Tat­ein­heit durch Klam­mer­wir­kung – und der Trans­port des Dro­gen­gel­des

Der 3. Straf­se­nat hat dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen gemäß § 132 Abs. 2 GVG fol­gen­de Rechts­fra­ge zur Ent­schei­dung vor­ge­legt:

Tat­ein­heit durch Klam­mer­wir­kung – und der Trans­port des Dro­gen­gel­des

Ver­bin­det das sowohl dem Trans­port des Kauf­gel­des für die ers­te als auch der Über­nah­me einer wei­te­ren Betäu­bungs­mit­tel­men­ge die­nen­de Auf­su­chen des Lie­fe­ran­ten oder die Bezah­lung einer zuvor auf "Kom­mis­si­on" erhal­te­nen Betäu­bungs­mit­tel­men­ge bei Gele­gen­heit der Über­nah­me einer wei­te­ren Betäu­bungs­mit­tel­men­ge die bei­den Umsatz­ge­schäf­te zu einer ein­heit­li­chen Tat im mate­ri­ell­recht­li­chen Sinn?

In dem zugrun­de lie­gen­den Ver­fah­ren hat das Land­ge­richt den Ange­klag­ten wegen Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge in sie­ben Fäl­len sowie wegen gewerbs­mä­ßi­gen Ein­schleu­sens von Aus­län­dern in drei Fäl­len und ver­such­ten gewerbs­mä­ßi­gen Ein­schleu­sens von Aus­län­dern zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe von fünf Jah­ren und sie­ben Mona­ten ver­ur­teilt sowie Ein­zie­hungs­ent­schei­dun­gen getrof­fen. Hier­ge­gen rich­tet sich die Revi­si­on des Ange­klag­ten mit Ver­fah­rens­rügen und sach­lich­recht­li­chen Bean­stan­dun­gen.

Gegen­stand des Vor­la­ge­ver­fah­rens ist allein die Ver­ur­tei­lung des Ange­klag­ten wegen Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge in sechs Fäl­len. Nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts erwarb der Ange­klag­te in sechs Fäl­len von C. jeweils min­des­tens 100 g Koka­in mit einem Rein­heits­ge­halt von min­des­tens 30%, um die­ses gewinn­brin­gend wei­ter zu ver­äu­ßern und sich ein nicht uner­heb­li­ches Ein­kom­men von gewis­ser Regel­mä­ßig­keit zu ver­schaf­fen. Er fuhr des­we­gen zwi­schen Mit­te August 2011 und Mit­te Mai 2012 ins­ge­samt sechs Mal nach vor­he­ri­ger tele­fo­ni­scher Abspra­che mit C. mit sei­nem Auto nach Bre­men und erwarb dort das Rausch­gift auf "Kom­mis­si­on", wel­ches er jeweils nach gewinn­brin­gen­dem Ver­kauf bei der Abho­lung der neu­en Men­ge, die er zuvor stets tele­fo­nisch bestellt hat­te, bezahl­te. Auf wel­che Wei­se das Ent­gelt für die sechs­te Betäu­bungs­mit­tel­men­ge ent­rich­tet wur­de, hat die Straf­kam­mer nicht fest­ge­stellt. Das Land­ge­richt hat die­ses Gesche­hen ohne wei­te­re Erör­te­run­gen als sechs recht­lich selbst­stän­di­ge Fäl­le des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge abge­ur­teilt.

Der 3. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs beab­sich­tigt, die Revi­si­on des Ange­klag­ten in die­sen sechs Fäl­len zu ver­wer­fen, soweit sie sich gegen den Schuld­spruch wen­det. Die inso­weit erho­be­nen Revi­si­ons­an­grif­fe ver­sa­gen: Die Auf­klä­rungs­rü­ge, mit der die voll­stän­di­ge Ein­füh­rung des Inhalts drei­er Akten in die Haupt­ver­hand­lung ver­misst wird, betrifft nur den Straf­aus­spruch, den der 3. Straf­se­nat bereits auf­grund des Antrags des Gene­ral­bun­des­an­walts wegen unter­las­se­ner Berück­sich­ti­gung eines ein­ge­zo­ge­nen Kraft­fahr­zeugs bei der Straf­zu­mes­sung auf­he­ben wird. Die Auf­klä­rungs­rü­ge betref­fend die Anhö­rung des Sach­ver­stän­di­gen zur Erläu­te­rung des Wirk­stoff­gut­ach­tens ist nicht zuläs­sig erho­ben. Die sach­lich­recht­li­che Bean­stan­dung der Beweis­wür­di­gung zum Wirk­stoff­ge­halt des Betäu­bungs­mit­tels zeigt – wie der Gene­ral­bun­des­an­walt näher aus­ge­führt hat – kei­nen Feh­ler zum Nach­teil des Ange­klag­ten auf.

Der 3. Straf­se­nat ist in Über­ein­stim­mung mit dem Land­ge­richt wei­ter der Ansicht, dass sechs in Tat­mehr­heit zuein­an­der ste­hen­de Ver­bre­chen des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gege­ben sind. Sie wer­den weder durch das sowohl dem Trans­port des Kauf­gel­des für die ers­te als auch der Über­nah­me der wei­te­ren Betäu­bungs­mit­tel­men­ge die­nen­de Auf­su­chen des Lie­fe­ran­ten noch durch die Bezah­lung der zuvor auf "Kom­mis­si­on" erhal­te­nen Betäu­bungs­mit­tel­men­ge bei Gele­gen­heit der Über­nah­me einer wei­te­ren Betäu­bungs­mit­tel­men­ge tat­ein­heit­lich mit­ein­an­der ver­knüpft.

Die­ser Auf­fas­sung des 3. Straf­se­nats ste­hen indes Ent­schei­dun­gen ande­rer Straf­se­na­te ent­ge­gen.

