen wird die Verfassungsbeschwerde nicht gerecht. Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung der Art. 7 und 8 GRCh rügt, steht einer inhaltlichen Prüfung schon der Subsidiaritätsgrundsatz entgegen (a). In Hinblick auf die behauptete Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hat der Beschwerdeführer eine Grundrechtsverletzung nicht substantiiert dargetan (b).

Hinsichtlich der behaupteten Verletzung von Art. 7 und 8 GRCh hat der Beschwerdeführer den Subsidiaritätsgrundsatz nicht gewahrt.

Nach dem Subsidiaritätsgrundsatz soll der gerügte Grundrechtsverstoß nach Möglichkeit schon im fachgerichtlichen Verfahren beseitigt werden¹⁰. Im Strafverfahren verlangt der Grundsatz der Subsidiarität von einem Beschwerdeführer, der seine Grundrechte durch Verstöße des Tatgerichts verletzt sieht, diese im Revisionsverfahren so zu rügen, dass das Revisionsgericht in eine sachliche Prüfung der Rüge eintritt¹¹. Greift ein Angeklagter ein Urteil lediglich mit der Sachrüge an, genügt er dem Grundsatz der materiellen Subsidiarität nur, wenn er substantiiert zur angeblichen Verletzung materiellen Rechts ausführt¹².

Vorliegend hat der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 7 und 8 GRCh nicht in zulässiger Weise mit der Revision gerügt. Er hat im Revisionsverfahren zu den Verfahrenstatsachen nicht ausreichend vorgetragen, um dem Revisionsgericht den Eintritt in die sachliche Prüfung der Beweisverwertung zu ermöglichen.

Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, der verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist¹³, muss der Revisionsführer die den Mangel enthaltenden Tatsachen angeben, wenn er die Verletzung formellen Strafverfahrensrechts rügt. Diese Angaben haben mit Bestimmtheit und so genau und vollständig zu geschehen, dass das Revisionsgericht allein aufgrund der Revisionsbegründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären¹⁴. Für den Revisionsvortrag wesentliche Schriftstücke oder Aktenstellen sind im Einzelnen zu bezeichnen und deren Inhalt zum Bestandteil der Revisionsschrift zu machen¹⁵. Rügt der Beschwerdeführer, das Gericht habe ein Beweismittel in rechtswidriger Weise verwertet, muss er zumindest den die Beweiserhebung anordnenden Beschluss mitteilen, um die im Zeitpunkt der beanstandeten Beweisgewinnung bestehende Verdachts- und Beweislage prüfen zu können¹⁶.

Diesen Anforderungen wird der Revisionsvortrag – soweit nachprüfbar – nicht gerecht. Es fehlt insoweit an der Vorlage der vom Beschwerdeführer in Bezug genommenen Aktenteile, insbesondere der richterlichen Ermittlungsanordnungen, der nicht näher bezeichneten Protokolle sowie der zusammenfassenden Protokolle zu den Rechtshilfeersuchen.

In Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hat der Beschwerdeführer eine Grundrechtsverletzung nicht substantiiert dargetan. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass der Bundesgerichtshof eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union in verfassungsrechtlich zu beanstandender Weise unterlassen hat.

Ein Rechtsuchender kann seinem gesetzlichen Richter dadurch entzogen werden, dass ein Gericht die Verpflichtung zur Vorlage an ein anderes Gericht außer Acht lässt¹⁷. Die Nichteinleitung eines Vorlageverfahrens nach Art. 267 AEUV kann eine der einheitlichen Auslegung bedürftige Frage des Unionsrechts der Entscheidung des gesetzlichen Richters – des Gerichtshofs der Europäischen Union – vorenthalten und damit das Ergebnis der Entscheidung beeinflussen¹⁸. Die Einheit der Unionsrechtsordnung ist bedroht, wenn gleiches Recht in den jeweiligen Mitgliedstaaten ungleich gesprochen wird. Deshalb gliedert Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union funktional in die Gerichtsbarkeit der Mitgliedstaaten ein, soweit ihm im Interesse der Rechtssicherheit und der Rechtsanwendungsgleichheit die Auslegung und Anwendung des Unionsrechts aufgegeben ist¹⁹.

