Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung – als straf­pro­zes­sua­le Maß­nah­me

Maß­nah­men der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung setz­ten nach § 100a StPO (in der 2011 gel­ten­den Fas­sung) zunächst vor­aus, dass bestimm­te Tat­sa­chen den Ver­dacht begrün­den, der Beschul­dig­te habe als Täter oder Teil­neh­mer eine Straf­tat nach §§ 129, 129a StGB oder eine sons­ti­ge Kata­log­tat began­gen.

Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung – als straf­pro­zes­sua­le Maß­nah­me

began­gen. Die Norm ver­langt danach – inso­weit in Über­ein­stim­mung mit der heu­te gel­ten­den Fas­sung – kei­nen bestimm­ten Ver­dachts­grad; der Tat­ver­dacht muss daher ins­be­son­de­re weder hin­rei­chend im Sin­ne des § 203 StPO noch gar drin­gend im Sin­ne des § 112 Abs. 1 Satz 1 StPO sein. Viel­mehr erfor­dert § 100a StPO nur einen ein­fa­chen Tat­ver­dacht, der aller­dings auf bestimm­ten Tat­sa­chen beru­hen muss. Dabei sind mit Blick auf das Gewicht des in Rede ste­hen­den Grund­rechts­ein­griffs Ver­dachts­grün­de not­wen­dig, die sich auf eine hin­rei­chen­de Tat­sa­chen­ba­sis stüt­zen und mehr als nur uner­heb­lich sind. Es müs­sen sol­che Umstän­de vor­lie­gen, die nach der Lebens­er­fah­rung, auch der kri­mi­na­lis­ti­schen Erfah­rung, in erheb­li­chem Maße dar­auf hin­deu­ten, dass jemand als Täter oder Teil­neh­mer eine Kata­log­tat began­gen hat; erfor­der­lich ist, dass der Ver­dacht durch schlüs­si­ges Tat­sa­chen­ma­te­ri­al bereits ein gewis­ses Maß an Kon­kre­ti­sie­rung und Ver­dich­tung erreicht hat. Den die Maß­nah­me anord­nen­den Stel­len steht bei der Prü­fung des Tat­ver­dachts ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Maß­stab für die auf die Kon­trol­le der Recht­mä­ßig­keit beschränk­te Prü­fung nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO ist inso­weit, ob die genann­ten Stel­len die­sen Beur­tei­lungs­spiel­raum gewahrt oder über­schrit­ten haben. Die Tat­sa­chen­grund­la­ge hier­für bie­tet der jewei­li­ge dama­li­ge Ermitt­lungs- und Erkennt­nis­stand 1.

Dabei durf­ten im hier ent­schie­de­nen Fall auch die vom Bun­des­kri­mi­nal­amt prä­ven­tiv­po­li­zei­lich zusam­men­ge­tra­ge­nen Beweis­ergeb­nis­se im Rah­men des straf­pro­zes­sua­len Ermitt­lungs­ver­fah­rens zur Begrün­dung der Beschlüs­se des Ermitt­lungs­rich­ters des Bun­des­ge­richts­hofs und Anord­nun­gen des Gene­ral­bun­des­an­walts zweck­än­dernd ver­wen­det wer­den.

Rechts­grund­la­ge für die Wei­ter­ga­be der vom Bun­des­kri­mi­nal­amt gefah­ren­ab­wehr­recht­lich erlang­ten Daten an den Gene­ral­bun­des­an­walt war § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BKAG. Zu des­sen Anwend­bar­keit und Vor­aus­set­zun­gen gilt:

Unter ande­rem im Hin­blick dar­auf, dass die Rege­lung in § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 BKAG dem Kri­te­ri­um der hypo­the­ti­schen Daten­neu­er­he­bung nur unzu­rei­chend Rech­nung trägt, ist die Norm auf­grund ihrer Wei­te ver­fas­sungs­wid­rig 2. Dies führt indes nicht zur Unwirk­sam­keit der in der Ver­gan­gen­heit auf sie gestütz­ten Daten­über­mitt­lun­gen. Nach den Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts gilt die Vor­schrift viel­mehr – wenn­gleich für die aus Wohn­raum­über­wa­chun­gen und Online-Durch­su­chun­gen erlang­ten Daten nur mit Ein­schrän­kun­gen – bis zu einer Neu­re­ge­lung, längs­tens jedoch bis zum 30.06.2018 fort 3. Auf­grund die­ser Wei­ter­gel­tungs­an­ord­nung ist § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BKAG wei­ter­hin anwend­bar mit der Fol­ge, dass die auf die­se Rege­lung gestütz­ten Rechts­ak­te – vor­be­halt­lich der sons­ti­gen gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen – ihre Gül­tig­keit behal­ten 4.