Zur Fahrt des Täters, die sowohl der Ablie­fe­rung des Kauf­prei­ses für die frü­he­re Lie­fe­rung als auch der Ent­ge­gen­nah­me einer neue­ren Lie­fe­rung dient:

Der 4. Straf­se­nat hat in dem Auf­su­chen des Lie­fe­ran­ten zur Abho­lung einer bereits zuvor ver­ab­re­de­ten Lie­fe­rung zur Wei­ter­ver­äu­ße­rung vor­ge­se­he­ner Betäu­bungs­mit­tel eine Tat­hand­lung des Han­del­trei­bens gese­hen, die mit der Tat­hand­lung des dem eigent­li­chen Betäu­bungs­mit­tel­um­sat­zes nach­fol­gen­den Zah­lungs­vor­gangs bezüg­lich einer vor­an­ge­gan­ge­nen Lie­fe­rung zusam­men­trifft und des­halb Tat­ein­heit zwi­schen den bei­den Betäu­bungs­mit­tel­ge­schäf­ten wegen sich über­schnei­den­der objek­ti­ver Aus­füh­rungs­hand­lun­gen ange­nom­men 1.

Der 2. Straf­se­nat hat in einer Stel­lung­nah­me zu dem genann­ten Anfra­ge­be­schluss des 4. Straf­se­nats vom 31.07.2013 mit­ge­teilt, er nei­ge zu der Ansicht, dass vor dem Hin­ter­grund der in stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs vor­ge­nom­me­nen wei­ten Aus­le­gung des Begriffs des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln die Annah­me von Tat­ein­heit nicht noch wei­ter auf die der Anfra­ge zu Grun­de lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on aus­ge­dehnt wer­den soll­te. Der Begriff der Hand­lungs­ein­heit wer­de damit noch über die auf­ge­ge­be­ne Rechts­fi­gur der fort­ge­setz­ten Hand­lung hin­aus erwei­tert, wofür weder eine recht­li­che Grund­la­ge noch ein prak­ti­sches Bedürf­nis bestehe 2.

Zur Bezah­lung einer frü­he­ren Betäu­bungs­mit­tel­lie­fe­rung im Zusam­men­hang mit der Ent­ge­gen­nah­me oder Bestel­lung einer wei­te­ren Lie­fe­rung:

Der 2. Straf­se­nat hat im Fall der Zah­lung des Kauf­prei­ses für eine frü­he­re Lie­fe­rung (eben­so wie in der Rück­ga­be von wegen Qua­li­täts­män­geln bean­stan­de­ten Rausch­gifts aus die­ser Lie­fe­rung) bei der Über­nah­me einer wei­te­ren Lie­fe­rung Tat­ein­heit ange­nom­men 3. Er hat in einer spä­te­ren Ent­schei­dung unter Hin­weis auf die­sen Beschluss offen gelas­sen, ob an der Recht­spre­chung fest­zu­hal­ten ist, wonach die Abwick­lung von Zah­lungs­vor­gän­gen zurück­lie­gen­de und neue Taten des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln zu recht­li­chen oder tat­säch­li­chen Hand­lungs­ein­hei­ten ver­bin­den kann 4, spä­ter indes unter Bezug­nah­me auf den­sel­ben Beschluss wie­der Tat­ein­heit wegen Zusam­men­tref­fens bei­der Rausch­gift­ge­schäf­te in einem Hand­lungs­teil ange­nom­men 5.

Der 4. Straf­se­nat hat im Fall der Teil­zah­lung einer frü­he­ren Lie­fe­rung, bei der zugleich "das wei­te­re Rausch­gift­ge­schäft ein­ge­lei­tet" wor­den war, Beden­ken geäu­ßert, ob der blo­ße Zah­lungs­vor­gang die Kraft habe, meh­re­re an sich selbst­stän­di­ge Rausch­gift­ge­schäf­te zu einer Tat im Rechts­sin­ne zu ver­bin­den, zur Begrün­dung auf die weit­rei­chen­den Fol­gen beim Straf­kla­ge­ver­brauch ver­wie­sen, in der Sache aber von einer Anfra­ge nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG abge­se­hen und das Ver­fah­ren teil­wei­se nach § 154 Abs. 2 StPO ein­ge­stellt 6.

Der 3. Straf­se­nat hat des­halb mit Beschluss vom 03.09.2015 7 beim 2. Straf­se­nat und beim 4. Straf­se­nat ange­fragt, ob an die­ser Recht­spre­chung, und bei den bei­den ande­ren Straf­se­na­ten, ob gege­be­nen­falls an ent­ge­gen­ste­hen­der Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten wird (§ 132 Abs. 3 Satz 1 GVG).

Auf die Anfra­ge des 3. Straf­se­nats hat der 2. Straf­se­nat mit Beschluss vom 31.05.2016 8 an sei­ner letzt­ge­nann­ten Recht­spre­chung 9 fest­ge­hal­ten und die­se dahin prä­zi­siert, dass in dem Auf­su­chen des Lie­fe­ran­ten zur Bezah­lung der bereits frü­her erwor­be­nen und zur Abho­lung der wei­te­ren Rausch­gift­men­ge das die Tei­li­den­ti­tät der Aus­füh­rungs­hand­lun­gen begrün­den­de Hand­lungs­ele­ment lie­ge. Dem­entspre­chend kön­ne es mit Blick auf den ein­deu­ti­gen Wort­laut des § 52 Abs. 1 StGB, der bei Tei­li­den­ti­tät der Aus­füh­rungs­hand­lun­gen der Annah­me von Tat­mehr­heit ent­ge­gen­ste­he, nicht auf das Gewicht und den Unwert­ge­halt der sich über­schnei­den­den Tat­hand­lun­gen ankom­men.

Der 4. Straf­se­nat hat mit Beschluss vom 01.09.2016 10 eben­falls an sei­ner Recht­spre­chung ent­spre­chend der mit Vor­le­gungs­be­schluss vom 22.05.2014 11 gege­be­nen Begrün­dung fest­ge­hal­ten und sich – wie der 2. Straf­se­nat – zur Begrün­dung ergän­zend auf den Wort­laut des § 52 Abs. 1 StGB beru­fen.

