Uner­laub­te Ver­an­stal­tung eines geneh­mi­gungs­fä­hi­gen Glücksspiels

Han­delt der Täter ohne behörd­li­che Erlaub­nis, so kommt es für die Erfül­lung des Tat­be­stands des § 284 Abs. 1 StGB nicht dar­auf an, ob sein Vor­ha­ben mate­ri­ell­recht­lich geneh­mi­gungs­fä­hig ist.

Uner­laub­te Ver­an­stal­tung eines geneh­mi­gungs­fä­hi­gen Glücksspiels

Beein­träch­tigt eine Ver­sa­gung der Erlaub­nis den Täter in sei­nem Recht auf Frei­heit der Berufs­aus­übung nach Art. 12 Abs. 1 GG, so ent­fällt die Straf­bar­keit nach § 284 Abs. 1 StGB gleich­wohl jeden­falls dann nicht, wenn der gesetz­li­che Geneh­mi­gungs­vor­be­halt selbst ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den ist.

Euro­pa­recht­li­che Vor­ga­ben ste­hen einer Straf­bar­keit nach § 284 Abs. 1 StGB in Ver­bin­dung mit dem Glücks­spie­län­de­rungs­staats­ver­trag vom 15.12.2011 (GlüStV) und (hier:) dem Nie­der­säch­si­schen Glücks­spiel­ge­setz (NGlüSpG) nicht entgegen.

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall war der Geschäfts­füh­rer Geschäfts­füh­rer einer GmbH, die zunächst zwei Spiel­hal­len in einem Gebäu­de unter­hielt. Da sie für den Wei­ter­be­trieb der Spiel­hal­len infol­ge der Ände­run­gen der Geset­zes­la­ge durch den Glücks­spie­län­de­rungs­staats­ver­trag vom 15.12.2011 (GlüStV) und das nie­der­säch­si­sche Glücks­spiel­ge­setz (NGlüSpG) ab dem 1.07.2017 neben der bestehen­den Geneh­mi­gung nach § 33i GewO eine zusätz­li­che Erlaub­nis benö­tig­te, stell­te die GmbH bei der Stadt einen ent­spre­chen­den Antrag. Die­ser wur­de im Hin­blick auf das sog. Abstands­ge­bot abge­lehnt. Die­ses in § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 1 NGlüSpG gere­gel­te Gebot ver­langt, dass der Abstand zwi­schen zwei Spiel­hal­len min­des­tens 100 Meter beträgt. Da sich in dem nach die­sen Vor­schrif­ten bemes­se­nen Umkreis der von der GmbH betrie­be­nen Hal­le zwei wei­te­re Spiel­hal­len ande­rer Betrei­ber befan­den, die eben­falls Anträ­ge auf Geneh­mi­gung gestellt hat­ten, muss­te die Stadt zur Durch­set­zung des Abstands­ge­bots eine Aus­wahl­ent­schei­dung tref­fen. Hier­zu führ­te sie, „da sie kei­ne geeig­ne­ten sach­li­chen Unter­schei­dungs­kri­te­ri­en zwi­schen den Bewer­bern fest­stel­len konn­te“, in Über­ein­stim­mung mit der Pra­xis ande­rer Behör­den in Nie­der­sach­sen ein Los­ver­fah­ren durch, aus dem einer der Mit­be­wer­ber als Sie­ger her­vor­ging. Die GmbH focht in der Fol­ge den ableh­nen­den Bescheid eben­so wie die Erlaub­nis für den Mit­be­wer­ber gericht­lich an. Hier­über ist bis­lang noch nicht abschlie­ßend ent­schie­den. Ein Eil­an­trag der GmbH auf Dul­dung der Wei­ter­füh­rung des Spiel­be­trie­bes bis zur Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che wur­de vom zustän­di­gen Ver­wal­tungs­ge­richt am 3.07.2017 zurück­ge­wie­sen. Trotz­dem setz­te der Geschäfts­füh­rer für die GmbH den Betrieb einer der bei­den Spiel­hal­len über den 1.07.2017 hin­aus fort. Dort hielt er zwölf Glücks­spiel­au­to­ma­ten für Kun­den betriebsbereit.

Am 4.09.2017 ent­schied das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt in Lüne­burg in einem von einem ande­ren Spiel­hal­len­be­trei­ber geführ­ten (Eil-)Verfahren, dass die Ableh­nung einer Geneh­mi­gung nach einem zur Durch­set­zung des Abstands­ge­bots durch­ge­führ­ten Los­ver­fah­ren den jewei­li­gen – unter­le­ge­nen – Betrei­ber unver­hält­nis­mä­ßig in sei­nem Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG ver­let­ze1. Nach die­ser Ent­schei­dung erhielt auch die GmbH am 18.09.2017 die vor­läu­fi­ge Erlaub­nis, die Spiel­hal­le wei­ter zu betrei­ben. Die­se Geneh­mi­gung wur­de zwi­schen­zeit­lich bis zum 31.12.2019 verlängert.

