Tod im Poli­zei­ge­wahr­sam – der Fall Ouri Jal­low

Hat es der hier­für ver­ant­wort­li­che Poli­zei­be­am­te unter­las­sen, nach einer ohne rich­ter­li­che Ent­schei­dung erfolg­ten Inge­wahrs­am­nah­me oder Fest­nah­me, an der er selbst nicht betei­ligt war, die für die Fort­dau­er der Frei­heits­ent­zie­hung erfor­der­li­che unver­züg­li­che Vor­füh­rung beim Rich­ter vor­zu­neh­men bzw. die für sie gebo­te­ne rich­ter­li­che Ent­schei­dung unver­züg­lich her­bei­zu­füh­ren, ist dies geeig­net, den Vor­wurf der Frei­heits­be­rau­bung durch Unter­las­sen zu begrün­den.

Tod im Poli­zei­ge­wahr­sam – der Fall Ouri Jal­low

Jedoch ent­fällt die Kau­sa­li­tät eines sol­chen Unter­las­sens jeden­falls dann, wenn mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit davon aus­zu­ge­hen ist, dass der zustän­di­ge Rich­ter bei unver­züg­li­cher Vor­füh­rung und recht­mä­ßi­ger Ent­schei­dung – unter Aus­schöp­fung ihm zuste­hen­der Beur­tei­lungs­spiel­räu­me zuguns­ten des Ange­klag­ten – die Fort­dau­er der Frei­heits­ent­zie­hung ange­ord­net hät­te.

Nach zwei Anläu­fen ist die Ver­ur­tei­lung des Poli­zei­be­am­ten im Fall "Ouri Jal­low" bestands­kräf­tig. Der Bun­des­ge­richts­hof, der als Revi­si­ons­ge­richt zum zwei­ten Mal mit die­ser Straf­sa­che befasst war, hat die Revi­sio­nen des Ange­klag­ten, der Neben­klä­ger und der Staats­an­walt­schaft gegen ein Urteil des Land­ge­richts Mag­de­burg 1)) ver­wor­fen, mit dem ein 54jähriger Poli­zei­haupt­kom­mis­sar wegen fahr­läs­si­ger Tötung zu einer Geld­stra­fe von 120 Tages­sät­zen ver­ur­teilt wor­den war. Nun­mehr lie­gen auch die Ent­schei­dungs­grün­de des Bun­des­ge­richts­hof vor.

Der Sach­ver­halt[↑]

Gegen­stand des Ver­fah­rens ist der Tod des 22jährigen aus Sier­ra-Leo­ne stam­men­den Ouri Jal­low in einer Gewahr­sams­zel­le des Poli­zei­re­viers Des­sau am 7.01.2005. Der Ange­klag­te war zu die­sem Zeit­punkt in dem Poli­zei­re­vier als ver­ant­wort­li­cher Dienst­grup­pen­lei­ter tätig. Nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts ver­starb Ouri Jal­low an einem inha­la­ti­ven Hit­ze­s­chock, nach­dem er die Matrat­ze in Brand gesetzt hat­te, auf der er fixiert war. Dabei ver­wen­de­te er ein Feu­er­zeug, das ent­we­der zuvor bei sei­ner Durch­su­chung über­se­hen wor­den war oder ein Poli­zei­be­am­ter in der Gewahr­sams­zel­le ver­lo­ren hat­te. Ouri Jal­low war zu die­sem Zeit­punkt hoch­gra­dig alko­ho­li­siert. Er wies bei sei­ner Fest­nah­me eine Blut­al­ko­hol­kon­zen­tra­ti­on von fast drei Pro­mil­le auf. Sei­ne Fixie­rung war auf Emp­feh­lung eines Arz­tes erfolgt, weil er bei Auf­nah­me in den Gewahr­sam Selbst­ver­let­zungs­ver­su­che unter­nom­men hat­te.

Der Ver­fah­rens­lauf[↑]

Das Land­ge­richt Des­sau-Roß­lau hat­te den Ange­klag­ten am 8.12 2008 nach einer ers­ten, an 58 Tagen durch­ge­führ­ten Haupt­ver­hand­lung vom Vor­wurf der Kör­per­ver­let­zung mit Todes­fol­ge im Amt frei­ge­spro­chen. Der Bun­des­ge­richts­hof hob die­ses Urteil auf die Revi­sio­nen der Staats­an­walt­schaft und der Neben­klä­ger wegen Feh­lern in der Beweis­wür­di­gung auf 2 und ver­wies die Sache an das Land­ge­richt Mag­de­burg zurück. Die­ses sprach den Ange­klag­ten am 13.12 2012 nach 67tägiger Haupt­ver­hand­lung wegen fahr­läs­si­ger Tötung schul­dig, weil er es zuge­las­sen habe, dass der Gewahr­sam des Ouri Jal­low ohne stän­di­ge opti­sche Über­wa­chung voll­zo­gen wor­den sei. Gegen die­ses Urteil leg­ten sowohl der Ange­klag­te, als auch die Neben­klä­ger und die Staats­an­walt­schaft Revi­si­on ein. Wäh­rend der Ange­klag­te sei­nen Frei­spruch anstreb­te, ziel­ten die Revi­sio­nen der Neben­klä­ger und der Staats­an­walt­schaft auf eine Ver­ur­tei­lung des Ange­klag­ten wegen Frei­heits­be­rau­bung mit Todes­fol­ge (§ 239 Abs. 4 StGB).

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die­se Ver­ur­tei­lung des Ange­klag­ten wegen fahr­läs­si­ger Tötung bestä­tigt. Er hat in Über­ein­stim­mung mit dem Land­ge­richt einen Sorg­falts­ver­stoß des Ange­klag­ten bejaht, weil er als zustän­di­ger Dienst­grup­pen­lei­ter nicht für eine stän­di­ge opti­sche Über­wa­chung des spä­te­ren Todes­op­fers gesorgt hat. Eine sol­che Über­wa­chungs­maß­nah­me war wegen der beson­de­ren Umstän­de des Gewahr­sams­voll­zugs (star­ke Alko­ho­li­sie­rung, Gefahr wei­te­rer Selbst­ver­let­zun­gen, ein­ge­schränk­te Selbst­schutz­mög­lich­kei­ten infol­ge der Fixie­rung) gebo­ten. Durch die unzu­rei­chen­de Über­wa­chung des Ouri Jal­low wur­de des­sen Tod auch mit­ver­ur­sacht.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat das Land­ge­richt im Ergeb­nis auch inso­weit bestä­tigt, als es den Ange­klag­ten nicht wegen Frei­heits­be­rau­bung mit Todes­fol­ge schul­dig gespro­chen hat. Zwar hat es der Ange­klag­te nach Über­nah­me der Ver­ant­wor­tung für den Gewahr­sams­voll­zug geset­zes­wid­rig unter­las­sen, eine rich­ter­li­che Ent­schei­dung über die Frei­heits­ent­zie­hung her­bei­zu­füh­ren. Die­ses Unter­las­sen ist aber für den Tod von Ouri Jal­low nicht ursäch­lich gewor­den, weil – auch unter Berück­sich­ti­gung des Grund­sat­zes "in dubio pro reo" – davon aus­zu­ge­hen ist, dass der zustän­di­ge Rich­ter im Fal­le sei­ner Ein­schal­tung wegen des selbst­ge­fähr­den­den Ver­hal­tens des Ouri Jal­low und sei­ner hoch­gra­di­gen Alko­ho­li­sie­rung den Gewahr­sam zum Schutz vor Selbst­ver­let­zung für zuläs­sig erklärt und des­sen Fort­dau­er ange­ord­net hät­te. Ouri Jal­low wäre des­halb auch bei ord­nungs­ge­mä­ßem Vor­ge­hen des Ange­klag­ten nicht frei­ge­kom­men.

Fahr­läs­si­ge Tötung[↑]

Der Schuld­spruch wegen fahr­läs­si­ger Tötung hält der Über­prü­fung durch den Bun­des­ge­richts­hof stand. Ins­be­son­de­re geht auch der Bun­des­ge­richts­hof von einer Pflicht­ver­let­zung des ange­klag­ten Poli­zis­ten aus, dem es auf­grund des Zustan­des und des Ver­hal­tens von Ouri Jalow oblag, des­sen stän­di­ge (auch) opti­sche Über- wachung in der Zel­le zu ver­an­las­sen, um hier­durch der Gefahr eines gesund­heit­li­chen Scha­dens für Ouri Jal­low zu begeg­nen.

Fahr­läs­sig han­delt, wer eine objek­ti­ve Pflicht­wid­rig­keit begeht, sofern er die­se nach sei­nen sub­jek­ti­ven Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten ver­mei­den konn­te, und die Pflicht­wid­rig­keit objek­tiv und sub­jek­tiv vor­her­seh­bar den Erfolg her­bei­ge­führt hat 3.