Der 5. Straf­se­nat hat am 2.03.2016 12 beschlos­sen, dass sei­ne Recht­spre­chung der beab­sich­tig­ten Ent­schei­dung des 3. Straf­se­nats nicht ent­ge­gen­ste­he und dass er an even­tu­ell frü­her abwei­chen­der Recht­spre­chung aus den Grün­den des Anfra­ge­be­schlus­ses nicht fest­hal­te.

Der 1. Straf­se­nat hat über den Anfra­ge­be­schluss des 3. Straf­se­nats bera­ten und ent­schie­den, dass eine schrift­li­che Stel­lung­nah­me nicht abge­ge­ben wer­den sol­le.

Nach § 52 Abs. 1 StGB liegt mate­ri­ell­recht­lich Tat­ein­heit vor, wenn die­sel­be Hand­lung meh­re­re Straf­ge­set­ze oder das­sel­be Straf­ge­setz mehr­fach ver­letzt. Eine sol­che mehr­fa­che Geset­zes­ver­let­zung durch eine Tat ist zunächst bei einer Hand­lung im natür­li­chen Sin­ne gege­ben, also dann, wenn sich ein Wil­lens­ent­schluss in einem Aus­füh­rungs­akt erschöpft 13. Dar­über hin­aus kann auch dann von einer Tat im Rechts­sin­ne aus­zu­ge­hen sein, wenn meh­rere­Hand­lun­gen im natür­li­chen Sin­ne zu einer Hand­lungs­ein­heit zusam­men­ge­fasst wer­den. Dies ist der Fall, wenn zwi­schen meh­re­ren mensch­li­chen, straf­recht­lich erheb­li­chen Ver­hal­tens­wei­sen ein sol­cher unmit­tel­ba­rer Zusam­men­hang besteht, dass sich das gesam­te Tätig­wer­den bei natür­li­cher Betrach­tungs­wei­se (objek­tiv) auch für einen Drit­ten als ein ein­heit­lich zusam­men­ge­fass­tes Tun dar­stellt 14. Eine wei­te­re Fall­grup­pe stellt die sog. tat­be­stand­li­che Hand­lungs­ein­heit im enge­ren Sin­ne dar, die sich dadurch aus­zeich­net, dass meh­re­re natür­li­che Hand­lun­gen unter – unter­schied­li­chen – recht­li­chen Aspek­ten zu einer Hand­lungs­ein­heit zusam­men­ge­fasst wer­den, wie dies etwa in Fäl­len der mehr­ar­ti­gen oder zusam­men­ge­setz­ten Delik­te oder bei Dau­er­de­lik­ten der Fall sein kann 15. Wie­der­um dar­über hin­aus­ge­hend kann auch der Sinn und Zweck der jeweils ver­letz­ten gesetz­li­chen Tat­be­stän­de, der im Wege der Aus­le­gung zu ermit­teln ist, zur Annah­me einer tat­be­stand­li­chen Hand­lungs­ein­heit füh­ren, die – anders als die natür­li­che Hand­lungs­ein­heit – vor­wie­gend nor­ma­tiv bestimmt wird. Sol­che Hand­lungs­ein­hei­ten wer­den etwa bei Delik­ten mit pau­scha­lie­ren­den Hand­lungs­be­schrei­bun­gen wie ins­be­son­de­re den Orga­ni­sa­ti­ons­de­lik­ten der §§ 129 ff. StGB 16 ange­nom­men sowie in Fäl­len wie­der­hol­ter oder fort­lau­fen­der Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung 17.

Der Sache nach stellt auch die sog. Bewer­tungs­ein­heit eine tat­be­stand­li­che Zusam­men­fas­sung einer Mehr­zahl natür­li­cher Hand­lun­gen zu einer Tat im Rechts­sin­ne dar 18.Haupt­an­wen­dungs­fall der Bewer­tungs­ein­heit ist das Han­del­trei­ben mit Betäu­bungs­mit­teln 19.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen kommt die Annah­me von Tat­ein­heit vor­lie­gend unter kei­nem der genann­ten Gesichts­punk­te in Betracht. Im Ein­zel­nen:

Auf­ein­an­der­fol­gen­de, sich auf unter­schied­li­che Betäu­bungs­mit­tel­men­gen bezie­hen­de Umsatz­ge­schäf­te eines Betäu­bungs­mit­tel­händ­lers wer­den nicht dadurch tat­ein­heit­lich ver­bun­den, dass sich der Täter zu sei­nem Lie­fe­ran­ten begibt, um einer­seits die vor­an­ge­gan­ge­ne Lie­fe­rung zu bezah­len und dabei zugleich eine neue, zuvor bestell­te Lie­fe­rung abzu­ho­len, also das Auf­su­chen des Lie­fe­ran­ten glei­cher­ma­ßen bei­den Umsatz­ge­schäf­ten dient.

Dabei ist es auf­grund der Beson­der­hei­ten des wei­ten Tat­be­griffs beim Han­del­trei­ben mit Betäu­bungs­mit­teln und bei ange­mes­se­ner Beach­tung von Sinn und Zweck der Kon­kur­renz­vor­schrif­ten gebo­ten, § 52 Abs. 1 StGB ein­schrän­kend dahin aus­zu­le­gen, dass nicht bei jeder teil­wei­sen Iden­ti­tät von auf unter­schied­li­che Betäu­bungs­mit­tel­men­gen bezo­ge­nen Aus­füh­rungs­hand­lun­gen von Tat­ein­heit aus­zu­ge­hen ist. Die Annah­me von Tat­ein­heit ist zudem nicht aus ande­ren Grün­den erfor­der­lich, ins­be­son­de­re ist sie zur sach­ge­rech­ten Erfas­sung des ver­wirk­lich­ten Unrechts und der Schuld nicht unum­gäng­lich. Im Gegen­teil kann sie viel­mehr den Wer­tun­gen und Ziel­set­zun­gen gesetz­li­cher Rege­lun­gen des mate­ri­el­len Rechts und des Ver­fah­rens­rechts zuwi­der­lau­fen.