Das Land­ge­richt Han­no­ver hat den Geschäfts­füh­rer, dem die Staats­an­walt­schaft die uner­laub­te Ver­an­stal­tung eines Glücks­spiels zwi­schen dem 1.07.2017 und dem 18.09.2017 vor­ge­wor­fen hat, aus recht­li­chen Grün­den frei­ge­spro­chen2. Die im Tat­zeit­raum feh­len­de Erlaub­nis zum Wei­ter­be­trieb habe auf einem Rechts­zu­stand beruht, der den Betrei­ber in ver­fas­sungs­wid­ri­ger Wei­se in sei­nen Rech­ten ver­letzt habe. Nach dem Prin­zip der Ein­heit der Rechts­ord­nung kön­ne ein öffent­lich-recht­lich erlaub­tes Ver­hal­ten nicht gegen Straf­ge­set­ze ver­sto­ßen. Auch wenn nach der Recht­spre­chung bei einer ver­wal­tungs­recht­li­chen Unter­sa­gung in feh­ler­haf­ter Anwen­dung ein­fa­chen Rechts eine Straf­bar­keit in Betracht kom­men kön­ne, gel­te das jeden­falls nicht in Fäl­len wie dem vor­lie­gen­den, in denen die Nicht­er­tei­lung einer Erlaub­nis auf einer ver­fas­sungs­wid­ri­gen Geset­zes­la­ge beruhe.

Auf die Revi­si­on der Staats­an­walt­schaft hob der Bun­des­ge­richts­hof das frei­spre­chen­de Urteil des Land­ge­richts auf und ver­wies die Sache zurück an eine ande­re Straf­kam­mer des Land­ge­richts Han­no­ver; der Frei­spruch des Geschäfts­füh­rer hal­te sach­lich-recht­li­cher Über­prü­fung nicht stand:

Nach § 284 Abs. 1 StGB macht sich unter ande­rem straf­bar, wer ohne behörd­li­che Erlaub­nis öffent­lich ein Glücks­spiel ver­an­stal­tet oder die Ein­rich­tun­gen hier­für bereit­hält. Die­sen Tat­be­stand erfüll­te der Geschäfts­füh­rer, indem er im Tat­zeit­raum für die GmbH han­delnd eine Spiel­hal­le betrieb, in der an Geld­spiel­au­to­ma­ten gespielt wer­den konn­te, ohne dass hier­für eine behörd­li­che Erlaub­nis vor­lag. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Ableh­nung der Geneh­mi­gung noch nicht bestands­kräf­tig war, da die GmbH dage­gen gericht­lich vor­ging. Die Straf­bar­keit nach die­ser Vor­schrift ent­fällt auch dann nicht, wenn man der in ande­rer Sache ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts in Lüne­burg1 folgt, wonach die Ver­sa­gung der Erlaub­nis mög­li­cher­wei­se des­halb mate­ri­ell­recht­lich feh­ler­haft war, weil sie das Grund­recht des Geschäfts­füh­rer aus Art. 12 Abs. 1 GG ver­letz­te. Nicht ent­schei­dend ist dane­ben, dass der GmbH spä­ter eine vor­läu­fi­ge Geneh­mi­gung erteilt wur­de. Uni­ons­recht­li­che Beden­ken ste­hen der Straf­bar­keit eben­falls nicht ent­ge­gen. Im Einzelnen:

Der Geschäfts­füh­rer betrieb – für die GmbH han­delnd – eine Spiel­hal­le ohne hier­für erfor­der­li­che Erlaub­nis (§ 284 StGB).

Hier­für ist fol­gen­des Rege­lungs­ge­fü­ge maßgebend:

