Straf­recht­li­ches Ana­lo­gie­ver­bot – und die Ein­gren­zung der Betrugsstrafbarkeit

Art. 103 Abs. 2 GG gewähr­leis­tet, dass eine Tat nur bestraft wer­den kann, wenn die Straf­bar­keit gesetz­lich bestimmt war, bevor die Tat began­gen wur­de. Die Bedeu­tung die­ser Ver­fas­sungs­norm erschöpft sich nicht im Ver­bot der gewohn­heits­recht­li­chen oder rück­wir­ken­den Strafbegründung.

Straf­recht­li­ches Ana­lo­gie­ver­bot – und die Ein­gren­zung der Betrugsstrafbarkeit

103 Abs. 2 GG ent­hält für die Gesetz­ge­bung ein strik­tes Bestimmt­heits­ge­bot sowie ein damit kor­re­spon­die­ren­des, an die Recht­spre­chung gerich­te­tes Ver­bot straf­be­grün­den­der Ana­lo­gie1.

Dabei ist „Ana­lo­gie“ nicht im enge­ren tech­ni­schen Sinn zu ver­ste­hen; aus­ge­schlos­sen ist viel­mehr jede Rechts­an­wen­dung, die – tat­be­stands­aus­wei­tend – über den Inhalt einer gesetz­li­chen Sank­ti­ons­norm hin­aus­geht, wobei der mög­li­che Wort­laut als äußers­te Gren­ze zuläs­si­ger rich­ter­li­cher Inter­pre­ta­ti­on aus der Sicht des Normadres­sa­ten zu bestim­men ist2

Dem­entspre­chend darf die Aus­le­gung der Begrif­fe, mit denen der Gesetz­ge­ber das unter Stra­fe gestell­te Ver­hal­ten bezeich­net hat, nicht dazu füh­ren, dass die dadurch bewirk­te Ein­gren­zung der Straf­bar­keit im Ergeb­nis wie­der auf­ge­ho­ben wird. Ein­zel­ne Tat­be­stands­merk­ma­le dür­fen also auch inner­halb ihres mög­li­chen Wort­sinns nicht so weit aus­ge­legt wer­den, dass sie voll­stän­dig in ande­ren Tat­be­stands­merk­ma­len auf­ge­hen, also zwangs­läu­fig mit die­sen mit­ver­wirk­licht wer­den3

Für den Betrug­s­tat­be­stand bedeu­tet dies, dass das Tat­be­stands­merk­mal des Ver­mö­gens­scha­dens die Straf­bar­keit begrenzt und § 263 Abs. 1 StGB als Ver­mö­gens- und Erfolgs­de­likt kenn­zeich­net. Ver­lust­wahr­schein­lich­kei­ten dür­fen daher nicht so dif­fus sein oder sich in so nied­ri­gen Berei­chen bewe­gen, dass der Ein­tritt eines rea­len Scha­dens unge­wiss bleibt. Die blo­ße Mög­lich­keit eines sol­chen Scha­dens genügt daher nicht. Zur Ver­hin­de­rung der Tat­be­stands­über­deh­nung muss, von ein­fach gela­ger­ten und ein­deu­ti­gen Fäl­len – etwa bei einem ohne Wei­te­res greif­ba­ren Min­dest­scha­den – abge­se­hen, der Ver­mö­gens­scha­den der Höhe nach bezif­fert und dies in wirt­schaft­lich nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se in den Urteils­grün­den dar­ge­legt wer­den. Bestehen Unsi­cher­hei­ten, so kann ein Min­dest­scha­den im Wege einer trag­fä­hi­gen Schät­zung ermit­telt wer­den. Nor­ma­ti­ve Gesichts­punk­te kön­nen bei der Bewer­tung von Schä­den eine Rol­le spie­len; sie dür­fen die wirt­schaft­li­che Betrach­tung aller­dings nicht über­la­gern oder ver­drän­gen4

Eine straf­ge­richt­li­che Ent­schei­dung ver­stößt nicht gegen das in Art. 103 Abs. 2 GG ent­hal­te­ne Ent­gren­zungs­ver­bot, wenn kei­ne Gefahr der Ver­schlei­fung von Täu­schungs­hand­lung und Scha­den besteht. Dies kann sich bereits aus dem Umstand erge­ben, dass als wesent­li­cher Zwi­schen­schritt für die Ent­ste­hung des Ver­mö­gens­scha­dens noch die irr­tums­be­ding­te Aus­zah­lung durch die getäusch­ten Mit­ar­bei­ter erfor­der­lich ist. 