Die Über­mitt­lung der prä­ven­tiv­po­li­zei­lich ermit­tel­ten Erkennt­nis­se durch das Bun­des­kri­mi­nal­amt an den Gene­ral­bun­des­an­walt war im vor­lie­gen­den Fall nach Ansicht des Ermitt­lungs­rich­ters beim Bun­des­ge­richts­hof auch gemäß § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BKAG zur Straf­ver­fol­gung erfor­der­lich. Nach der Beweis­la­ge stan­den die Beschwer­de­füh­rer zumin­dest im Ver­dacht, dem Al-Qai­da-Mit­glied K. bei sei­nen Anschlags­vor­be­rei­tun­gen gehol­fen und sich hier­durch wegen Unter­stüt­zung einer aus­län­di­schen ter­ro­ris­ti­schen Ver­ei­ni­gung gemäß § 129a Abs. 1 Nr. 1, § 129b Abs. 1 Satz 2 StGB straf­bar gemacht zu haben 5. Da der Gene­ral­bun­des­an­walt bis zu die­sem Zeit­punkt kei­ne Kennt­nis von den Akti­vi­tä­ten K. s und der Beschwer­de­füh­rer hat­te, waren straf­recht­li­che Ermitt­lun­gen ohne die Mit­tei­lung des Bun­des­kri­mi­nal­amts nicht mög­lich. Die Unter­stüt­zung einer aus­län­di­schen ter­ro­ris­ti­schen Ver­ei­ni­gung ist im – hier vor­lie­gen­den – Fall des § 129a Abs. 1 Nr. 1 StGB im Höchst­maß mit Frei­heits­stra­fe bis zu zehn Jah­ren bedroht (§ 129a Abs. 5 Satz 1 StGB), so dass auch die Vor­aus­set­zun­gen des § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 BKAG erfüllt waren. Ange­sichts des­sen bedarf es kei­ner Ent­schei­dung, ob die Beschwer­de­füh­rer – wie vom Gene­ral­bun­des­an­walt bei Ein­lei­tung des Ermitt­lungs­ver­fah­rens; und vom Ermitt­lungs­rich­ter des Bun­des­ge­richts­hofs in den ange­grif­fe­nen Beschlüs­sen ange­nom­men – über den Ver­dacht der Unter­stüt­zung einer aus­län­di­schen ter­ro­ris­ti­schen Ver­ei­ni­gung hin­aus schon zu die­sem Zeit­punkt im Sin­ne eines tat­sa­chen­ge­stütz­ten Anfangs­ver­dachts ver­däch­tig waren, ihrer­seits jeweils als Mit­glied von Al-Qai­da agiert und sich dem­entspre­chend wegen mit­glied­schaft­li­cher Betei­li­gung an der Ver­ei­ni­gung straf­bar gemacht zu haben.

Die gemäß § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BKAG schließ­lich erfor­der­li­che Berech­ti­gung des Gene­ral­bun­des­an­walts zur Abfra­ge und Ver­wen­dung der Daten folg­te aus § 161 Abs. 1 und 2 StPO, hin­sicht­lich der Daten aus einer Wohn­raum­über­wa­chung aus § 161 Abs. 2 Satz 2, § 100d Abs. 5 Nr. 3 StPO.

Auch die Über­mitt­lung der aus den (akus­ti­schen) Wohn­raum­über­wa­chun­gen (§ 20h BKAG) am 26.03.sowie 1., 8. und 11.04.2011 gewon­ne­nen Erkennt­nis­se war durch § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BKAG gedeckt. Nach den Maß­ga­ben der Wei­ter­gel­tungs­an­ord­nung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist die Über­mitt­lung der­ar­ti­ger Daten unter der Ein­schrän­kung zuläs­sig, dass eine drin­gen­de Gefahr für die in § 20h Abs. 1 BKAG genann­ten Rechts­gü­ter vor­liegt 6. Eine sol­che Gefah­ren­la­ge war im Zeit­punkt der Über­mitt­lung der Daten durch das Bun­des­kri­mi­nal­amt an den Gene­ral­bun­des­an­walt gege­ben.

Der poli­zei­recht­li­che Begriff der drin­gen­den Gefahr baut im Sin­ne eines qua­li­fi­zier­ten Rechts­gü­ter­schut­zes auf dem­je­ni­gen der kon­kre­ten Gefahr auf. Er nimmt Bezug auf das Aus­maß, aber auch auf die Wahr­schein­lich­keit eines Scha­dens 7 und ver­langt, dass eine Sach­la­ge oder ein Ver­hal­ten bei unge­hin­der­tem Ablauf des objek­tiv zu erwar­ten­den Gesche­hens mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit ein bedeu­ten­des Rechts­gut schä­di­gen wird. Nach dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit sind an die Wahr­schein­lich­keit eines Scha­dens­ein­tritts umso gerin­ge­re Anfor­de­run­gen zu stel­len, je grö­ßer und fol­gen­schwe­rer der mög­li­cher­wei­se ein­tre­ten­de Scha­den wäre. Nicht aus­rei­chend zur Begrün­dung einer Gefah­ren­la­ge sind indes blo­ße Ver­mu­tun­gen oder die Inbe­zug­nah­me einer all­ge­mei­nen Sicher­heits­la­ge 8.