Das Bundesverfassungsgericht überprüft allerdings nur, ob diese Zuständigkeitsregel in offensichtlich unhaltbarer Weise gehandhabt worden ist. Allein ein solcher Kontrollmaßstab entspricht der Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts²⁰. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewährt zwar einen subjektiven Anspruch auf den gesetzlichen Richter²¹. Durch diese grundrechtsgleiche Gewährleistung wird das Bundesverfassungsgericht jedoch nicht zu einem Kontrollorgan, das jeden einem Gericht unterlaufenden, die Zuständigkeit des Gerichts berührenden Verfahrensfehler korrigieren müsste, denn eine „Entziehung“ des gesetzlichen Richters liegt nicht bei jeder fehlerhaften Anwendung von Zuständigkeitsregeln vor²². Vielmehr beurteilt das Bundesverfassungsgericht die Zuständigkeitsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG als Teil des rechtsstaatlichen Objektivitätsgebots, das auch die Beachtung der Kompetenzregeln fordert, die ihrerseits den oberen Fachgerichten die Kontrolle über die Befolgung der Zuständigkeitsordnung überträgt und auf den Instanzenzug begrenzt. Das Bundesverfassungsgericht beanstandet deshalb die Auslegung und Anwendung von Zuständigkeitsnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind oder die Bedeutung und Tragweite der Gewährleistung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt wird²³. Rechtsfehlerhafte – aber nicht willkürliche – Entscheidungen über die Bestimmung des zuständigen Gerichts oder des zuständigen Richters beanstandet das Bundesverfassungsgericht nicht²⁴. Ob die Entscheidung eines Gerichts auf Willkür, also auf einem Fall grober Missachtung oder grober Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht, oder ob sie darauf hindeutet, dass ein Gericht Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt, kann nur angesichts der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden²⁵.

Diese Grundsätze greifen auch für die unionsrechtliche Zuständigkeitsvorschrift des Art. 267 Abs. 3 AEUV²⁶. Das Bundesverfassungsgericht überprüft demnach nur, ob die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist²⁷.

Eine solche Konstellation vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen. Es ist anhand des Beschwerdevortrags nicht erkennbar, dass der Bundesgerichtshof in unvertretbarer Weise von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union abgesehen hat.

Soweit der Beschwerdeführer meint, der Bundesgerichtshof habe seine Vorlagepflicht verletzt, weil die Verwertung der EncroChat-Daten von der Auslegung europäischen Rechts abhänge, verkennt er die Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV.

Nach Art. 267 Abs. 3 AEUV hat der Bundesgerichtshof Fragen der Auslegung europäischen Rechts dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegen, wenn er die Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält²⁸. Dem Beurteilungsspielraum sind jedoch Grenzen gezogen, die sich aus der Natur des Vorlageverfahrens ergeben²⁹. Unzulässig ist daher die Vorlage hypothetischer Fragen, die im Ausgangsverfahren keine Rolle spielen und mit denen lediglich ein Rechtsgutachten des Gerichtshofs der Europäischen Union erreicht werden soll³⁰.

Die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union war offensichtlich nicht entscheidungserheblich. Die Beantwortung von europarechtlichen Fragen zur Rechtmäßigkeit der Erhebung, Übermittlung und Verwertung von EncroChat-Daten konnte keinen Einfluss auf die Revisionsentscheidung nehmen, weil der Bundesgerichtshof über die Rechtmäßigkeit der Beweisverwertung vorliegend nicht zu entscheiden hatte. Denn der Beschwerdeführer hat die Beweisverwertung durch das Landgericht mit der Revision nicht in zulässiger Weise gerügt.

