Uner­laub­te Abga­be von Arz­nei­mit­teln

Nur die berufs- oder gewerbs­mä­ßi­ge Abga­be von Arz­nei­mit­teln, die apo­the­ken­pflich­tig oder von einem Arzt ver­schrie­ben wor­den sind, an End­ver­brau­cher außer­halb von Apo­the­ken unter­liegt der Straf­bar­keit nach §§ 95 Abs. Abs. 1 Nr. 4, 43 Abs. 3 Satz 1 AMG. Die Abga­be ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel an Ver­brau­cher ist nach § 96 Nr. 13 AMG nur straf­bar, wenn der Han­deln­de Apo­the­ker oder eine sonst zur Abga­be von Arz­nei­mit­teln befug­te Per­son ist. Das Tat­be­stands­merk­mal der Berufs- oder Gewerbs­mä­ßig­keit bezieht sich auf sämt­li­che Tat­hand­lun­gen des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG.

Uner­laub­te Abga­be von Arz­nei­mit­teln

Nach der am 11. Sep­tem­ber 1998 in Kraft getre­te­nen Fas­sung des § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG wird bestraft, wer ent­ge­gen § 43 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 oder 3 Satz 1 mit Arz­nei­mit­teln, die nur auf Ver­schrei­bung an Ver­brau­cher abge­ge­ben wer­den dür­fen, Han­del treibt oder die­se Arz­nei­mit­tel abgibt. Die „Abga­be“ von Arz­nei­mit­teln bezieht sich auf die Ver­bots­nor­men des § 43 Abs. 2 AMG (Abga­be durch juris­ti­sche Per­so­nen an ihre Mit­glie­der) und des § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG (Abga­be auf Ver­schrei­bung außer­halb der Apo­the­ken). Das Han­del­trei­ben knüpft an § 43 Abs. 1 Satz 2 AMG an; von „Abga­be“ ist hier nicht die Rede. Eine ande­re Aus­le­gung wür­de schon die Gren­ze des Wort­lauts des § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG über­schrei­ten (BGH NStZ 2004, 457 [458]).

Die Straf­be­stim­mung des § 95 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG ist jedoch ein­schrän­kend aus­zu­le­gen. § 43 AMG nor­miert das Mono­pol der Apo­the­ken beim Inver­kehr­brin­gen von Arz­nei­mit­teln. Hier­mit kor­re­spon­diert die in die­ser Bestim­mung aus­ge­spro­che­ne Apo­the­ken­pflicht, wonach Arz­nei­mit­tel nur in Apo­the­ken abge­ge­ben wer­den dür­fen 1. Dem ent­spricht es, dass § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG nur ein berufs- oder gewerbs­mä­ßi­ges Inver­kehr­brin­gen (also auch eine Abga­be, § 4 Abs. 17 AMG) der dort bezeich­ne­ten Arz­nei­mit­tel durch Apo­the­ken vor­schreibt. Satz 2 unter­sagt ein Han­del­trei­ben hier­mit. Hier­durch soll­te nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers jede ent­gelt­li­che Abga­be von Arz­nei­mit­teln durch ande­re nicht am Arz­nei­mit­tel­ver­kehr Betei­lig­te unter­bun­den wer­den, auch wenn dies nicht berufs- oder gewerbs­mä­ßig geschieht. Ins­be­son­de­re soll­ten Ein­zel­fäl­le der Abga­be von Ersatz­dro­gen erfasst wer­den 2. Abs. 3 Satz 1 bestimmt, dass ver­schrie­be­ne Arz­nei­mit­tel nur von Apo­the­ken abge­ge­ben wer­den dür­fen. Hier­mit sol­len die Fäl­le erfasst wer­den, in denen Arz­nei­mit­tel, die von einem Arzt ver­schrie­ben wor­den sind (unab­hän­gig davon, ob sie ver­schrei­bungs­pflich­tig sind), auch dann nicht im Ein­zel­han­del außer­halb der Apo­the­ken abge­ge­ben wer­den dür­fen, wenn sie nicht apo­the­ken­pflich­tig sind 3. Jedes ver­schrie­be­ne Arz­nei­mit­tel darf daher nur in einer Apo­the­ke abge­ge­ben wer­den. Durch eine unent­gelt­li­che Abga­be von Arz­nei­mit­teln wird das Apo­the­ken­mo­no­pol und die Apo­the­ken­pflicht wohl kaum beein­träch­tigt 4. Danach schei­det eine Straf­bar­keit nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG aus, wenn die Abga­be des Arz­nei­mit­tels unent­gelt­lich erfolgt.