In Fäl­len wie dem vor­lie­gen­den führt die teil­wei­se Iden­ti­tät von Aus­füh­rungs­hand­lun­gen beim Han­del­trei­ben mit Betäu­bungs­mit­teln nicht zur Tati­den­ti­tät. Dabei hält der 3. Straf­se­nat an dem nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs weit aus­zu­le­gen­den Begriff des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln 20 fest. Danach gilt:

Han­del­trei­ben mit Betäu­bungs­mit­teln im Sin­ne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs jede eigen­nüt­zi­ge, auf den Umsatz von Betäu­bungs­mit­teln gerich­te­te Tätig­keit 21, wobei ver­schie­de­ne Betä­ti­gun­gen, die auf die För­de­rung ein und des­sel­ben Güter­um­sat­zes abzie­len, eine tat­be­stand­li­che Bewer­tungs­ein­heit bil­den 22. Sie umfasst des­halb von der Anbah­nung des Geschäfts bis zur finan­zi­el­len Abwick­lung nach Art und Bedeu­tung höchst unter­schied­li­che, zudem zeit­lich und ört­lich viel­fach weit aus­ein­an­der­fal­len­de Betä­ti­gun­gen, die in recht­li­cher Bewer­tung allein durch das sub­jek­ti­ve Ele­ment des Hand­lungs­zwecks, näm­lich der auf Güter­um­satz gerich­te­ten Ziel­set­zung, zusam­men­ge­hal­ten wer­den 23. Dem – auch aus kri­mi­nal­po­li­ti­schen Erwä­gun­gen weit aus­zu­le­gen­den – Begriff des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln unter­fal­len sowohl Hand­lun­gen, die unmit­tel­bar der Beschaf­fung und der Über­las­sung von Betäu­bungs­mit­teln an Abneh­mer die­nen, als auch dem eigent­li­chen Betäu­bungs­mit­tel­um­satz nach­fol­gen­de Zah­lungs­vor­gän­ge, ohne dass danach dif­fe­ren­ziert wird, ob der Han­deln­de als Abneh­mer oder als Lie­fe­rant tätig wird 24. Das Auf­su­chen des Lie­fe­ran­ten zum Zweck der Abho­lung von zuvor bestell­tem Betäu­bungs­mit­tel ist damit eine den Tat­be­stand des Han­del­trei­bens erfül­len­de Tätig­keit 25. Glei­ches gilt für die Über­mitt­lung des für eine frü­he­re Betäu­bungs­mit­tel­lie­fe­rung zu ent­rich­ten­den Kauf­gelds 26.

Die­ser wei­te Begriff des Han­del­trei­bens bleibt nicht ohne Aus­wir­kun­gen auf die Fra­ge, unter wel­chen Bedin­gun­gen auf ver­schie­de­ne Betäu­bungs­mit­tel­men­gen bezo­ge­ne Geschäf­te im Rechts­sin­ne in Tat­ein­heit zuein­an­der ste­hen, deren Aus­füh­rungs­hand­lun­gen teil­wei­se zusam­men­fal­len, so dass eine Hand­lung im Sin­ne von § 52 Abs. 1 StGB vor­liegt. Aus­zu­ge­hen ist von dem in der Recht­spre­chung aner­kann­ten Grund­satz, wonach Tat­ein­heit dann anzu­neh­men ist, wenn meh­re­re Tat­be­stands­ver­wirk­li­chun­gen der­ge­stalt objek­tiv zusam­men­tref­fen, dass die Aus­füh­rungs­hand­lun­gen in einem für sämt­li­che Tat­be­stands­ver­wirk­li­chun­gen not­wen­di­gen Teil zumin­dest teil­wei­se iden­tisch sind. Dage­gen rei­chen ein ein­heit­li­ches Motiv, die Gleich­zei­tig­keit von Gesche­hens­ab­läu­fen, die Ver­fol­gung eines End­zwecks, eine Mit­tel-Zweck-Ver­knüp­fung oder eine Grund-Fol­ge-Bezie­hung nicht aus, um eine Hand­lungs- und in deren Fol­ge eine Tat­ein­heit zu begrün­den 27.

Maß­geb­lich ist mit­hin die Iden­ti­tät der Aus­füh­rungs­hand­lung in einem für bei­de Tat­be­stands­ver­wirk­li­chun­gen in der kon­kre­ten Form not­wen­di­gen Teil; die kon­kre­te, den einen Tat­be­stand erfül­len­de Hand­lung muss zugleich auch zu dem ande­ren Delikt einen tat­be­stands­er­heb­li­chen Bei­trag abge­ben 28. Ent­ge­gen der in den Beschlüs­sen des 2. 8 und des 4. Straf­se­nats 10 geäu­ßer­ten Beden­ken hält der 3. Straf­se­nat dar­an fest, dass des­halb mit Blick auf die Wei­te des Begriffs des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln und die dar­aus resul­tie­ren­de Viel­ge­stal­tig­keit denk­ba­rer Tat­hand­lun­gen eine tei­li­den­ti­sche Aus­füh­rungs­hand­lung nur dann zu einer tat­ein­heit­li­chen Ver­bin­dung zwei­er an sich unab­hän­gi­ger, sich auf unter­schied­li­che Betäu­bungs­mit­tel­men­gen bezie­hen­der Han­dels­ge­schäf­te führt, wenn sie für jedes die­ser Geschäf­te einen nicht uner­heb­li­chen eige­nen Unrechts- und Schuld­ge­halt auf­weist und dadurch deren Unwert und die jewei­li­ge Schuld des Täters zumin­dest mit­prägt. Dies liegt beim blo­ßen Auf­su­chen des Lie­fe­ran­ten durch einen Dro­gen­händ­ler nicht vor.