Über die mit der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten verbundenen verfassungsrechtlichen Fragen ist damit in der Sache nicht entschieden. Diese können vorliegend dahinstehen.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 9. August 2023 – 2 BvR 558/22

1. LG Rostock, Urteil vom 23.07.2021 – 18 KLs 36/21 (1).[↩]
2. BGH, Beschluss vom 08.02.2022 – 6 StR 639/21[↩]
3. vgl. BVerfGE 90, 22 <24 ff.> 96, 245 <248>[↩]
4. vgl. BVerfGE 81, 208 <214> 113, 29 <44> 130, 1 <21>[↩]
5. vgl. BVerfGE 28, 17 <19> 89, 155 <171> 140, 229 <232 Rn. 9>[↩]
6. vgl. BVerfGE 140, 229 <232 Rn. 9> BVerfGK 14, 402 <417>[↩]
7. vgl. BVerfGE 89, 48 <60>[↩]
8. vgl. BVerfGE 105, 252 <264>[↩]
9. vgl. BVerfGE 130, 1 <21> 140, 229 <232 Rn. 9>[↩]
10. vgl. BVerfGE 67, 157 <170>[↩]
11. vgl. BVerfGK 13, 231 <233 ff.>[↩]
12. vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.02.2020 – 2 BvR 2215/19, Rn. 2[↩]
13. vgl. BVerfGE 63, 45 <70 f.> BVerfGK 7, 71 <78 f.>[↩]
14. vgl. BVerfGE 112, 185 <208> BGH, Beschluss vom 05.06.2007 – 5 StR 383/06, NJW 2007, 3010 <3011>[↩]
15. stRspr; vgl. nur BGH, Urteil vom 27.09.2018 – 4 StR 135/18 15; Beschluss vom 13.05.2020 – 4 StR 533/19, NStZ 2021, 178 <179 Rn. 7> Krehl, in: KK-StPO, 9. Aufl.2023, § 244 Rn. 224[↩]
16. vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2011 – 3 StR 337/10, NStZ 2011, 471 <472> Urteil vom 08.08.2018 – 2 StR 131/18, NStZ 2019, 107 <107 f. Rn. 9>[↩]
17. vgl. BVerfGE 3, 359 <363> 9, 213 <215 f.>[↩]
18. vgl. BVerfGE 73, 339 <366 ff.> 75, 223 <233 f.> 82, 159 <195 ff.> 135, 155 <230 Rn. 177>[↩]
19. vgl. BVerfGE 73, 339 <368>[↩]
20. vgl. BVerfGE 82, 159 <195> 135, 155 <231 Rn. 179>[↩]
21. vgl. BVerfGE 138, 64 <86 Rn. 67>[↩]
22. vgl. BVerfGE 3, 359 <364 f.> 7, 327 <329> 135, 155 <231 Rn. 179> 138, 64 <87 Rn. 71>[↩]
23. vgl. BVerfGE 9, 223 <230 f.> 82, 286 <299> 87, 282 <284 f.> 131, 268 <312> 138, 64 <87 Rn. 71> BVerfG, Beschluss vom 16.12.2021 – 2 BvR 2076/21, 2 BvR 2113/21, Rn. 29[↩]
24. vgl. BVerfGE 7, 327 <329> 9, 223 <230 f.> 131, 268 <312>[↩]
25. vgl. BVerfGE 131, 268 <312> BVerfGK 5, 269 <280> 12, 139 <144> 15, 102 <105> BVerfG, Beschluss vom 16.12.2021 – 2 BvR 2076/21, 2 BvR 2113/21, Rn. 30[↩]
26. vgl. BVerfGE 126, 268 <315> 135, 155 <231 f. Rn. 180>[↩]
27. vgl. BVerfGE 126, 286 <315 f.> 128, 157 <187> 129, 78 <106> 135, 155 <232 Rn. 180>[↩]
28. vgl. EuGH, Urteil vom 16.07.1992, Meilicke, – C-83/91, I-4933, Rn. 23; Wegener, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Aufl.2022, Art. 267 Rn. 22; Ehricke, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl.2018, Art. 267 Rn. 35 f.[↩]
29. vgl. Ehricke, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl.2018, Art. 267 Rn. 36[↩]
30. vgl. EuGH, Urteil vom 16.12.1981, Foglia/Novello, – C-244/80, S. 3062, Rn. 18; Urteil vom 04.07.2006, Adeneler u.a., – C-212/04, I-6115, Rn. 42; Wegener, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Aufl.2022, Art. 267 Rn. 24[↩]