Pflicht­wid­rig han­delt, wer objek­tiv gegen eine Sorg­falts­pflicht ver­stößt, die gera­de dem Schutz des beein­träch­tig­ten Rechts­guts dient. Dabei bestim­men sich Art und Maß der anzu­wen­den­den Sorg­falt nach den Anfor­de­run­gen, die bei objek­ti­ver Betrach­tung der Gefah­ren­la­ge ex ante an einen beson­ne­nen und gewis­sen­haf­ten Men­schen in der kon­kre­ten Lage und sozia­len Rol­le des Han­deln­den zu stel­len sind 4. Nicht ent­schei­dend ist dage­gen, ob die Pflicht­wid­rig­keit durch ein akti­ves Tun began­gen wur­de oder in einem Unter­las­sen begrün­det ist 5.

Die Pflich­ten eines im Jahr 2005 in Des­sau für den Gewahr­sams­voll­zug ver­ant­wort­li­chen Poli­zei­be­am­ten erge­ben sich ins­be­son­de­re aus der Poli­zei­ge­wahr­sams­ord­nung (PGO) 6. Die­se for­der­te schon in Num­mer 3.01. Satz 2, dass der Gewahr­sams­voll­zug so aus­zu­ge­stal­ten ist, dass "die Gefahr gesund­heit­li­cher Schä­den" für die ver­wahr­te Per­son ver­mie­den wird. Hier­zu regel­te Num­mer 5.02. Sät­ze 5 und 6 PGO, dass für die Unter­brin­gungs­zeit aus­rei­chend Per­so­nal – ins­be­son­de­re für den Gewahr­sams­dienst (dazu Num­mer 7 PGO) – zur Ver­fü­gung ste­hen muss oder – soweit die­se Vor­aus­set­zung nicht erfüllt ist – die Unter­brin­gung im Wege der Amts­hil­fe in einer Jus­tiz­voll­zugs­an­stalt zu erfol­gen hat. Zudem bestimm­te Num­mer 31.03 PGO, dass betrun­ke­ne Per­so­nen im Abstand von "höchs­tens" 30 Minu­ten zu kon­trol­lie­ren sind, soweit sei­tens des unter­su­chen­den Arz­tes kei­ne beson­de­ren Hin­wei­se ergan­gen sind.

Dar­an gemes­sen begeg­net es für den Bun­des­ge­richts­hof kei­nen Beden­ken, dass das Schwur­ge­richt bei der gebo­te­nen objek­ti­ven Betrach­tung ex ante einen Sorg­falts­ver­stoß des Ange­klag­ten bejaht hat, weil er nicht für eine stän­di­ge auch opti­sche Über­wa­chung des Ouri Jal­low gesorgt hat. Denn der Ange­klag­te war – wie er wuss- te – trotz der Ein­schal­tung eines Arz­tes zur Prü­fung der Gewahr­sams­fä­hig­keit des Ouri Jal­low gemäß Num­mer 2.01. Satz 4 PGO selbst für den ord­nungs­ge- mäßen Voll­zug der Poli­zei­ge­wahr­sams­ord­nung ver­ant­wort­lich. Ihm oblag es daher auch, durch geeig­ne­te Maß­nah­men der Gefahr eines gesund­heit­li­chen Scha­dens für Ouri Jal­low ent­ge­gen­zu­wir­ken. Eine sol­che – erfor­der­li­che und geeig­ne­te – Maß­nah­me hat das Schwur­ge­richt rechts­feh­ler­frei in der stän­di­gen opti­schen Über­wa­chung des Ouri Jal­low gese­hen. Denn die­ser war nicht nur stark alko­ho­li­siert, so dass schon nach Num­mer 31.03 PGO eine Kon­trol­le in "höchs­tens" halb­stünd­li­chem Abstand zu erfol­gen hat­te. Viel­mehr war er – wie der Ange­klag­te wuss­te – an allen Glied­ma­ßen fixiert und daher allen­falls ein­ge­schränkt in der Lage, den auf­grund sei­nes (alko­ho­li­sier­ten) Zustan­des bestehen­den Gesund­heits­ge­fah­ren zu begeg­nen. Hin­zu kam, dass dem Ange­klag­ten auch das zuvor von Ouri Jal­low gezeig­te aggres­si­ve, ins­be­son­de­re sein selbst- ver­let­zen­des Ver­hal­ten bekannt war (unter ande­rem mit Stö­ßen des Kop­fes in Rich­tung Wand und Tisch, wobei er erst durch das Ein­grei­fen eines Poli­zei­be­am­ten von "erheb­li­chen Selbst­ver­let­zun­gen" abge­hal­ten wer­den konn­te). Vor die­sem Hin­ter­grund ist es aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den, dass das Schwur­ge­richt – auch ange­sichts der Erfah­run­gen des Ange­klag­ten im "Fall Bi. " – das Unter­las­sen der Anord­nung einer stän­di­gen opti­schen Über­wa­chung des Ouri Jal­low durch den Ange­klag­ten als eine den Fahr­läs­sig- keits­vor­wurf gegen die­sen begrün­den­de Pflicht­ver­let­zung gewer­tet hat.

Da die genann­ten Rege­lun­gen in den Num­mern 3.01., 5.02. und 31.03. der Poli­zei­ge­wahr­sams­ord­nung zumin­dest auch zum Schutz von Leben und Gesund­heit der ver­wahr­ten Per­son bestimmt waren, hat der Ange­klag­te mit deren Miss­ach­tung gegen eine ihm oblie­gen­de Sorg­falts­pflicht ver­sto­ßen, die gera­de dem Schutz des beein­träch­tig­ten Rechts­guts gedient hat.

Auch konn­te der Ange­klag­te, der ein­ge­räumt hat, die Poli­zei­ge­wahr­sams­ord­nung und deren hier ein­schlä­gi­ge Rege­lun­gen gekannt zu haben, nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts die Pflicht­ver­let­zung nach sei­nen sub­jek­ti­ven Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten ins­be­son­de­re dadurch ver­mei­den, dass er die dau­er­haf­te opti­sche Über­wa­chung von Ouri Jal­low von einem der im "übli­chen Strei­fen­ein­satz­dienst" befind­li­chen Poli­zei­be­am­ten als einem im Zel­len­be­reich unun­ter­bro­chen anwe­sen­den Gewahr­sams­be­am­ten vor­neh­men lässt oder er die Ver­brin­gung des Ouri Jal­low in eine Jus­tiz­voll­zugs­an­stalt ver­an­lasst.

Die Pflicht­wid­rig­keit hat objek­tiv und sub­jek­tiv vor­her­seh­bar den Erfolg her­bei­ge­führt.

Die Vor­her­seh­bar­keit erfor­dert nicht, dass der Ange­klag­te die Fol­gen sei­nes Nicht-Han­delns in allen Ein­zel­hei­ten vor­aus­se­hen konn­te; viel­mehr genügt, dass sie in ihrem Gewicht im Wesent­li­chen vor­aus­seh­bar waren 7. Tritt der Erfolg durch das Zusam­men­wir­ken meh­re­rer Umstän­de ein, müs­sen dem Täter alle – jedoch eben­falls nicht in allen Ein­zel­hei­ten – erkenn­bar sein 8.

Dies war hier nach den Fest­stel­lun­gen und rechts­feh­ler­frei­en Wer­tun­gen des Schwur­ge­richts der Fall. Dass der betrun­ke­ne Ouri Jal­low , der bereits zuvor ver­sucht hat­te, sich selbst zu ver­letz­ten, die­ses Ver­hal­ten fort­set­zen und für sich gefähr­li­che Hand­lun­gen vor­neh­men wird, lag unter den gege­be­nen Umstän­den – auch ange­sichts sei­ner fort­wäh­ren­den Beschwer­den über die Fort­dau­er des Gewahr­sams und der Fes­se­lung – nach dem Maß­stab des gewöhn­li­chen Erfah­rungs­be­rei­ches eines Poli­zei­be­am­ten nicht fern und war daher objek­tiv und sub­jek­tiv für den Ange­klag­ten als erfah­re­nem Poli­zei­be­am­ten vor­her­seh­bar 9. Zwar kann ins­be­son­de­re eine gänz­lich ver­nunfts­wid­ri­ge Hand­lungs­wei­se eines Getö­te­ten die Vor­her­seh­bar­keit des Erfolgs ent­fal­len las­sen 10. Jedoch muss­te der Ange­klag­te zum einen, wie die Selbst­ver­let­zungs­ver­su­che bele­gen, mit irra­tio­na­len Hand­lun­gen des Ouri Jal­low gera­de rech­nen. Zum ande­ren ent­fällt in sol­chen Fäl­len die Vor­her­seh­bar­keit nur, wenn der Getö­te­te zu einer frei­en Ent­schei­dung fähig war, er mit­hin ins­be­son­de­re – anders als hier – nicht stark betrun­ken war 11. Eine die Vor­her­seh­bar­keit mög­li­cher­wei­se besei­ti­gen­de eigen­ver­ant­wort­li­che Selbst­tö­tung liegt nicht vor, weil es nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts an einer ernst gemein­ten und frei­ver­ant­wort­li­chen Ent­schei­dung des Opfers, sich zu töten, gefehlt hat 12.