Ein eige­ner Unrechts- und Schuld­ge­halt kommt der Fahrt des Täters zu sei­nem Lie­fe­ran­ten kaum zu. Dies beruht auf der Beson­der­heit des wei­ten Begriffs des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln. Einigt sich der Täter mit sei­nem Lie­fe­ran­ten auf den Ankauf von Dro­gen, die er sei­ner­seits in Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht wei­ter­ver­kau­fen will, so ist die Tat des Han­del­trei­bens schon mit die­ser Eini­gung voll­endet. Die sich dar­an anschlie­ßen­de Fahrt zum Lie­fe­ran­ten ist für die Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stands ohne wesent­li­che selbst­stän­di­ge Bedeu­tung, son­dern nur eine von vie­len nach­fol­gen­den Tätig­kei­ten, die – zur Bewer­tungs­ein­heit zusam­men­ge­fasst – Tei­le ein und der­sel­ben Tat des Han­del­trei­bens sind. Erst recht gilt dies für die Fahrt zum Zweck der Bezah­lung eines Han­dels­ge­schäfts, das hin­sicht­lich der Über­ga­be der Betäu­bungs­mit­tel schon abge­wi­ckelt ist. In bei­den Kon­stel­la­tio­nen liegt in der Fahrt ledig­lich ein unter­ge­ord­ne­ter Teil­akt des ver­ab­re­de­ten bzw. schon durch­ge­führ­ten Geschäfts, das sein wesent­li­ches Geprä­ge viel­mehr durch die Ver­ab­re­dung hier­zu und durch die Ent­ge­gen­nah­me und Wei­ter­ga­be des Rausch­gifts erhält. Hier­in liegt ein wesent­li­cher Unter­schied zu Fall­kon­stel­la­tio­nen, in denen erst unter Zugrun­de­le­gung eines zugleich einer ande­ren Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung die­nen­den Teil­ak­tes von einer voll­stän­di­gen Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung aus­zu­ge­hen ist (so zum Bei­spiel die Gewalt­an­wen­dung im Rah­men des Rau­bes und die Kör­per­ver­let­zung 29 oder die Dro­hung bei der Ver­ge­wal­ti­gung und die dadurch fahr­läs­sig her­bei­ge­führ­te Tötung 30). Die min­de­re Bedeu­tung der Fahrt des Täters zu sei­nem Lie­fe­ran­ten ändert zwar nichts dar­an, dass auch dadurch der Tat­be­stand des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln erfüllt wird; nach den oben genann­ten Maß­ga­ben führt sie indes dazu, dass die­se Hand­lung kei­nen not­wen­di­gen Teil der Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung (mehr) dar­stellt, wes­halb zwi­schen zwei nur auf die­se Wei­se "ver­bun­de­nen" Han­dels­ge­schäf­ten kei­ne Tat­ein­heit anzu­neh­men ist.

Die gerin­ge Bedeu­tung, wel­che der Fahrt des Täters zum Lie­fe­ran­ten für das Unrecht des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln zukommt, erhellt auch fol­gen­de – gering­fü­gig abwei­chen­de – Sach­ver­halts­va­ri­an­te: Hat der Täter noch kein Erwerbs­ge­schäft mit sei­nem Betäu­bungs­mit­tel­lie­fe­ran­ten ver­ein­bart, son­dern fährt mit dem Gedan­ken, bei sich bie­ten­der Gele­gen­heit wei­te­re Dro­gen zu kau­fen, so stellt die Anfahrt zu dem Ort, an dem der Täter ggf. Betäu­bungs­mit­tel für den gewinn­brin­gen­den Wei­ter­ver­kauf erwer­ben will, nur eine straf­lo­se Vor­be­rei­tungs­hand­lung des in Aus­sicht genom­me­nen Betäu­bungs­mit­tel­han­dels dar 31. Ist danach die Fahrt kei­ne Aus­füh­rungs­hand­lung für ein neu­er­li­ches Dro­gen­ge­schäft, so kann sie auch kei­ne Ver­bin­dung von zwei Taten des Betäu­bungs­mit­tel­han­dels bewir­ken.

Mit Blick auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur kon­kur­renz­recht­li­chen Beur­tei­lung von tat­be­stand­li­chen Hand­lungs­ein­hei­ten kann nach Auf­fas­sung des 3. Straf­se­nats nicht argu­men­tiert wer­den, dass der Wort­laut von § 52 Abs. 1 StGB der Annah­me von Tat­mehr­heit in die­sen Fäl­len ent­ge­gen­ste­he. Wie dar­ge­legt stellt die Bewer­tungs­ein­heit des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln eine tat­be­stand­li­che Hand­lungs­ein­heit im wei­te­ren Sin­ne bzw. die Zusam­men­fas­sung ver­schie­de­ner natür­li­cher Hand­lun­gen zu einer Tat im Rechts­sin­ne dar, wobei für die Zusam­men­fas­sung nicht tat­säch­li­che Umstän­de maß­geb­lich sind, son­dern nor­ma­ti­ve Grün­de, die sich ins­be­son­de­re aus der Fas­sung des gesetz­li­chen Tat­be­stands erge­ben und die somit auf recht­li­chen Wer­tun­gen beru­hen 32.