Dies war auch der Fall unter der Gel­tung der bis zum 10. Sep­tem­ber 1998 gül­ti­gen Fas­sung des § 43 AMG, der gleich­falls das o.a. Mono­pol der Apo­the­ken sta­tu­ier­te. Danach durf­ten Arz­nei­mit­tel im Ein­zel­han­del nur in Apo­the­ken in Ver­kehr gebracht (Abs. 1) und sol­che auf Ver­schrei­bung auch nur dort abge­ge­ben wer­den (Abs. 3). Aus der For­mu­lie­rung „im Ein­zel­han­del“ wur­de gefol­gert, dass hier­mit nur eine berufs- oder gewerbs­mä­ßi­ge Abga­be gemeint war 5.

Aus einem Ver­gleich der Straf­norm des § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG mit dem Buß­geld­tat­be­stand des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG i.V.m. § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG folgt, dass von § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG nur eine gewerbs- oder berufs­mä­ßi­ge Abga­be erfasst wird. Nach § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG i.V.m. § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG ist nur ein berufs- oder gewerbs­mä­ßi­ges Inver­kehr­brin­gen (und damit nach § 4 Abs. 17 AMG auch eine berufs- oder gewerbs­mä­ßi­ge Abga­be) von Arz­nei­mit­teln ent­ge­gen § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG als Ord­nungs­wid­rig­keit mit Geld­bu­ße bedroht 6. Woll­te man § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG dahin aus­le­gen, dass jede Abga­be ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel außer­halb von Apo­the­ken straf­bar wäre, wür­de die Straf­bar­keit wei­ter rei­chen als das nur buß­geld­be­wehr­te Ver­bot in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG, das ledig­lich das berufs- und gewerbs­mä­ßi­ge Inver­kehr­brin­gen für den End­ver­brauch erfasst 7.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus der Ände­rung des § 43 AMG durch das Gesetz zur Ände­rung des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes vom 7. Sep­tem­ber 1998 8. Hier­durch soll­te in Abs. 1 Satz 1 klar­ge­stellt wer­den, dass die der Apo­the­ken­pflicht unter­lie­gen­den Arz­nei­mit­tel im Ein­zel­han­del nur in Apo­the­ken in Ver­kehr gebracht wer­den durf­ten und auch eine unent­gelt­li­che Abga­be über die Not­fall­ver­sor­gung hin­aus unter­blei­ben muss­te. Die Ände­rung erschien nach der Absicht des Gesetz­ge­bers 9 zweck­mä­ßig, weil § 43 AMG auf Grund des Begriffs „Ein­zel­han­del“ dahin aus­ge­legt wor­den war, dass die unent­gelt­li­che Abga­be von Arz­nei­mit­teln durch Ärz­te auch über eine Not­fall­ver­sor­gung hin­aus zuläs­sig gewe­sen war. Somit soll­te durch den Weg­fall der Wor­te „im Ein­zel­han­del“ eine Aus­le­gung des § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG dahin­ge­hend, dass auch eine unent­gelt­li­che Wei­ter­ga­be von Arz­nei­mit­teln von § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG erfasst ist, nicht ermög­licht wer­den.

Auch die Ein­fü­gung des § 43 Abs. 1 Satz 2 AMG lässt eine sol­che Fol­ge­rung nicht zu. Uner­heb­lich ist in die­sem Zusam­men­hang, dass nach dem Wort­laut des Geset­zes zur Ent­gelt­lich­keit ein Gewinn­stre­ben hin­zu­kom­men muss, da nur dann ein Han­del­trei­ben vor­liegt 7.

Fer­ner ergibt die Ände­rung des § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG kei­ne durch­grei­fen­den Ein­wän­de gegen die­se Auf­fas­sung. Denn aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung 10 soll­te im Hin­blick auf das umfas­sen­de­re Ver­bot des Han­del­trei­bens durch Nicht­be­fug­te – was hier nach den Fest­stel­lun­gen gera­de nicht vor­liegt – die Straf­be­weh­rung für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel ent­spre­chend ange­passt wer­den. An der Straf­bar­keit der blo­ßen Abga­be ent­ge­gen § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG wur­de nichts geän­dert.

Des­halb ent­spricht es über­ein­stim­men­der Auf­fas­sung, dass § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG nur berufs- oder gewerbs­mä­ßig begeh­bar ist 11. Damit ist auch nach der Ände­rung des § 43 AMG im Jah­re 1998 die Recht­spre­chung zu dem tat­be­stands­ein­schrän­ken­den Erfor­der­nis der Gewerbs- oder Berufs­mä­ßig­keit 12 nicht über­holt.