Die Kau­sa­li­tät des Nicht-Han­delns des Ange­klag­ten für den Ein­tritt des Erfol­ges hat das Schwur­ge­richt rechts­feh­ler­frei eben­falls nicht in Fra­ge gestellt. Auch die ins­be­son­de­re von Tei­len des Schrift­tums gefor­der­te Zure­chen­bar­keit des Todes ist zu beja­hen.

Eine Ver­ur­tei­lung wegen fahr­läs­si­ger Tötung gemäß § 222 StGB erfor­dert, dass das tat­be­stands­re­le­van­te Ver­hal­ten des Ange­klag­ten den Erfolg ver­ur­sacht hat, also der Erfolg auf der Fahr­läs­sig­keit beruht 13.

Die danach gebo­te­ne Prü­fung, ob eine stän­di­ge auch opti­sche Über­wa­chung von Ouri Jal­low des­sen Tod ver­hin­dert hät­te, hat das Schwur­ge­richt vor- genom­men und rechts­feh­ler­frei bejaht. Dies begeg­net kei­nen durch­grei­fen­den Beden­ken. Denn schon der zwi­schen dem Ansen­gen des Matrat­zen­be­zugs und dem Inbrand­set­zen der Fül­lung ver­gan­ge­ne Zeit­raum sowie die fest­ge­stell­ten Tätig­kei­ten des Ouri Jal­low , die er bis zum Inbrand­set­zen vor­ge­nom­men hat, bele­gen hin­rei­chend den Schluss des Land­ge­richts, dass bei einer stän­di­gen opti­schen Über­wa­chung der Tod von Ouri Jal­low ver­hin­dert wor­den wäre.

In der Recht­spre­chung ist zudem aner­kannt, dass eine Ursa­che im Rechts­sin­ne ihre Bedeu­tung nicht ver­liert, wenn außer ihr noch ande­re Ursa­chen zur Her­bei­füh­rung des Erfol­ges bei­tra­gen 14. Ein Ursa­chen­zu­sam­men­hang ist jedoch dann zu ver­nei­nen, wenn ein spä­te­res Ereig­nis die Fort­wir­kung der ursprüng­li­chen Bedin­gung besei­tigt und sei­ner­seits allein unter Eröff­nung einer neu­en Ursa­chen­rei­he den Erfolg her­bei­ge­führt hat 15. Dies kann der Fall sein, wenn eine Selbst­ge­fähr­dung oder ein selbst­schä­di­gen­des Ver­hal­ten vor­liegt 16. Auch macht sich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, sofern er nicht kraft über­le­ge­nen Sach­wis­sens das Risi­ko bes­ser erfasst als der sich selbst Töten­de oder Ver­let­zen­de, grund­sätz­lich nicht straf­bar, wer das zu einer Selbst­tö­tung oder Selbst­ver­let­zung füh­ren­de eigen­ver­ant­wort­li­che Han­deln des Selbst­schä­di­gers vor­sätz­lich oder fahr­läs­sig ver­an­lasst, ermög­licht oder för­dert 17. Straf­frei ist ein sol­ches Han­deln regel­mä­ßig auch dann, wenn es nicht auf die Selbst­tö­tung oder ver­let­zung gerich­tet war, sich aber ein ent­spre­chen­des; vom Opfer bewusst ein­ge­gan­ge­nes Risi­ko rea­li­siert hat 18.

Es kann dahin­ste­hen, ob und inwie­fern die­se Grund­sät­ze eine Aus­nah­me erfah­ren, wenn der sich selbst Gefähr­den­de oder Töten­de hoheit­lich ver­wahrt wird. Denn nach den Fest­stel­lun­gen des Schwur­ge­richts woll­te Ouri Jal­low sich gera­de nicht selbst ver­let­zen oder töten, son­dern woll­te mit­tels der Brand­le­gung das Lösen der Fixie­rung und sei­ne Frei­las­sung ohne eige­ne Schä­di­gung errei­chen 19. Auch dass Ouri Jal­low bei der Brand­le­gung bewusst das Risi­ko einer Selbst­ver­let­zung oder tötung ein­ge­gan­gen ist, hat das Land­ge­richt nicht fest­ge­stellt; es ist viel­mehr davon aus­ge­gan­gen, dass die­ser dar­auf ver­traut hat, dass die Poli­zei­be­am­ten "als­bald" auf das Feu­er auf­merk­sam wer­den und ihn (recht­zei­tig) aus der Zel­le holen.

Frei­heits­be­rau­bung mit Todes­fol­ge[↑]

Für den Bun­des­ge­richts­hof begeg­net es im Ergeb­nis kei­nen durch­grei­fen­den recht­li­chen Beden­ken, dass das Schwur­ge­richt den Ange­klag­ten nicht der Frei­heits­be­rau­bung mit Todes­fol­ge schul­dig gespro­chen hat.

Der Bun­des­ge­richts­hof folgt aller­dings nicht der Auf­fas­sung des Land­ge­richts Mag­de­burg, der Ange­klag­te kön­ne bereits des­halb nicht wegen Frei­heits­be­rau­bung mit Todes­fol­ge bestraft wer­den, weil er hin­sicht­lich des Rich­ter­vor­be­halts bei der Gewahr­sam­s­an­ord­nung bzw. deren Auf­recht­erhal­tung einem unver­meid­ba­ren Ver­bots­irr­tum erle­gen sei.

Unver­meid­bar ist ein Ver­bots­irr­tum nur, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umstän­den des Fal­les, sei­ner Per­sön­lich­keit sowie sei­nes Lebens- und Berufs­krei­ses zuzu­mu­ten­den Anspan­nung des Gewis­sens die Ein­sicht in das Unrecht­mä­ßi­ge sei­nes Han­delns nicht zu gewin­nen ver­moch­te 20. Bei einem erfah­re­nen Poli­zei­be­am­ten wie dem Ange­klag­ten, der mit dem Voll­zug von grund­rechts­be­schrän­ken­den Geset­zen betraut ist, liegt dies hin­sicht­lich der sich bereits aus dem Gesetz unzwei­fel­haft erge­ben­den Vor­aus­set­zun­gen gän­gi­ger Befug­nis­se zu schwer­wie­gen­den Grund­rechts­ein­grif­fen wie einer Frei­heits­ent­zie­hung der­art fern, dass schon die – allen­falls bei einem hier ersicht­lich nicht gege­be­nen Vor­lie­gen gänz­lich außer­ge­wöhn­li­cher Umstän­de in Betracht kom­men­de – Prü­fung der Unver­meid­bar­keit eines Ver­bots­irr­tums nicht gebo­ten war.

Jedoch begeg­net es für den Bun­des­ge­richts­hof aus einem ande­ren Grund kei­nen durch­grei­fen­den Beden­ken, dass das Schwur­ge­richt den Ange­klag­ten nicht der Frei­heits­be­rau­bung mit Todes­fol­ge schul­dig gespro­chen hat.

Das Land­ge­richt Mag­de­burg ist im Ergeb­nis rechts­feh­ler­frei davon aus­ge­gan­gen, dass der Vor­wurf der Frei­heits­be­rau­bung nicht allein dar­auf gestützt wer­den kann, dass Ouri Jal­low nach sei­ner Ver­brin­gung in die Gewahr­sams­zel­le fixiert wor­den war. Denn die­se Fes­se­lung war zuläs­sig. Rechts­grund­la­ge für sie war § 64 Nr. 3 SOG LSA (Schutz vor Selbst­schä­di­gung), des­sen Vor­aus­set­zun­gen auf der Grund­la­ge des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­hal­tens von Ouri Jal­low und der ent­spre­chen­den – indes den Ange­klag­ten nicht bin­den­den (vgl. Num­mer 11.01 Satz 2 PGO) – Emp­feh­lung des sei­ne Gewahr­sams­fä­hig­keit bestä­ti­gen­den Arz­tes gege­ben waren.

Eben­so wenig kann die Rechts­wid­rig­keit der Frei­heits­ent­zie­hung dem Ange­klag­ten allein des­halb ange­las­tet wer­den, weil Ouri Jal­low der Grund sei- ner Inge­wahrs­am­nah­me nicht mit­ge­teilt und er nicht belehrt wur­de 21. Zwar erfolg­te die Inge­wahrs­am­nah­me nicht mit dem Ein­ver­ständ­nis von Ouri Jal­low , jedoch hat­te der Ange­klag­te, der weder die Fest- nah­me vor­ge­nom­men hat, noch unmit­tel­bar mit der Ver­neh­mung von Ouri Jal­low befasst war, nach den Fest­stel­lun­gen der Straf­kam­mer kei­ne Kennt­nis davon, dass die­ser weder vom Grund sei­ner Fest­nah­me infor­miert, noch über sei­ne Rech­te belehrt wor­den war. Trag­fä­hi­ge Anhalts­punk­te dafür, dass der Ange­klag­te berech­tig­te Zwei­fel an der Ord­nungs­mä­ßig­keit des ent­spre­chen­den Ablaufs der Inge­wahrs­am­nah­me hät­te haben müs­sen oder er sich aus sons­ti­gen Grün­den hier­von hät­te über­zeu­gen müs­sen, lie­gen nicht vor, zumal es sich um eine gän­gi­ge poli­zei­li­che Maß­nah­me ohne beson­de­re recht­li­che oder tat­säch­li­che Pro­ble­ma­tik han­del­te.