In ande­ren Fäl­len der tat­be­stand­li­chen Hand­lungs­ein­heit beruht die Ent­schei­dung, ob bei Tei­li­den­ti­tät von Aus­füh­rungs­hand­lun­gen Tat­ein­heit oder Tat­mehr­heit anzu­neh­men ist, indes eben­falls auf Wer­tun­gen:

So war etwa nach bis­he­ri­ger Recht­spre­chung davon aus­ge­gan­gen wor­den, dass bei Ver­wirk­li­chung eines Orga­ni­sa­ti­ons­de­likts, also eines Straf­tat­be­stands, der sei­nem Sinn nach neben ein­ma­li­gen Hand­lun­gen auch alle Betä­ti­gun­gen im Rah­men eines über den Ein­zel­fall hin­aus­rei­chen­den, in eine Bezie­hung oder Orga­ni­sa­ti­on ein­ge­bet­te­ten oder auf eine gewis­se Dau­er ange­leg­ten Ver­hal­tens erfas­sen soll 33, wie etwa der Mit­glied­schaft in einer kri­mi­nel­len oder ter­ro­ris­ti­schen Ver­ei­ni­gung, stets alle mit­glied­schaft­li­chen Betei­li­gungs­ak­te zu einer Hand­lungs­ein­heit zusam­men­ge­fasst wür­den. Aus die­sem Grund nahm die Recht­spre­chung Ide­al­kon­kur­renz zwi­schen dem gesam­ten Orga­ni­sa­ti­ons­de­likt und einer durch einen der Ein­zel­ak­te began­ge­nen ande­ren Straf­tat an 34 und gelang­te infol­ge­des­sen – in Über­ein­stim­mung mit der Recht­spre­chung zu ande­ren tat­be­stand­li­chen Hand­lungs­ein­hei­ten, ins­be­son­de­re bei Dau­er­de­lik­ten 35 – zur Annah­me einer Klam­mer­wir­kung des § 129 Abs. 1 Vari­an­te 2 StGB bezüg­lich meh­re­rer als Mit­glied began­ge­ner sons­ti­ger Straf­ta­ten 36. Die­se galt bei den Orga­ni­sa­ti­ons­de­lik­ten, aber auch bei ande­ren ver­bin­den­den Straf­tat­be­stän­den indes nicht unein­ge­schränkt, son­dern nur, wenn zumin­dest eines der für die Ver­klam­me­rung in Betracht kom­men­den Delik­te nicht schwe­rer wog als die gleich­zei­tig ver­wirk­lich­te ver­klam­mern­de Straf­tat 37. Wie­der­um auf­grund von recht­li­chen Wer­tungs­ar­gu­men­ten hat der 3. Straf­se­nat für die Orga­ni­sa­ti­ons­de­lik­te der §§ 129, 129a StGB abwei­chend davon nun­mehr ent­schie­den, dass Betä­ti­gungs­hand­lun­gen, die zugleich einen wei­te­ren Straf­tat­be­stand erfül­len, wegen ihres deut­lich erhöh­ten Unrechts- und Schuld­ge­halts nicht der tat­be­stand­li­chen Hand­lungs­ein­heit unter­fal­len, son­dern – ide­al­kon­kur­rie­rend mit der eigen­stän­di­gen, iso­lier­ten Erfül­lung des § 129 Abs. 1 Vari­an­te 2 StGB – in Tat­mehr­heit zu die­ser ste­hen 38.

Auf einer recht­li­chen Bewer­tung beruht auch die Recht­spre­chung, die Tat­ein­heit zwi­schen einem Waf­fen­de­likt (Besitz und Füh­ren einer Schuss­waf­fe, §§ 51, 52 WaffG) und einer unter Nut­zung der Waf­fe began­ge­nen ande­ren Straf­tat ablehnt und von Tat­mehr­heit aus­geht, wenn die ande­re Straf­tat auf einem neu­en, bei Inbe­sitz­nah­me der Waf­fe noch nicht vor­lie­gen­den Wil­lens­ent­schluss beruht 39. Auch in die­sen Fäl­len erfüllt der Täter bei Bege­hung der ande­ren Straf­tat zugleich das (andau­ern­de) Waf­fen­de­likt, so dass tei­li­den­ti­sche Aus­füh­rungs­hand­lun­gen vor­lie­gen. Gleich­wohl wird mit dem Argu­ment, der neue Tatent­schluss ent­fal­te Zäsur­wir­kung, von Tat­mehr­heit aus­ge­gan­gen.

Die genann­ten Fäl­le zei­gen, dass der Bun­des­ge­richts­hof in einer Viel­zahl von Fall­kon­stel­la­tio­nen trotz tei­li­den­ti­scher Aus­füh­rungs­hand­lun­gen unter Her­an­zie­hung recht­li­cher Bewer­tun­gen die Annah­me von Tat­ein­heit abge­lehnt hat und statt­des­sen von Tat­mehr­heit aus­ge­gan­gen ist. Dann ist aber kein trag­fä­hi­ger Grund dafür ersicht­lich, in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on unter Beru­fung auf den Wort­laut sol­che nor­ma­ti­ven Ele­men­te aus­zu­blen­den.

Dies gilt ins­be­son­de­re mit Blick dar­auf, dass vor­lie­gend auch kei­ne wei­te­ren Grün­de für die Annah­me von Tat­ein­heit spre­chen; ins­be­son­de­re ist es zur sach­ge­rech­ten Erfas­sung des ver­wirk­lich­ten Unrechts und der Schuld nicht unum­gäng­lich, die Mehr­zahl von Han­dels­ge­schäf­ten zur Tat­ein­heit zusam­men­zu­fas­sen 40. Mit die­ser Zusam­men­fas­sung sind viel­mehr Vor­tei­le für den Täter ver­bun­den, die letzt­lich auch zur Auf­ga­be der Rechts­fi­gur der fort­ge­setz­ten Hand­lung geführt haben 41.

Die Annah­me nur einer Tat im Rechts­sinn kann sich wegen der Rechts­kraft­wir­kung, die bei Abur­tei­lung ein­zel­ner Tei­le der Tat­se­rie ein­tritt, ins­be­son­de­re als ein Hin­der­nis für eine effek­ti­ve, zu gerech­ter Ahn­dung füh­ren­de Bekämp­fung der Seri­en­kri­mi­na­li­tät erwei­sen. Um zu ver­mei­den, dass die Ver­ur­tei­lung wegen des Wei­ter­ver­kaufs einer gerin­gen Men­ge den Ver­brauch der Straf­kla­ge für ein grö­ße­res Gesamt­ge­sche­hen nach sich zieht, müss­te der Tatrich­ter sorg­fäl­tig das gesam­te Lebens­um­feld des Ange­klag­ten unter­su­chen. Die Erfül­lung einer der­ar­tig aus­ge­dehn­ten Kogni­ti­ons­pflicht wäre in der Pra­xis nicht zu leis­ten.