Nach die­sen Maß­stä­ben waren die in § 20h Abs. 1 BKAG genann­ten Schutz­gü­ter, ins­be­son­de­re Leib und Leben einer Per­son und Sachen von bedeu­ten­dem Wert, deren Erhal­tung im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­ten ist, auch bei Beach­tung der gebo­te­nen Stren­ge 9 im Zeit­punkt der Über­mitt­lung der vom Bun­des­kri­mi­nal­amt erho­be­nen Daten drin­gend gefähr­det. Die Beweis­la­ge wies auf eine von Al-Qai­da ver­an­lass­te Vor­be­rei­tung eines ter­ro­ris­ti­schen Spreng­stoff­an­schlags durch K. und die Beschwer­de­füh­rer hin. Für den Fall einer erfolg­rei­chen Umset­zung des Vor­ha­bens ließ dies befürch­ten, dass es in einem nicht abschätz­ba­ren Umfang zu Toten und Ver­letz­ten kom­men könn­te. Der Gefah­ren­grad war als hoch ein­zu­stu­fen; die Hin­wei­se auf das Vor­ha­ben K. s und sei­ne Unter­stüt­zung durch die Beschwer­de­füh­rer waren stich­hal­tig und gin­gen deut­lich über Spe­ku­la­tio­nen und vage Ver­mu­tun­gen hin­aus. So ließ der Erkennt­nis­stand nicht nur auf extre­mis­ti­sche Grund­ein­stel­lun­gen der Betei­lig­ten schlie­ßen. Hin­sicht­lich K. war dar­über hin­aus der kon­kre­te Ver­dacht begrün­det, dass er sich bereits in einem von Al-Qai­da unter­hal­te­nen paki­sta­ni­schen Aus­bil­dungs­la­ger auf­ge­hal­ten hat­te. Die­se Ein­schät­zun­gen wur­den zuletzt auch dadurch ent­schei­dend gestützt, dass die Betrof­fe­nen ihre kon­spi­ra­ti­ve Kom­mu­ni­ka­ti­on unter­ein­an­der nach den Ergeb­nis­sen der Wohn­raum­über­wa­chung sogar in der Woh­nung von S. auf­recht hiel­ten. Das Aus­maß mög­li­cher Anschlä­ge war nicht abzu­se­hen; jedoch lie­ßen die auch schon im dama­li­gen Zeit­raum bestehen­den Erfah­run­gen mit Selbst­mord­at­ten­ta­ten durch radi­ka­le Isla­mis­ten, das kon­spi­ra­ti­ve Vor­ge­hen der Betei­lig­ten sowie deren Inter­net­re­cher­chen (insb. "The Explo­si­ve Cour­se", Suche nach Mit­teln zur Her­stel­lung von Spreng­stoff) auf ein erheb­li­ches Poten­zi­al schlie­ßen. Der Zeit­punkt des geplan­ten Anschlags war zwar unge­wiss; es ließ sich auf Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Erkennt­nis­se (mut­maß­li­cher Kon­takt von K. zu Scheich Ati­ya­tal­lah; Recher­che nach zur Her­stel­lung von Spreng­stoff geeig­ne­ten Mit­teln) indes nicht aus­schlie­ßen, dass es in über­schau­ba­rer Zukunft zu einem sol­chen kom­men wür­de. Ange­sichts der in die Bewer­tung des Gefah­ren­grads ein­flie­ßen­den Fol­gen­be­trach­tung gibt es inso­weit nichts zu erin­nern.

Der Gene­ral­bun­des­an­walt war zum Aus­kunfts­ver­lan­gen gegen­über dem Bun­des­kri­mi­nal­amt und zur wei­te­ren Ver­wen­dung der erlang­ten Daten befugt (§ 161 Abs. 1 und 2 StPO). In Bezug auf die Maß­nah­men aus der akus­ti­schen Über­wa­chung der Woh­nung S. s lagen auch die enge­ren Vor­aus­set­zun­gen von § 161 Abs. 2 Satz 2, § 100d Abs. 5 Nr. 3 StPO vor. Die Beschwer­de­füh­rer waren jeden­falls der Unter­stüt­zung einer aus­län­di­schen ter­ro­ris­ti­schen Ver­ei­ni­gung und damit einer Kata­log­tat nach § 100d Abs. 5 Nr. 3 i.V.m. § 100c Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b StPO im Sin­ne eines tat­sa­chen­ge­stütz­ten Anfangs­ver­dachts ver­däch­tig.