Fer­ner nimmt das Schwur­ge­richt rechts­feh­ler­frei an, dass dem Ange­klag­ten hin­sicht­lich der in sei­nen Ver­ant­wor­tungs­be­reich fal­len­den Fort­dau­er der Frei­heits­ent­zie­hung des Ouri Jal­low kein akti­ves Tun, son­dern ein Unter­las- sen zur Last zu legen wäre.

Die Recht­spre­chung fasst die Abgren­zung zwi­schen Tun und Unter­las­sen als Wer­tungs­fra­ge auf, die nicht nach rein äuße­ren oder for­ma­len Kri­te­ri­en zu ent­schei­den ist, son­dern eine wer­ten­de (nor­ma­ti­ve) Betrach­tung unter Berück­sich­ti­gung des sozia­len Hand­lungs­sinns ver­langt. Maß­geb­lich ist inso­fern, wo der Schwer­punkt der Vor­werf­bar­keit liegt 22.

Dar­an gemes­sen ist nicht zu bean­stan­den, dass das Schwur­ge­richt hin­sicht­lich des hier maß­geb­li­chen Zeit­raums ab etwa 9.30 Uhr von einem Unter­las­sen aus­ge­gan­gen ist. Denn der Schwer­punkt des inso­fern straf­recht­lich mög­li­cher­wei­se rele­van­ten Ver­hal­tens des Ange­klag­ten lag ab die­sem Zeit­punkt im Auf­recht­erhal­ten des Gewahr­sams von Ouri Jal­low ohne Ein­schal­ten eines Rich­ters, also in einem pas­si­ven Ver­hal­ten, nicht aber in einem akti­ven Tun 23. Hin­sicht­lich des davor lie­gen­den Zeit­raums kann dahin­ste­hen, ob inso­fern ein akti­ves Tun des Ange­klag­ten (ins­be­son­de­re mit der in dem Ein­trag in das Buch über Frei­heits­ent­zie­hun­gen lie­gen­den Ent­schei­dung ["i.O."]) oder ein Unter­las­sen vor­liegt. Denn ein akti­ves Tun hät­te eben­so wie ein Unter­las­sen nicht zu einer rechts­wid­ri­gen Frei­heits­be­rau­bung geführt, da auch in die­sem Zeit­raum, in dem die Ein­ho­lung einer rich­ter­li­chen Ent­schei­dung noch nicht uner­läss­lich war, ein Gewahr­sams­grund vor­lag.

Der Ange­klag­te war jeden­falls inso­fern auch Garant für den Schutz des Ouri Jal­low vor rechts­wid­ri­ger Frei­heits­ent­zie­hung, als deren Recht­mä­ßig­keit von Hand­lun­gen oder Unter­las­sun­gen abhing, die ihm obla­gen oder für die er die Ver­ant­wor­tung trug.

Denn als Dienst­grup­pen­lei­ter trug er an die­sem Tag die Ver­ant­wor­tung dafür, dass die zuläs­si­ge Dau­er der Frei­heits­ent­zie­hung nicht über­schrit­ten wird (Num­mer 33.02 PGO) und der Gewahr­sam "ord­nungs­ge­mäß" voll­zo­gen wird (Num­mer 2.01 Satz 4 PGO). Dem­entspre­chend oblag es dem Ange­klag­ten auch, dafür Sor­ge zu tra­gen, dass in den ihm bekann­ten Gewahr­sams­fäl­len die der Poli­zei zuge­ord­ne­ten Vor­aus­set­zun­gen der geset­zes­ge­mä­ßen Fort­dau­er einer Inge­wahrs­am­nah­me gewahrt und erfüllt wer­den bzw. blei­ben. Des­halb hat er es zu Recht als sei­ne Auf­ga­be ange­se­hen, "das Dienst­ge­sche­hen zu über­wa­chen" und dies auch auf den Gewahr­sam von Ouri Jal­low bezo­gen, für den er als Dienst­grup­pen­lei­ter ver­ant­wort­lich gewe­sen ist.

Als soge­nann­tem "Beschüt­zer­ga­ran­ten" 24 oblag dem Ange­klag­ten eine Erfolgs­ab­wen­dungs­pflicht, hier mit­hin die Pflicht, die unver­züg­li­che Vor­füh­rung von Ouri Jal­low beim zustän­di­gen Rich­ter zu ver­an­las­sen bzw. unver­züg­lich des­sen Ent­schei­dung über die Fort­dau­er des Gewahr­sams her­bei­zu­füh­ren.

Der Inhalt und der Umfang der Garan­ten­pflicht bestim­men sich aus dem kon­kre­ten Pflich­ten­kreis, den der Ver­ant­wort­li­che über­nom­men hat 25.

Die­ser Pflich­ten­kreis umfass­te beim Ange­klag­ten – wie sich aus obi­gen Aus­füh­run­gen zu sei­ner Garan­ten­stel­lung ergibt – die Wah­rung der der Poli­zei zuge­ord­ne­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Recht­mä­ßig­keit der Frei­heits­ent­zie­hung von Ouri Jal­low .

Dabei bedarf es – wie aus­ge­führt – schon wegen der feh­len­den Kennt­nis und des damit feh­len­den Vor­sat­zes hin­sicht­lich eines ent­spre­chen­den Pflich­ten­ver­sto­ßes auch an die­ser Stel­le kei­ner Ent­schei­dung dar­über, ob die Inge­wahrs­am­nah­me von Ouri Jal­low als sol­che recht­mä­ßig war. Maß­geb­lich ist viel­mehr, ob die Frei­heits­ent­zie­hung zur Wah­rung ihrer Recht­mä­ßig­keit ab dem Zeit­punkt, in dem der Ange­klag­te mit ihr befasst war, wei­te­ren poli­zei­li­chen Han­delns bedurf­te und ob beja­hen­den­falls der Ange­klag­te vor­sätz­lich ihm oblie­gen­de und mög­li­che Hand­lun­gen unter­las­sen hat, um einen dro­hen­den oder bestehen­den rechts­wid­ri­gen Zustand zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen.

Dies hat das Schwur­ge­richt rechts­feh­ler­frei bejaht, da dem Ange­klag­ten bekannt war, dass die Frei­heits­ent­zie­hung weder mit dem Ein­ver­ständ­nis von Ouri Jal­low erfolgt war noch von einem Rich­ter ange­ord­net oder bestä­tigt wor- den war. Dass er hier­auf gerich­te­te Hand­lun­gen gleich­wohl unter­ließ, ist ange­sichts des Gewichts eines sol­chen Ein­griffs in das Frei­heits­recht des Betrof­fe­nen und der Bedeu­tung der für eine sol­che Maß­nah­me erfor­der­li­chen rich­ter­li­chen Ent­schei­dung grund­sätz­lich geeig­net, den Vor­wurf der Frei­heits­be­rau­bung durch Unter­las­sen zu begrün­den.

Für den schwers­ten Ein­griff in das Recht auf Frei­heit, die Frei­heits­ent­zie­hung, fügt Art. 104 Abs. 2 GG dem Vor­be­halt des Geset­zes den wei­te­ren, ver­fah­rens­recht­li­chen Vor­be­halt einer rich­ter­li­chen Ent­schei­dung hin­zu. Der Rich­ter­vor­be­halt dient der ver­stärk­ten Siche­rung des Grund­rechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Alle staat­li­chen Orga­ne sind ver­pflich­tet, dafür Sor­ge zu tra­gen, dass der Rich­ter­vor­be­halt als Grund­rechts­si­che­rung prak­tisch wirk­sam wird. Die­se prak­ti­sche Wirk­sam­keit wird nur erreicht, wenn in jedem Fall, in dem die Frei­heits­ent­zie­hung ohne vor­he­ri­ge rich­ter­li­che Ent­schei­dung aus­nahms­wei­se zuläs­sig ist, die­se Ent­schei­dung unver­züg­lich nach­ge­holt wird 26. Dabei gilt die­se ver­fah­rens­mä­ßi­ge Sei­te der grund­recht­li­chen Frei­heits­ver­bür­gung nicht nur für die Straf­ver­fol­gung, son­dern auch bei Frei­heits­ent­zie­hun­gen für­sor­ge­ri­scher Art und bei sons­ti­gen Frei­heits­ent­zie­hun­gen 27.