Auch im Rah­men des § 96 Nr. 13 (Nr. 11 a.F.) AMG i.V.m. § 48 Abs. 1 AMG, wonach schul­dig ist, wer Arz­nei­mit­tel an Ver­brau­cher abgibt, obwohl kei­ne ärzt­li­che Ver­schrei­bung vor­liegt, kann Täter nur ein Apo­the­ker oder eine sonst zur Abga­be von Arz­nei­mit­teln befug­te Per­son sein. Hier­für spricht der Wort­laut des § 48 Abs. 1 AMG, der den Apo­the­ker oder den Befug­ten im Blick hat, der ohne Rezept Arz­nei­mit­tel abgibt. Dies folgt auch aus dem Zusam­men­hang des § 48 Abs. 1 AMG mit § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG, der – wie dar­ge­legt – bestimmt, dass ver­schrie­be­ne Arz­nei­mit­tel nur in Apo­the­ken abge­ge­ben wer­den dür­fen, und damit das Apo­the­ken­mo­no­pol aus­ge­stal­tet. Aus der sys­te­ma­ti­schen Stel­lung die­ser Vor­schrif­ten ergibt sich damit die ein­schrän­ken­de Aus­le­gung des Täter­be­griffs 13.

Nach § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG han­delt ord­nungs­wid­rig, wer ent­ge­gen § 43 Abs. 1, 2 oder 3 Satz 1 AMG Arz­nei­mit­tel berufs- oder gewerbs­mä­ßig in den Ver­kehr bringt oder mit Arz­nei­mit­teln, die ohne Ver­schrei­bung an Ver­brau­cher abge­ge­ben wer­den dür­fen, Han­del treibt oder die­se Arz­nei­mit­tel abgibt. Unter die Rege­lung fal­len sämt­li­che über § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG und § 96 Nr. 13 AMG hin­aus­ge­hen­den Ver­stö­ße gegen die Apo­the­ken­pflicht. Nach dem Wort­laut des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG bezieht sich das Tat­be­stands­merk­mal der Gewerbs- oder Berufs­mä­ßig­keit nur auf die Vari­an­te des Inver­kehr­brin­gens. Weder der Norm­zweck des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG noch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Vor­schrift gebie­ten dies jedoch. Denn es war kei­nes­falls das Ziel des Gesetz­ge­bers, sämt­li­che auf den eigen­nüt­zi­gen Umsatz von apo­the­ken­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­teln gerich­te­ten Bemü­hun­gen mit einem Buß­geld zu bele­gen 14. Im Ergeb­nis ist die Berufs- oder Gewerbs­mä­ßig­keit für sämt­li­che Tat­hand­lungs­al­ter­na­ti­ven nach § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG zu ver­lan­gen 15.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 18. Janu­ar 2012 – 4 Ss 664/​11

  1. s. etwa Deutsch/​Lippert, AMG, 2. Aufl., § 43 Rn. 1; Reh­mann, AMG, 3. Aufl., § 43 Rn. 1[]
  2. BT-Druck­sa­che 13/​9996 S. 16[]
  3. s. Erbs-Kohl­haas-Pel­chen/An­ders, Straf­recht­li­che Neben­ge­set­ze, 171. Ergän­zungs­lie­fe­rung, § 43 AMG Rn. 8; Reh­mann aaO Rn. 5[]
  4. Münch­Komm-StG­B/­Freund, § 95 AMG Rn. 46[]
  5. OLG Köln NStZ 1981, 444[]
  6. s. Körner/​Patzack/​Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 95 AMG Rn. 206[]
  7. BGH aaO[][]
  8. BGBl I S. 2649 ff.[]
  9. BT-Druck­sa­che 13/​9996 S. 15 f.[]
  10. BT-Druck­sa­che 13/​9996, S. 17[]
  11. Körner/​Patzack/​Volkmer aaO; Münch­Komm-StG­B/­Freund aaO Rn.47; Reh­mann aaO § 95 Rn. 13; nach Deutsch/​Lippert aaO § 43 Rn. 9 ist Normadres­sat nur der Apo­the­ker[]
  12. OLG Köln aaO; s. auch OLG Ham­burg NStZ 1995, 598[]
  13. eben­so im Ergeb­nis OLG Ham­burg aaO; Erbs-Kohl­haas-Pel­chen/An­ders aaO § 96 AMG Rn. 32; Körner/​Patzack/​Volkmer aaO § 96 AMG Rn. 221; in die­se Rich­tung auch BGHSt 21, 291 [294 f.]; a. A. Münch­Komm-StG­B/­Freund aaO § 96 Rn. 19, wonach ein Ver­stoß des Unbe­fug­ten, der noch gefähr­li­cher als der des grund­sätz­lich befug­ten Apo­the­kers sei, auch nach dem Wort­laut des § 96 Nr. 13 AMG i.Vm. § 48 AMG ohne wei­te­res von die­ser Norm zu erfas­sen sei[]
  14. s. BT-Druck­sa­che 13/​9996, S. 17[]
  15. Körner/​Patzack/​Volkmer a.a.O., § 97 AMG Rn. 35 – 39[]