Anwen­dungs­schwie­rig­kei­ten könn­ten auch bei der Siche­rungs­ver­wah­rung ent­ste­hen, sofern es dar­auf ankommt, dass der Täter eine Mehr­zahl von erheb­li­chen Straf­ta­ten began­gen hat (§ 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB). Da – wie der Fall zeigt – Ein­zel­ta­ten zu einer Tat zusam­men­ge­fasst wer­den wür­den, die für sich bereits mit erheb­li­chen Ein­zel­stra­fen geahn­det wer­den, wür­de eine Ver­knüp­fung zu einer Tat den Ange­klag­ten begüns­ti­gen.

Die Ent­ge­gen­nah­me wei­te­rer Betäu­bungs­mit­tel anläss­lich der Bezah­lung zuvor gelie­fer­ter Betäu­bungs­mit­tel ver­bin­det die bei­den Han­dels­ge­schäf­te eben­falls nicht zu einer Tat im Rechts­sinn. Inso­fern gilt: Allein ein Han­deln am sel­ben Ort und zur sel­ben Zeit begrün­det im All­ge­mei­nen kei­ne Tat­ein­heit im Sin­ne einer natür­li­chen Hand­lungs­ein­heit; erfor­der­lich ist grund­sätz­lich viel­mehr die (Teil)Identität der objek­ti­ven Aus­füh­rungs­hand­lun­gen 42. Hier­zu rei­chen, wie bereits dar­ge­legt, ein ein­heit­li­ches Motiv, die Gleich­zei­tig­keit von Gesche­hens­ab­läu­fen, die Ver­fol­gung eines End­zwecks, eine Mit­tel-Zweck-Ver­knüp­fung oder eine Grund-Fol­ge-Bezie­hung nicht aus 43.

So liegt es hier: Die Bezah­lung der Erst­lie­fe­rung und die Ent­ge­gen­nah­me der Zweit­lie­fe­rung sind geson­der­te Hand­lun­gen, die jeweils nur für die ein­zel­ne Lie­fe­rung das Tat­be­stands­merk­mal des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln erfül­len 44. Dar­in unter­schei­det sich der Sach­ver­halt von Kon­stel­la­tio­nen, in denen in der Recht­spre­chung Tat­ein­heit infol­ge eines Zusam­men­fal­lens von Zah­lungs­vor­gän­gen für meh­re­re Betäu­bungs­mit­tel­käu­fe ange­nom­men wor­den ist 45.

Nach alle­dem legt der 3. Straf­se­nat die strei­ti­ge Rechts­fra­ge wegen Diver­genz gemäß § 132 Abs. 2 GVG dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen zur Ent­schei­dung vor.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. Novem­ber 2016 – 3 StR 236/​15