Dem­entspre­chend setz­ten alle im vor­lie­gen­den Fall als Rechts­grund­la­ge für den Ein­griff in das Frei­heits­recht des Ouri Jal­low in Betracht kom­men- den Nor­men grund­sätz­lich eine unver­züg­lich zu erho­len­de rich­ter­li­che Ent­schei­dung vor­aus (vgl. zur vor­läu­fi­gen Fest­nah­me wegen des Ver­dachts einer Straf­tat: § 128 Abs. 1 StPO; zur Fest­nah­me zur Iden­ti­täts­fest­stel­lung: § 163c Abs. 1 StPO und § 38 Abs. 1 SOG LSA; zum "Schutz­ge­wahr­sam" und zum Gewahr­sam zur Ver­hin­de­rung der Bege­hung oder Fort­set­zung einer Straf­tat oder Ord­nungs­wid­rig­keit: § 38 Abs. 1 SOG LSA).

Aus­nah­men von die­sem Grund­satz waren im vor­lie­gen­den Fall offen­sicht­lich nicht gege­ben.

Soweit § 128 Abs. 1, § 163c Abs. 1 StPO und § 38 Abs. 1 SOG LSA die "unver­züg­li­che" Vor­füh­rung bzw. das "unver­züg­li­che" Her­bei­füh­ren einer rich­ter­li­chen Ent­schei­dung for­dern, ist dem schon im Hin­blick auf den seit der Inge­wahrs­am­nah­me des Ouri Jal­low (ca.08.30 Uhr) und Befas­sung des Ange­klag­ten (spä­tes­tens ab 8.44 Uhr) bis zum Tod des Ouri Jal­low (nach 12.00 Uhr) ver­gan­ge­nen Zeit­raum nicht genügt. Denn "unver­züg­lich" ist – wie bei Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG – dahin aus­zu­le­gen, dass die rich­ter­li­che Ent­schei­dung ohne jede Ver­zö­ge­rung, die sich nicht aus sach­li­chen Grün­den recht­fer­ti­gen lässt, nach­ge­holt wer­den muss 28. Zwar sind nicht ver­meid­bar z.B. die Ver­zö­ge­run­gen, die durch die Län­ge des Weges, Schwie­rig­kei­ten beim Trans­port, die not­wen­di­ge Regis­trie­rung und Pro­to­kol­lie­rung, ein reni­ten­tes Ver­hal­ten des Fest­ge­nom­me­nen oder ver­gleich­ba­re Umstän­de bedingt sind 29. Sol­che Umstän­de waren vor­lie­gend aber nicht gege­ben bzw. ihnen konn­te – etwa hin­sicht­lich des reni­ten­ten Ver­hal­tens des Ouri Jal­low – durch geeig­ne­te Maß­nah­men, wie sie etwa mit sei­ner Fes­se- lung und der Über­wa­chung durch Poli­zei­be­am­te schon nach der Fest­nah­me ergrif­fen wor­den waren, zumin­dest so weit ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den, dass eine Vor­füh­rung mög­lich gewe­sen wäre. Dass sich Ouri Jal­low in einem Zustand befun­den hat, der sei­ne unver­züg­li­che Vor­füh­rung schlech­ter­dings unmög­lich mach­te, erge­ben die vom Land­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht. Auch lagen die Vor­aus­set­zun­gen des § 420 Abs. 2 FamFG, die ohne­hin ledig­lich ein Abse­hen von der Anhö­rung, nicht aber der rich­ter­li­chen Befas­sung ermög­li­chen, ersicht­lich nicht vor 30. Unab­hän­gig davon, ob der Zustand von Ouri Jal­low dazu aus- gereicht hät­te, zumin­dest eine ledig­lich "sym­bo­li­sche" Vor­füh­rung – wie sie Nr. 51 RiSt­BV für Fäl­le des § 128 StPO vor­sieht 31 – vor­zu­neh­men, zielt der Rich­ter­vor­be­halt auf eine Kon­trol­le der Maß­nah­me in ihren kon­kre­ten gegen­wär­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen durch eine unab­hän­gi­ge und neu­tra­le Instanz 32, erschöpft sich mit­hin nicht in der blo­ßen Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs, son­dern dient auch dazu, dem Rich­ter ins­be­son­de­re in den Fäl­len des "Schutz­ge­wahr­sams" die Mög­lich­keit eines per­sön­li­chen Ein­drucks von dem Betrof­fe­nen zu ver­schaf­fen 33.

Die in § 163c Abs. 2 StPO und § 40 Abs. 2 SOG LSA gere­gel­te 12-Stun­den-Frist, auf die sich der Ange­klag­te beruft, setzt dem Fest­hal­ten einer Per­son zur Iden­ti­täts­fest­stel­lung ledig­lich eine äußers­te Gren­ze, befreit aber nicht von der Ver­pflich­tung, eine rich­ter­li­che Ent­schei­dung unver­züg­lich her­bei­zu­füh­ren 34.

Es bestehen auch kei­ne trag­fä­hi­gen Anhalts­punk­te dafür, dass die rich­ter­li­che Ent­schei­dung über die Frei­heits­ent­zie­hung län­ge­re Zeit in Anspruch genom­men hät­te als die Iden­ti­täts­fest­stel­lung (vgl. § 163c Abs. 1 Satz 2 StPO; § 38 Abs. 1 Satz 2 SOG LSA) bzw. erst nach dem Weg­fall des Grun­des für den "Schutz­ge­wahr­sam" ergan­gen wäre (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 2 SOG LSA sowie VGH Baden-Würt­tem­berg aaO). Denn der 7.01.2005 war ein Werk­tag und die Vor­füh­rung wäre zu einer übli­chen Arbeits­zeit erfolgt, so dass – ent­spre­chend den Fest­stel­lun­gen des Schwur­ge­richts – davon aus­zu­ge­hen ist, dass die rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald ergan­gen wäre. Zudem soll­te mit der erken­nungs­dienst­li­chen Behand­lung von Ouri Jal­low erst um 14.00 Uhr begon- nen wer­den; dies war auch der vom Ange­klag­ten pro­gnos­ti­zier­te Zeit­punkt, bis zJe­doch fehlt es nach den vom Schwur­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen an der Kau­sa­li­tät des Unter­las­sens des Ange­klag­ten für eine rechts­wid­ri­ge Frei­heits­be­rau­bung.

Ein Unter­las­sen, also ein Nicht­ge­sche­hen kann – onto­lo­gisch – nicht Ursa­che eines Erfol­ges sein. Des­halb stel­len die stän­di­ge Recht­spre­chung und die all­ge­mei­ne Leh­re zur – not­wen­di­ger­wei­se nor­ma­ti­ven – Beur­tei­lung der Kau­sa­li­tät bei den unech­ten Unter­las­sungs­de­lik­ten auf die "hypo­the­ti­sche Kau­sa­li­tät", die so genann­te "Qua­si-Kau­sa­li­tät", ab. Die­se birgt für die Fäl­le des Unter­las­sens die Ent­spre­chung zu der nach der Äqui­va­lenz­theo­rie in den Fäl­len akti­ven Tuns anzu­wen­den­den con­di­tio sine qua non-For­mel. Nach ihr ist ein Unter­las­sen mit dem tat­be­stands­mä­ßi­gen Erfolg als "qua­si­ur­säch­lich" in Zurech­nungs­ver­bin­dung zu set­zen und zu prü­fen, ob die­ser beim Hin­zu­den­ken der gebo­te­nen Hand­lung ent­fie­le, ob also die gebo­te­ne Hand­lung den Erfolg ver­hin­dert hät­te 35. Hier­für muss – da es sich nicht um die Fest­stel­lung rea­ler Kau­sal­zu­sam­men­hän­ge han­delt – das Gericht eine hypo­the­ti­sche Erwä­gung anstel­len und sich auf deren Grund­la­ge eine Über­zeu­gung bil­den 36.

Dabei strei­tet für einen Ange­klag­ten der Grund­satz in dubio pro reo. Aller­dings steht der Beja­hung der Ursäch­lich­keit die blo­ße gedank­li­che Mög­lich­keit eines glei­chen Erfolgs auch bei Vor­nah­me der gebo­te­nen Hand­lung nicht ent­ge­gen. Eben­so wenig genügt es, dass das Unter­las­sen der gebo­te­nen Hand­lung ledig­lich das Risi­ko des Erfolgs­ein­tritts erhöht hat 37. Viel­mehr muss sich die alter­na­ti­ve Bewer­tung, der glei­che Erfolg wäre auch bei Vor­nah­me der gebo­te­nen Hand­lung ein­ge­tre­ten, auf­grund bestimm­ter Tat­sa­chen so ver­dich­tet haben, dass die Über­zeu­gung vom Gegen­teil mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit ver­nünf­ti­ger­wei­se aus­ge­schlos­sen ist 38.

Die For­mu­lie­rung, "mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit" müs­se die Ursäch­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung für den Tat­er­folg in die­sem Sinn fest­ste­hen, bedeu­tet jedoch nicht, dass höhe­re Anfor­de­run­gen an das erfor­der­li­che Maß an Gewiss­heit von der Kau­sa­li­tät als sonst gestellt wer­den müs­sen. "Mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit" ist nichts ande­res als die über­kom­me­ne Beschrei­bung des für die rich­ter­li­che Über­zeu­gung erfor­der­li­chen Beweis­ma­ßes 39.