Eine Ent­gren­zung des Betrug­s­tat­be­stan­des lag im hier ent­schie­de­nen Streit­fall5 auch im Übri­gen nicht vor: Der Bun­des­ge­richts­hof legt trenn­scharf die Ver­wirk­li­chung der ein­zel­nen Tat­be­stands­merk­ma­le dar und hat der Scha­dens­be­trach­tung ersicht­lich eine wirt­schaft­li­che Sicht­wei­se zugrun­de gelegt. Dass für die wirt­schaft­li­che Bewer­tung eines Zah­lungs­vor­gan­ges auch die sozi­al- und zivil­recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen maß­geb­lich sind, stellt kein Spe­zi­fi­kum der kas­sen­ärzt­li­chen Abrech­nung dar, son­dern spie­gelt ledig­lich wie­der, dass erst die Aner­ken­nung einer For­de­rung durch die Rechts­ord­nung die­ser in einem Rechts­staat wirt­schaft­li­chen Wert ver­leiht6. Anders als im Fal­le der Aus­rei­chung von Dar­le­hen7 oder des Abschlus­ses von Ver­si­che­rungs­ver­trä­gen8 hat­te der Bun­des­ge­richts­hof im vor­lie­gen­den Fall nicht den wirt­schaft­li­chen Wert der Gegen­leis­tung in einem Ver­trags­ver­hält­nis zu beur­tei­len, son­dern allein die Fra­ge, ob die For­de­run­gen, auf die gezahlt wur­de, tat­säch­lich bestan­den. Schwie­rig­kei­ten bei der grund­sätz­lich im Bereich der Ver­mö­gens­de­lik­te erfor­der­li­chen genau­en Bezif­fe­rung des ent­stan­de­nen Scha­dens erge­ben sich hier­aus nicht. 

Eine ver­fas­sungs­recht­lich unzu­läs­si­ge Ent­gren­zung ergibt sich schließ­lich nicht dar­aus, dass § 95 Abs. 1a SGB V kei­ne an sich ver­mö­gens­schüt­zen­de Norm dar­stellt. Denn Gegen­stand des straf­recht­li­chen Betrugs­vor­wurfs ist nicht der Ver­stoß gegen die­se Vor­schrift, son­dern die wahr­heits­wid­ri­ge Abrech­nung trotz sozi­al­recht­lich nicht bestehen­den Ver­gü­tungs­an­spruchs. Soweit Kas­sen­ärzt­li­che Ver­ei­ni­gun­gen oder Kran­ken­kas­sen auf sol­che Abrech­nun­gen irr­tums­be­dingt zah­len, sind sie wirt­schaft­lich geschädigt.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 5. Mai 2021 – 2 BvR 2023 – /​20

  1. stRspr, vgl. BVerfGE 75, 329 <340> 126, 170 <194> 130, 1 <43>[]
  2. stRspr, vgl. BVerfGE 92, 1 <12> 126, 170 <197> 130, 1 <43>[]
  3. Ver­schlei­fung oder Ent­gren­zung von Tat­be­stands­merk­ma­len; vgl. BVerfGE 87, 209 <229> 92, 1 <16 f.> 126, 170 <198> 130, 1 <43 f.>[]
  4. vgl. BVerfGE 130, 1 <47 f.>[]
  5. BGH, Urteil vom 19.08.2020 – 5 StR 558/​19[]
  6. vgl. zur Über­ein­stim­mung der Berück­sich­ti­gung des Sozi­al­ver­si­che­rungs­rechts mit einem wirt­schaft­li­chen Scha­dens­be­griff auch Sin­geln­stein, wis­tra 2012, S. 417 <421>[]
  7. vgl. hier­zu BVerfGE 126, 170 <181, 218 ff.>[]
  8. vgl. hier­zu BVerfGE 130, 1 <8 f., 45 ff.>[]

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