Eine ande­re Beur­tei­lung des Gefah­ren­ver­dachts folgt auch nicht dar­aus, dass die straf­pro­zes­sua­le Ver­wen­dung prä­ven­tiv­po­li­zei­lich erho­be­ner Daten nach § 161 Abs. 1 und 2, § 100d Abs. 5 Nr. 3 StPO grund­sätz­lich die Recht­mä­ßig­keit der vor­an­ge­gan­ge­nen Daten­er­he­bung vor­aus­setzt 10. Die vom Bun­des­kri­mi­nal­amt ergrif­fe­nen prä­ven­tiv­po­li­zei­li­chen Über­wa­chungs­maß­nah­men begeg­nen zwar teil­wei­se recht­li­chen Beden­ken. Dies führ­te indes nicht zum Weg­fall der wesent­li­chen Tat­sa­chen­grund­la­ge, auf der der gegen die Beschwer­de­füh­rer bestehen­de Tat­ver­dacht beruh­te.

Dass Daten auf­grund einer prä­ven­tiv poli­zei­li­chen Maß­nah­me rechts­wid­rig erho­ben wur­den, steht ihrer zweck­än­dern­den straf­ver­fah­rens­recht­li­chen Ver­wen­dung nach der – ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­li­chen 11Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht von vorn­her­ein ent­ge­gen. Ent­spre­chend den Grund­sät­zen zu den sog. rela­ti­ven Ver­wer­tungs­ver­bo­ten bedarf es in die­sen Fäl­len aller­dings einer Abwä­gung im Ein­zel­fall, ob die Rechts­wid­rig­keit der Daten­er­he­bung auch die zweck­än­dern­de Ver­wen­dung – wie hier zur Begrün­dung ver­deck­ter grund­rechts­in­ten­si­ver Ermitt­lungs­maß­nah­men – ver­bie­tet 12. Dabei kann der Bun­des­ge­richts­hof erneut offen­las­sen, ob von die­sem Ergeb­nis abzu­wei­chen wäre, wenn durch die Nut­zung der rechts­wid­rig erho­be­nen Daten eine in der Ver­wen­dungs­re­ge­lung ent­hal­te­ne Beschrän­kung umgan­gen wür­de, etwa wenn die Wohn­raum­über­wa­chung nicht zur Auf­klä­rung einer Kata­log­tat oder eines ver­gleich­ba­ren prä­ven­tiv­po­li­zei­li­chen Zwecks ange­ord­net wur­de 13. Zu einer sol­chen Ver­let­zung der Ver­wen­dungs­be­schrän­kung ist es im hier ent­schie­de­nen Fall nicht gekom­men.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 26. Janu­ar 2017 – StB 26 und 28/​14

  1. BGH, Beschlüs­se vom 11.03.2010 – StB 16/​09, NStZ 2010, 711 m. zahlr. w.N.; vom 11.08.2016 – StB 12/​16 9[]
  2. BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/​09 u.a., BVerfGE 141, 220, 337 ff.[]
  3. BGBl. I S. 1136; BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/​09 u.a., BVerfGE 141, 220, 351 f.[]
  4. vgl. BVerfG, Urteil vom 26.07.2005 – 1 BvR 80/​95, BVerfGE 114, 73, 104; Maunz-Schmidt-Bleib­treu/Klein/­Be­th­ge, BVerfGG, 50. EL, § 31 Rn. 232, § 35 Rn. 45a mwN[]
  5. zur Bewer­tung von Al-Qai­da als ter­ro­ris­ti­sche Ver­ei­ni­gung im dama­li­gen Zeit­raum vgl. auch BGH, Urteil vom 14.08.2009 – 3 StR 552/​08, BGHSt 54, 69, 107 ff.; Beschluss vom 10.03.2011 – AK 5/​11, NStZ-RR 2011, 176[]
  6. BGBl. I S. 1136; BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/​09 u.a., BVerfGE 141, 220, 352[]
  7. BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/​09 u.a., BVerfGE 141, 220, 271, 296[]
  8. BGH, Urteil vom 14.08.2009 – 3 StR 552/​08, BGHSt 54, 69, 83 f., 93 mwN[]
  9. vgl. BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/​09 u.a., BVerfGE 141, 220, 296[]
  10. BGH, Urteil vom 14.08.2009 – 3 StR 552/​08, BGHSt 54, 69, 83 [zu § 100d Abs. 5 Nr. 3 StPO][]
  11. BVerfG, Beschluss vom 07.12 2011 – 2 BvR 2500/​09 u.a., BVerfGE 130, 1, 28 ff.[]
  12. BGH, Urteil vom 14.08.2008 – 3 StR 552/​08, BGHSt 54, 69, 86 ff. m. zahlr. w.N.[]
  13. vgl. BGH aaO, S. 89 f.[]