  1. BGH, Urteil vom 25.04.2013 – 4 StR 418/​12, NStZ 2014, 162; Anfra­ge­be­schluss vom 31.07.2013 – 4 StR 223/​13, NStZ-RR 2014, 144; Vor­le­gungs­be­schluss vom 22.05.2014 – 4 StR 223/​13 4 ff.; Beschluss vom 02.07.2014 – 4 StR 188/​14 4[]
  2. BGH, Beschluss vom 24.10.2013 – 2 ARs 319/​13, NStZ-RR 2014, 81[]
  3. BGH, Beschluss vom 22.01.2010 – 2 StR 563/​09, NStZ 2011, 97[]
  4. BGH, Urteil vom 11.07.2012 – 2 StR 572/​11 4[]
  5. BGH, Beschluss vom 09.12 2014 – 2 StR 381/​14 6[]
  6. BGH, Beschluss vom 13.04.1999 – 4 StR 42/​99, NStZ 1999, 411[]
  7. BGH, Beschluss vom 03.09.2015 – 3 StR 236/​15, NStZ 2016, 415 mit zustim­men­der Anmer­kung Patzak[]
  8. BGH, Beschluss vom 31.05.2016 – 2 ARs 403/​15, NStZ-RR 2016, 313[][]
  9. BGH, Beschluss vom 09.12 2014 – 2 StR 381/​14[]
  10. BGH, Beschluss vom 01.09.2016 – 4 ARs 21/​15, NStZ-RR 2016, 373[][]
  11. BGH, Beschluss vom 22.05.2014 – 4 StR 223/​13[]
  12. BGH, Beschluss vom 02.03.2016 – 5 ARs 60/​15[]
  13. LK/​Rissingvan Saan, StGB, 12. Aufl., vor § 52 Rn. 9, § 52 Rn. 6; jeweils mwN[]
  14. st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 29.03.2012 – 3 StR 422/​11 8 mwN[]
  15. LK/​Rissingvan Saan aaO, vor § 52 Rn.20 ff.[]
  16. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 09.07.2015 – 3 StR 537/​14, BGHSt 60, 308, 311 ff.[]
  17. vgl. dazu LK/​Rissingvan Saan aaO, vor § 52 Rn. 23 ff., 35, 36 f. mwN[]
  18. vgl. LK/​Rissingvan Saan aaO, vor § 52 Rn. 39 ff. mwN, die die Bewer­tungs­ein­heit für einen Unter­fall der tat­be­stand­li­chen Hand­lungs­ein­heit im wei­te­ren Sin­ne hält; anders Münch­Komm-StG­B/­von Heint­schel-Hein­egg, 3. Aufl., § 52 Rn. 39 mwN, der von einer eigen­stän­di­gen neu­en Rechts­fi­gur aus­geht[]
  19. vgl. LK/​Rissingvan Saan aaO[]
  20. vgl. BGH, Beschluss vom 26.10.2005 – GSSt 1/​05, BGHSt 50, 252, 258 ff.[]
  21. vgl. BGH, Beschluss vom 26.10.2005 – GSSt 1/​05, BGHSt 50, 252, 256 mwN[]
  22. BGH, Beschluss vom 31.07.2013 – 4 StR 223/​13, NStZ-RR 2014, 144, 145[]
  23. BGH, Urteil vom 01.10.1997 – 2 StR 520/​96, BGHSt 43, 252, 256 f.[]
  24. vgl. etwa BGH, Urtei­le vom 17.07.1997 – 1 StR 791/​96, BGHSt 43, 158, 162; vom 07.02.2008 – 5 StR 242/​07, NStZ 2008, 465; Beschlüs­se vom 27.06.2008 – 3 StR 212/​08, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Kon­kur­ren­zen 7; vom 05.08.2014 – 3 StR 340/​14 5[]
  25. BGH, Urteil vom 20.08.1991 – 1 StR 273/​91, NStZ 1992, 38, 39[]
  26. BGH, Urteil vom 11.07.1995 – 1 StR 189/​95 23 mwN[]
  27. st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 25.11.1997 – 5 StR 526/​96, BGHSt 43, 317, 319; Urteil vom 16.07.2009 – 3 StR 148/​09, NStZ 2011, 97; vgl. auch LK/​Rissingvan Saan aaO, § 52 Rn.20 mwN[]
  28. BGH, Beschluss vom 11.11.1976 – 4 StR 266/​76, BGHSt 27, 66, 67[]
  29. BGH, Urteil vom 18.03.1969 – 1 StR 544/​68, BGHSt 22, 362[]
  30. BGH, Urteil vom 21.09.1965 – 1 StR 269/​65, BGHSt 20, 269[]
  31. vgl. BGH, Beschluss vom 14.05.1996 – 1 StR 245/​96, NStZ 1996, 507, 508; Körner/​Patzak/​Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 55[]
  32. vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 09.07.2015 – 3 StR 537/​14, BGHSt 60, 308, 318[]
  33. LK/​Rissingvan Saan aaO, vor § 52 Rn. 24 mwN[]
  34. BGH, Urteil vom 11.06.1980 – 3 StR 9/​80, BGHSt 29, 288, 290 f.[]
  35. vgl. etwa BGH, Beschlüs­se vom 24.08.1988 – 2 StR 432/​88, BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klam­mer­wir­kung 2; vom 06.09.1988 – 1 StR 481/​88, BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klam­mer­wir­kung 3; vom 06.09.1989 – 2 StR 353/​89, BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klam­mer­wir­kung 6[]
  36. BGH, Urteil vom 11.06.1980 – 3 StR 9/​80, BGHSt 29, 288, 291 f.; Beschluss vom 11.08.2004 – 3 StR 202/​04, NStZ 2005, 46, 47[]
  37. BGH, Urtei­le vom 11.06.1980 – 3 StR 9/​80, BGHSt 29, 288, 291 f.; vom 18.07.1984 – 2 StR 322/​84, BGHSt 33, 4, 6; vom 14.07.1992 – 1 StR 243/​92, BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klam­mer­wir­kung 7; vom 08.11.2007 – 3 StR 320/​07, BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klam­mer­wir­kung 10; Beschlüs­se vom 26.03.1982 – 2 StR 700/​81, BGHSt 31, 29, 31; vom 30.11.1988 – 3 StR 376/​88, BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klam­mer­wir­kung 4; vom 31.05.1989 – 3 StR 99/​89, BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klam­mer­wir­kung 5; vom 22.10.1997 – 3 StR 415/​97, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Kon­kur­ren­zen 4; vom 27.11.1998 – 3 StR 342/​98, BGHR StGB § 180a Abs. 1 Kon­kur­ren­zen 2; vom 10.11.2010 – 5 StR 464/​10 3[]
  38. BGH, Beschluss vom 09.07.2015 – 3 StR 537/​14, BGHSt 60, 308, 319 f.[]
  39. BGH, Urtei­le vom 16.03.1989 – 4 StR 60/​89, BGHSt 36, 151, 153; vom 15.04.1998 – 2 StR 670/​97, NStZ-RR 1999, 8; Beschluss vom 18.02.1999 – 5 StR 45/​99, NStZ 1999, 347; vgl. auch Beschluss vom 30.06.1982 – 3 StR 44/​82[]
  40. vgl. zur Fra­ge der Recht­fer­ti­gung der fort­ge­setz­ten Hand­lung BGH, Beschluss vom 03.05.1994 – GSSt 2 und 3/​93, BGHSt 40, 138, 158 ff.[]
  41. vgl. BGH aaO S. 146 ff.[]
  42. vgl. LK/​Rissingvan Saan aaO, § 52 Rn.20 mwN[]
  43. st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 25.11.1997 – 5 StR 526/​96, BGHSt 43, 317, 319; Urteil vom 16.07.2009 – 3 StR 148/​09, NStZ 2011, 97[]
  44. vgl. für die Bestel­lung neu­er Betäu­bungs­mit­tel aus Anlass der Bezah­lung einer frü­he­ren Lie­fe­rung BGH, Urteil vom 16.07.2009 – 3 StR 148/​09, NStZ 2011, 97; für die Abho­lung neu­er Betäu­bungs­mit­tel aus Anlass der Bezah­lung einer frü­he­ren Lie­fe­rung BGH, Beschluss vom 15.02.2011 – 3 StR 3/​11[]
  45. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 23.06.1993 – 2 StR 47/​93, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Kon­kur­ren­zen 5; vom 13.03.1996 – 2 StR 514/​95, BGHR BtMG § 29 Straf­zu­mes­sung 29; vom 17.10.2007 – 2 StR 376/​07, juris; vom 09.01.2008 – 2 StR 527/​07, juris; zu den Beden­ken hier­ge­gen vgl. BGH, Beschlüs­se vom 13.04.1999 – 4 StR 42/​99, NStZ 1999, 411; vom 27.06.2008 – 3 StR 212/​08, NStZ 2009, 392[]