Für den vor­lie­gen­den Fall ergibt sich hier­aus das Fol­gen­de:

Wel­che Hand­lung eines Unter­las­sungs­tä­ters im Rah­men der Kau­sa­li­täts­prü­fung hin­zu­zu­den­ken ist, bestimmt sich bei bestehen­den Hand­lungs­al­ter­na­ti­ven vor­ran­gig danach, ob und gege­be­nen­falls wel­che von ihnen geeig­net ist, den Erfolgs­ein­tritt zu ver­hin­dern. Bei erfolgs­qua­li­fi­zier­ten Delik­ten wie § 239 Abs. 4 StGB ist dabei der für die­se Prü­fung maß­geb­li­che "Erfolg" – jeden­falls zunächst – nicht die Todes­fol­ge, son­dern der des Grund­de­likts, mit­hin eine rechts­wid­ri­ge Frei­heits­ent­zie­hung, da deren Ver­hin­de­rung bei Vor­nah­me einer der gebo­te­nen Hand­lun­gen zur Straf­lo­sig­keit füh­ren wür­de. Kom­men dabei – wie vor­lie­gend – alter­na­ti­ve Hand­lun­gen in Betracht, die den Erfolgs­ein­tritt ent­we­der durch die Been­di­gung der Frei­heits­ent­zie­hung als sol­cher (z.B. durch Ent­las­sen des Ouri Jal­low aus dem Gewahr­sam) oder aber durch das Her- bei­füh­ren ihrer Recht­mä­ßig­keit ver­hin­dert hät­ten, besteht bei der Prü­fung der hypo­the­ti­schen Kau­sa­li­tät kein "Vor­rang" von sich auf die Frei­heits­ent­zie­hung als sol­che bezie­hen­den Hand­lun­gen gegen­über den­je­ni­gen, die (erst) deren Rechts­wid­rig­keit besei­ti­gen. Dies gilt jeden­falls im vor­lie­gen­den Fall, in dem der Wil­le des Ange­klag­ten als dem Unter­las­sen­den auf die Fort­set­zung des Gewahr­sams gerich­tet war 40.

Da die gebo­te­ne Hand­lung des Ange­klag­ten bei Fort­füh­rung des Gewahr­sams das Ver­an­las­sen der unver­züg­li­chen (zumin­dest "sym­bo­li­schen") Vor­füh­rung des Ouri Jal­low beim zustän­di­gen Rich­ter bzw. das unver­züg­li­che Her­bei­füh­ren von des­sen Ent­schei­dung war, ent­fällt die Kau­sa­li­tät, wenn die­se Hand­lung vor­ge­nom­men wor­den wäre und der Rich­ter den Gewahr­sam jeden­falls bis ein­schließ­lich zum Zeit­punkt des Todes von Ouri Jal­low mit an Sicher- heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit ange­ord­net hät­te 41. Hier­bei ist eine Recht und Gesetz ent­spre­chen­de Ent­schei­dung des Rich­ters zugrun­de zu legen. Soweit dem Rich­ter dabei jedoch Beur­tei­lungs­spiel­räu­me ein­ge­räumt sind, gebie­tet es der Grund­satz in dubio pro reo, die­se zuguns­ten des Ange­klag­ten aus­zu­schöp­fen 42.

Auf die­ser Grund­la­ge ist für die Beur­tei­lung der "Qua­si-Kau­sa­li­tät" des Unter­las­sens des Ange­klag­ten davon aus­zu­ge­hen, dass der zustän­di­ge Rich­ter den Gewahr­sam des Ouri Jal­low ange­ord­net hät­te. Damit ent­fällt die Ursäch­lich­keit des Unter­las­sens des Ange­klag­ten für eine rechts­wid­ri­ge Frei­heits­ent­zie­hung des Ouri Jal­low .

Die Annah­me, der zustän­di­ge Rich­ter hät­te den die­sen Zeit­raum umfas­sen­den Gewahr­sam des Ouri Jal­low ange­ord­net, kann sich zwar nicht auf § 127 StPO (vor­läu­fi­ge Fest­nah­me nach einer Straf­tat) bzw. § 37 Abs. 1 Nr. 2 SOG LSA (Gewahr­sam zur Ver­hin­de­rung einer unmit­tel­bar bevor­ste­hen­den Straf­tat oder Ord­nungs­wid­rig­keit bzw. zur Ver­hin­de­rung deren Fort­set­zung) stüt­zen. Denn es war schon bei der Fest­nah­me weder Flucht­ge­fahr gege­ben, noch lagen die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen eines Haft- oder Unter­brin­gungs­be­fehls vor oder bestan­den trag­fä­hi­ge Anhalts­punk­te dafür, dass im Zeit­punkt der rich­ter­li­chen Ent­schei­dung Straf­ta­ten oder erheb­li­che Ord­nungs­wid­rig­kei­ten unmit­tel­bar bevor­ste­hen bzw. deren Fort­set­zung droht, zu deren Ver­hin­de­rung die Inge­wahrs­am­nah­me von Ouri Jal­low uner­läss­lich war.

Auch die Vor­aus­set­zun­gen des als Rechts­grund­la­ge für das Fest­hal­ten des Ouri Jal­low in Betracht kom­men­den § 163b Abs. 1 Satz 2 StPO (Iden­ti­täts- fest­stel­lung für Zwe­cke der Straf­ver­fol­gung), des § 127 Abs. 1 StPO (in der die Iden­ti­täts­festel­lung betref­fen­den Alter­na­ti­ve) oder von § 20 Abs. 4 SOG LSA (Iden­ti­täts­fest­stel­lung zur Gefah­ren­ab­wehr) lagen jeden­falls schon gerau­me Zeit vor dem unmit­tel­bar zum Tod von Ouri Jal­low füh­ren­den Gesche­hen nicht mehr vor. Denn ein hier­auf gegrün­de­ter Ein­griff in das Frei­heits­grund­recht des Ouri Jal­low kam erst dann in Betracht bzw. durf­te – wenn er recht­mä­ßig begon- nen wor­den war – nur fort­ge­setzt wer­den, wenn die der Poli­zei bereits bekann­ten Daten des Ouri Jal­low noch nicht aus­reich­ten, um des­sen Iden­ti­tät ein­deu­tig zu bestim­men. Dies wäre etwa der Fall gewe­sen, wenn kon­kre­ter Anlass bestan­den hät­te, an der Echt­heit der bei sei­ner Durch­su­chung auf­ge­fun­de­nen, mit sei­nem Licht­bild und sei­nen Per­so­na­li­en ver­se­he­nen "Dul­dung" zu zwei­feln. Für eine sol­che Annah­me bestand indes ab dem Zeit­punkt, in dem die vom Ange­klag­ten vor­ge­nom­me­ne INPOL-Abfra­ge die­se Per­so­na­li­en zumin­dest im Wesent­li­chen bestä­tigt hat­te, kein Anhalt mehr. Jeden­falls mit dem ersicht­lich zeit­nah mög­li­chen Abgleich mit dem Ergeb­nis bereits frü­her – auch in Des­sau – durch­ge­führ­ter erken­nungs­dienst­li­cher Behand­lun­gen war die Rechts­grund­la­ge für ein wei­te­res Fest­hal­ten des Ouri Jal­low zur Iden­ti­täts­fest­stel­lung ent­fal­len 43. Selbst wenn der zustän­di­ge Rich­ter zunächst noch die Fort­dau­er der Frei­heits­ent­zie­hung zur Iden­ti­täts­fest­stel­lung ange­ord­net hät­te, wäre die­se von ihm der­art befris­tet wor­den, dass Ouri Jal­low lan­ge vor dem töd­li­chen Gesche­hen ent- las­sen wor­den wäre.

Jedoch ist davon aus­zu­ge­hen, dass der zustän­di­ge Rich­ter den "Schutz­ge­wahr­sam" des Ouri Jal­low gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 1 SOG LSA auch über 12.00 Uhr hin­aus ange­ord­net hät­te. Nach die­ser Vor­schrift waren die Inge­wahrs­am­nah­me und deren wei­te­rer Voll­zug zuläs­sig, "wenn dies zum Schutz der Per­son gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erfor­der­lich ist, ins­be­son­de­re weil die Per­son sich erkenn­bar in einem die freie Wil­lens­be­stim­mung aus­schlie­ßen­den Zustand oder in sonst hilf­lo­ser Lage befin­det". Die­se Vor­aus­set­zun­gen waren – am oben dar­ge­leg­ten Maß­stab gemes­sen – gege­ben. Denn Ouri Jal­low war stark alko­ho­li­siert. Die bei ihm um 9.15 Uhr ent­nom­me­ne Blut­pro­be ergab eine Blut­al­ko­hol­kon­zen­tra­ti­on von 2, 98 Pro­mil­le, die Blut­al­ko­hol­kon­zen­tra­ti­on im Lei­chen­blut betrug noch 2, 68 Pro­mil­le; zudem wur­den im unter­such­ten Blut Cocain-Meta­bo­li­ten nach­ge­wie­sen. Hin­zu kam sein – bis hin zum Anzün­den der Matrat­ze – gezeig­tes selbst­ge­fähr­den­des Ver­hal­ten, das schon kurz nach dem Ein­tref­fen auf dem Poli­zei­re­vier und den Kopf­stö­ßen in Rich­tung Tisch und Wand einen Poli­zei­be­am­ten zum Ein­grei­fen zuguns­ten von Ouri Jal­low gezwun­gen und den Arzt, der ihn auf sei­ne Gewahr­sams­taug­lich­keit unter­sucht hat, dazu ver­an­lasst hat, die Fixie­rung von Ouri Jal­low zu emp­feh- len. Auch war sein zunächst noch anlass­los beläs­ti­gen­des, spä­ter aber aggres­si­ves und – bei den Wider­stands­hand­lun­gen – mit kör­per­li­cher Gewalt ver­bun­de­nes Ver­hal­ten mit der Gefahr ver­bun­den, dass sich die Betrof­fe­nen dage­gen zur Wehr set­zen und hier­durch (berech­tigt) die Gesund­heit von Ouri Jal­low be- ein­träch­ti­gen. Dabei bele­gen ins­be­son­de­re die hohe Alko­ho­li­sie­rung und das schon vor dem Ein­grei­fen der Poli­zei­be­am­ten von Ouri Jal­low gezeig­te Verhal- ten hin­rei­chend, dass die Gefahr für des­sen Gesund­heit nicht ledig­lich durch die sei­ner (mög­li­chen) Ein­schät­zung nach unbe­rech­tig­te Inge­wahrs­am­nah­me, son­dern zumin­dest wesent­lich durch sei­ne Alko­ho­li­sie­rung und den Dro­gen­kon­sum bedingt waren.

Auf­grund die­ser Tat­sa­chen ist "mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit" davon aus­zu­ge­hen, dass der zustän­di­ge Rich­ter – bei Aus­schöp­fen ihm eröff­ne­ter Beur­tei­lungs­spiel­räu­me zuguns­ten des Ange­klag­ten – die Fort­dau­er des Gewahr­sams des Ouri Jal­low auch über 12.00 Uhr hin­aus ange- ord­net hät­te.

Trag­fä­hi­ge Anhalts­punk­te dafür, dass nach einer sol­chen rich­ter­li­chen Ent­schei­dung (zumin­dest) die Fixie­rung hät­te been­det wer­den müs­sen oder been­det wor­den wäre, bestehen nicht. Dies liegt auf­grund des von Ouri Jal­low gezeig­ten Ver­hal­tens auch nicht nahe. Zwar darf nach dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit auch eine sol­che Siche­rungs­maß­nah­me nicht län­ger auf­recht­erhal­ten wer­den als es not­wen­dig und ange­mes­sen ist; sie ist fer­ner zu been­den, wenn mil­de­re Mit­tel den Zweck eben­falls errei­chen wür­den 44. Im Hin­blick auf die bestehen­de Gefahr selbst­ge­fähr­den­den Ver­hal­tens des Ouri Jal­low , das sich bis hin zum Anzün­den der Matrat­ze fort­setz­te, über­schritt der Zeit­raum der Fixie­rung aber trotz der zuneh­men­den Dau­er und der mit ihr ver­bun­de­nen Belas­tun­gen aus den oben dar­ge­leg­ten Grün­den (noch) nicht den Beur­tei­lungs­spiel­raum, der (auch) den Poli­zei­be­am­ten bei ihrer Anord­nung und dem Voll­zug einer sol­chen Siche­rungs­maß­nah­me zukommt. Einer beson­de­ren rich­ter­li­chen Gestat­tung oder Anord­nung der Fixie­rung bedurf­te es jeden­falls unter den gege­be­nen Umstän­den nicht (vgl. § 64 Nr. 3 SOG LSA; fer­ner BVerfG, Beschluss vom 08.07.1993 – 2 BvR 213/​93, NJW 1994, 1339; Dürig in Maunz/​Dürig, GG, Art. 104 Rn. 28 [Stand: 2014]).

Für die Beur­tei­lung der "Qua­si-Kau­sa­li­tät" des Unter­las­sens des Ange­klag­ten kommt es in Fäl­len par­al­le­len Unter­las­sens gleich­ran­gi­ger Garan­ten zwar nicht auf das allei­ni­ge Ver­hal­ten des ein­zel­nen Garan­ten, son­dern auf das Ver­hal­ten der Garan­ten­ge­mein­schaft an 45. Ein sol­cher Fall ist vor­lie­gend aber nicht gege­ben.

Soll­te näm­lich das Ver­hal­ten ande­rer, für den Gewahr­sam des Ouri Jal­low ver­ant­wort­li­cher Poli­zei­be­am­ter eben­falls als pflicht­wid­rig zu bewer­ten sein, wür­de nicht eine Garan­ten­ge­mein­schaft im obi­gen Sinn vor­lie­gen, son­dern Neben­tä­ter­schaft. Denn der Ange­klag­te hät­te allein durch eige­nes Han­deln, mit­hin unab­hän­gig vom (Nicht)Handeln der ande­ren, die ihm oblie­gen­den Vor­aus­set­zun­gen für eine recht­mä­ßi­ge Frei­heits­ent­zie­hung her­bei­füh­ren kön­nen. Ein Fall des objek­ti­ven Inein­an­der­grei­fens jeweils indi­vi­du­ell rechts­wid­ri­gen Ver­hal­tens im Sinn einer Garan­ten­ge­mein­schaft liegt daher nicht vor 46.

Der Bun­des­ge­richts­hof ist – jeden­falls auf­grund der Beson­der­hei­ten des Fal­les – befugt, die Prü­fung der "Qua­si-Kau­sa­li­tät" selbst vor­zu­neh­men.

Dabei steht der Ent­schei­dung durch den Bun­des­ge­richts­hof nicht ent­ge­gen, dass die Staats­an­walt­schaft die Aus­füh­run­gen des Schwur­ge­richts dahin ver­steht, die­ses habe nicht fest­stel­len kön­nen, ob die Inge­wahrs­am­nah­me von Ouri Jal­low zu des­sen Schutz uner­läss­lich gewe­sen sei. Denn die – wie aus­ge­führt – nor­ma­ti­ve Beur­tei­lung der Kau­sa­li­tät des Unter­las­sens bezieht sich nicht dar­auf, ob die Gefahr tat­säch­lich vor­lag und der Gewahr­sam zu ihrer Abwen­dung uner­läss­lich war, son­dern beschränkt sich im Wesent­li­chen auf die Prü­fung, wel­che Ent­schei­dung ein recht­mä­ßig han­deln­der Rich­ter hier­zu getrof­fen hät­te. Dafür stand dem Schwur­ge­richt und steht dem Bun­des­ge­richts­hof ange­sichts der von jenem rechts­feh­ler­frei und voll­stän­dig getrof­fe­nen, im – wie die (erfolg­lo­sen) Ver­fah­rens­rügen bele­gen – ange­foch­te­nen Urteil auch umfas­send mit­ge­teil­ten Fest­stel­lun­gen eine aus­rei­chen­de und trag­fä­hi­ge Grund­la­ge zur Verfügung.u dem Ouri Jal­low in der Zel­le ver­blei­ben soll­te.

Tot­schlag durch Unter­las­sen[↑]

Soweit das Schwur­ge­richt die Ver­wirk­li­chung ande­rer Straf­tat­be­stän­de durch den Ange­klag­ten aus­ge­schlos­sen hat, begeg­net dies eben­falls kei­nen Beden­ken.

Wegen Tot­schlags durch Unter­las­sen hät­te sich der Ange­klag­te nur straf­bar gemacht, wenn das gebo­te­ne Han­deln den als mög­lich erkann­ten Tod noch hät­te ver­hin­dern kön­nen und er sich des­sen bewusst war 47. Letz­te­res hat das Land­ge­richt indes eben­so rechts­feh­ler­frei ver­neint wie hin­sicht­lich wei­te­rer in Betracht kom­men­der Straf­vor­schrif­ten den Vor­satz.

Ver­such­te Frei­heits­be­rau­bung mit Todes­fol­ge[↑]

Ein straf­ba­rer Ver­such der Frei­heits­be­rau­bung (mit Todes­fol­ge) liegt nicht vor, da bei die­sem der Tat­plan – von hier nicht gege­be­nen Aus­nah­me­fäl­len abge­se­hen – auf einen nach der Vor­stel­lung des Täters kau­sal durch sein Ver­hal­ten her­bei­ge­führ­ten Erfolg gerich­tet sein muss 48. An einem ent­spre­chen­den Vor­satz 49 fehlt es – wie oben aus­ge­führt – jedoch.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 4. Sep­tem­ber 2014 – – 4 StR 473/​13

  1. LG Mag­de­burg, Urteil vom 13.12 2012 – 21 Ks 141 Js 13260/​10 ((8/​10[]
  2. BGH, Urteil vom 07.01.2010 – 4 StR 413/​09[]
  3. BGH, Beschluss vom 10.05.2001 – 3 StR 45/​01; Urtei­le vom 26.05.2004 – 2 StR 505/​03, BGHSt 49, 166, 174; vom 20.11.2008 – 4 StR 328/​08, BGHSt 53, 55, 58[]
  4. BGH, Urteil vom 01.02.2005 – 1 StR 422/​04, BGHR StGB § 222 Pflicht­ver­let­zung 6 mwN[]
  5. BGH, Urtei­le vom 01.02.2005 – 1 StR 422/​04, aaO; vom 14.03.2003 – 2 StR 239/​02, NStZ 2003, 657, jeweils mwN[]
  6. in der damals gel­ten­den Fas­sung vom 27.03.1995, MBl. LSA Nr. 34/​1995 S. 1211 ff.[]
  7. BGH, Urtei­le vom 08.09.1993 – 3 StR 341/​93, BGHSt 39, 322, 324; vom 26.05.2004 – 2 StR 505/​03, BGHSt 49, 166, 174; Beschluss vom 10.05.2001 – 3 StR 45/​01; Urteil vom 20.11.2008 – 4 StR 328/​08, BGHSt 53, 55, 59[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 10.01.2008 – 3 StR 463/​07, BGHR StGB § 222 Vor­her­seh­bar­keit 1 mwN[]
  9. vgl. auch BGH, Urteil vom 10.01.2008 – 3 StR 463/​07, aaO[]
  10. vgl. BGH, Urtei­le vom 02.10.1952 – 3 StR 389/​52, BGHSt 3, 218, 220; vom 23.04.1953 – 3 StR 894/​52, BGHSt 4, 182, 187; vom 10.07.1958 – 4 StR 180/​58, BGHSt 12, 75, 78[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 10.01.2008 – 3 StR 463/​07, aaO[]
  12. vgl. dazu BGH, Urteil vom 21.12 2011 – 2 StR 295/​11, NStZ 2012, 319, 320[]
  13. BGH, Urteil vom 12.01.2010 – 1 StR 272/​09, BGHR StGB § 13 Abs. 1 Ursäch­lich­keit 3 mwN[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 10.01.2008 – 3 StR 463/​07, aaO, mwN[]
  15. BGH, Urteil vom 10.01.2008 – 3 StR 463/​07, aaO[]
  16. BGH, Urteil vom 20.11.2008 – 4 StR 328/​08, BGHSt 53, 55, 60[]
  17. BGH, Urteil vom 20.11.2008 – 4 StR 328/​08, BGHSt 53, 55, 60 mwN[]
  18. BGH aaO[]
  19. vgl. auch BGH, Urtei­le vom 04.12 2007 – 5 StR 324/​07, StV 2008, 182, 184; vom 29.04.2010 – 5 StR 18/​10, BGHSt 55, 121, 137 mwN[]
  20. st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 18.03.1952 – GSSt 2/​51, BGHSt 2, 194; Urteil vom 07.03.1996 – 4 StR 742/​95, NJW 1996, 1604, 1606; vgl. auch Fischer, StGB, 61. Aufl., § 17 Rn. 7 ff. mwN[]
  21. vgl. dazu u.a. §§ 136, 137, 163c Abs. 1 Satz 3 StPO; § 39 SOG LSA; Num­mer 15 PGO; Art. 36 Abs. 1 WÜK[]
  22. vgl. BGH, Urteil vom 14.03.2003 – 2 StR 239/​02, BGHR StGB § 13 Abs. 1 Tun 3; Beschluss vom 01.02.2005 – 1 StR 422/​04, BGHR StGB § 222 Pflicht­ver­let­zung 6; Urtei­le vom 07.09.2011 – 2 StR 600/​10, NJW 2011, 3528, 3529; vom 07.07.2011 – 5 StR 561/​10, BGHSt 56, 277, 286 mwN[]
  23. vgl. RG, Urteil vom 20.10.1893 – Rep. 2727/​93, RGSt 24, 339, 340[]
  24. vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2002 – 5 StR 281/​01, BGHSt 48, 77, 82 ff., 91 f. mwN[]
  25. BGH, Urteil vom 17.07.2009 – 5 StR 394/​08, BGHSt 54, 44, 49[]
  26. BVerfG, Beschlüs­se vom 15.05.2002 – 2 BvR 2292/​00, BVerfGE 105, 239; vom 04.09.2009 – 2 BvR 2520/​07, jeweils mwN[]
  27. BGH, Urteil vom 30.04.1987 – 4 StR 30/​87, BGHSt 34, 365, 368 mwN; sie­he auch VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 10.01.2012 – 1 S 2963/​11, NVwZ-RR 2012, 346; Nr. 37 der Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen zum Gesetz über die öffent­li­che Sicher­heit und Ord­nung des Lan­des Sach­sen-Anhalt[]
  28. BVerfG, Beschlüs­se vom 15.05.2002 – 2 BvR 2292/​00, aaO; vom 19.01.2007 – 2 BvR 1206/​04, NVwZ 2007, 1044, 1045; vom 04.09.2009 – 2 BvR 2520/​07, jeweils mwN[]
  29. BVerfG aaO[]
  30. vgl. dazu auch VGH Baden-Würt­tem­berg, NVwZ-RR 2012, 346[]
  31. sie­he dazu auch Träger/​Schluckebier in LK-StGB, 11. Aufl., § 239 Rn. 23[]
  32. vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.02.2007 – 2 BvR 273/​06, NJW 2007, 1345, 1346 [zu § 81a StPO][]
  33. vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.06.2007 – 1 BvR 338/​07, NJW 2007, 3560 mwN[]
  34. vgl. – zu Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG – auch BVerfG, Beschlüs­se vom 15.05.2002 – 2 BvR 2292/​00; vom 04.09.2009 – 2 BvR 2520/​07, aaO[]
  35. st. Rspr., vgl. BGH, Urtei­le vom 04.03.1954 – 3 StR 281/​53, BGHSt 6, 1, 2; vom 26.06.1990 – 2 StR 549/​89, BGHSt 37, 106, 126; vom 19.12 1997 – 5 StR 569/​96, BGHSt 43, 381, 397; vom 06.11.2002 – 5 StR 281/​01, BGHSt 48, 77, 93[]
  36. BGH, Urteil vom 12.01.2010 – 1 StR 272/​09, BGHR StGB § 13 Abs. 1 Ursäch­lich­keit 3 mwN; vgl. auch SSW-StG­B/­Schlu­cke­bier, aaO, § 239 Rn. 8 a.E. mwN[]
  37. BGH, Urteil vom 12.01.2010 – 1 StR 272/​09, aaO, mwN[]
  38. BGH, Beschlüs­se vom 25.09.1957 – 4 StR 354/​57, BGHSt 11, 1; vom 29.11.1985 – 2 StR 596/​85, NStZ 1986, 217; vom 25.04.2001 – 1 StR 130/​01; vom 06.03.2008 – 4 StR 669/​07, BGHSt 52, 159, 164; Urtei­le vom 26.06.1990 – 2 StR 549/​89, BGHSt 37, 106, 126 f.; vom 19.04.2000 – 3 StR 442/​99, BGHR StGB § 13 Abs. 1 Ursäch­lich­keit 1; vom 12.01.2010 – 1 StR 272/​09, aaO, mwN[]
  39. vgl. BGH, Urteil vom 26.06.1990 – 2 StR 549/​89, BGHSt 37, 106, 127[]
  40. im Ergeb­nis eben­so: BGH, Urteil vom 04.04.1978 – 1 StR 628/​77, bei Holtz MDR 1978, 624; Träger/​Schluckebier in LK-StGB, aaO, § 239 Rn. 17[]
  41. ähn­lich für den Fall der Fixie­rung eines Heim­in­sas­sen ohne vor­mund­schaft­ge­richt­li­che Anord­nung: Träger/​Schluckebier in LK-StGB, aaO, § 239 Rn. 17; vgl. auch BGH, Urteil vom 04.04.1978 – 1 StR 628/​77, bei Holtz MDR 1978, 624[]
  42. vgl. dazu auch Träger/​Schluckebier in LK-StGB, aaO, § 239 Rn.20 a.E.[]
  43. vgl. auch BVerfG, Beschlüs­se vom 27.01.1992 – 2 BvR 658/​90, NVwZ 1992, 767; vom 11.07.2006 – 2 BvR 1255/​04, NStZ-RR 2006, 381 mwN[]
  44. vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.04.1999 – 2 BvR 827/​98, NStZ 1999, 428, 429[]
  45. vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2002 – 5 StR 281/​01, BGHSt 48, 77, 87 mwN[]
  46. vgl. auch BGH, Urteil vom 12.01.2010 – 1 StR 272/​09, aaO, mwN[]
  47. vgl. BGH, Beschluss vom 14.02.2012 – 3 StR 446/​11, NStZ 2012, 379, 380 mwN[]
  48. vgl. SSW-StG­B/Kud­li­ch/­Sch­uhr, 2. Aufl., § 22 Rn. 16, 24[]
  49. vgl. BGH, Beschluss vom 06.02.2014 – 1 StR 577/​13 [Rn. 36][]