Der am 1.07.2012 in Kraft getre­te­ne Glücks­spie­län­de­rungs­staats­ver­trag vom 15.12.2011 (GlüStV)3, dem durch die Ver­öf­fent­li­chung im Gesetz­blatt des jewei­li­gen Bun­des­lan­des – hier Nie­der­sach­sen – Geset­zes­qua­li­tät zukommt, unter­wirft in § 4 Abs. 1 die Ver­an­stal­tung von Glücks­spie­len einem Erlaub­nis­vor­be­halt. Die­ser gilt nach § 2 Abs. 3 Satz 1 GlüStV auch für Spiel­hal­len, die Geld­spiel­au­to­ma­ten mit Gewinn­mög­lich­kei­ten bereit­hal­ten (vgl. auch § 3 Abs. 7 GlüStV). Zudem ver­langt § 24 Abs. 1 GlüStV für den Betrieb einer Spiel­hal­le unbe­scha­det sons­ti­ger Geneh­mi­gungs­er­for­der­nis­se eine Erlaub­nis nach dem Staats­ver­trag. Somit reicht die bis dahin vor­ge­se­he­ne gewer­be­recht­li­che Geneh­mi­gung nach § 33i GewO nicht mehr aus. Die Ver­an­stal­tung von Glücks­spiel ohne Erlaub­nis ist ver­bo­ten (§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Dem­nach benö­ti­gen auch Betrei­ber von Bestands­spiel­hal­len eine geson­der­te (wei­te­re) Erlaub­nis. Die­se ist nach § 24 Abs. 2 GlüStV zu ver­sa­gen, wenn die Ver­an­stal­tung den Zie­len des § 1 GlüStV zuwi­der­läuft, der unter ande­rem die Ent­ste­hung von Spiel­sucht ver­hin­dern und den Schutz von Spie­lern und Jugend­li­chen gewähr­leis­ten will. Zudem hängt die Ertei­lung der Erlaub­nis davon ab, dass zwi­schen Spiel­hal­len ein Min­dest­ab­stand ein­ge­hal­ten wird (Ver­bot von Mehr­fach­kon­zes­sio­nen – § 25 Abs. 1 GlüStV). Nach § 10 Abs. 2 NGlüSpG muss der Abstand zwi­schen zwei Spiel­hal­len min­des­tens 100 Meter betra­gen. § 25 Abs. 2 GlüStV sieht zudem ein Ver­bund­ver­bot vor, das eine Erlaub­nis für eine Spiel­hal­le aus­schließt, die in einem bau­li­chen Ver­bund mit wei­te­ren Spiel­hal­len steht, ins­be­son­de­re in einem gemein­sa­men Gebäu­de oder Gebäu­de­kom­plex unter­ge­bracht ist. Da somit auch bereits bestehen­de Spiel­hal­len erwei­ter­ten Geneh­mi­gungs­vor­aus­set­zun­gen unter­wor­fen wer­den, bil­ligt der Glücks­spie­län­de­rungs­staats­ver­trag Betrei­bern sol­cher Hal­len in § 29 Abs. 4 GlüStV im Rah­men einer Über­gangs­re­ge­lung zu, dass Spiel­hal­len, die zum Zeit­punkt des Inkraft­tre­tens des Staats­ver­trags bestan­den und für die bis zum 28.10.2011 eine Erlaub­nis nach § 33i GewO erteilt wor­den war, deren Gel­tungs­dau­er nicht inner­halb von fünf Jah­ren nach Inkraft­tre­ten die­ses Ver­tra­ges endet, bis zum Ablauf von fünf Jah­ren nach Inkraft­tre­ten des Ver­trags als mit §§ 24 und 25 GlüStV ver­ein­bar gel­ten (Satz 2). Dar­über hin­aus sieht Satz 4 die­ser Vor­schrift eine Här­te­fall­re­ge­lung vor, wonach die zustän­di­gen Behör­den auch nach Ende des genann­ten Zeit­raums eine Befrei­ung von der Erfül­lung ein­zel­ner Anfor­de­run­gen des § 24 Abs. 2 sowie des § 25 GlüStV für einen ange­mes­se­nen Zeit­raum zulas­sen kön­nen, wenn dies zur Ver­mei­dung unbil­li­ger Här­ten erfor­der­lich ist, wobei der Zeit­punkt der Ertei­lung einer Geneh­mi­gung gemäß § 33i GewO sowie wie­der­um die Zie­le von § 1 GlüStV zu berück­sich­ti­gen sind.

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Die Über­gangs­frist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV war mit dem 30.06.2017 abge­lau­fen, so dass die GmbH für den Wei­ter­be­trieb ihrer Spiel­hal­len ab dem 1.07.2017 einer Erlaub­nis nach § 4 Abs. 1, § 24 Abs. 1 GlüStV bedurf­te. Die­se lag nicht vor, als der Geschäfts­füh­rer die Spiel­stät­te über die gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Über­gangs­frist hin­aus weiterführte.

Das Han­deln des Geschäfts­füh­rer ist nicht des­halb straf­los, weil die Ver­sa­gung der Erlaub­nis mög­li­cher­wei­se rechts­wid­rig war. Sein Ver­hal­ten erfüllt selbst dann die Vor­aus­set­zun­gen des § 284 Abs. 1 StGB, wenn man mit dem Ober­lan­des­ge­richt Cel­le4 einen Anspruch des Geschäfts­füh­rer auf Ertei­lung einer jeden­falls vor­läu­fi­gen Geneh­mi­gung annimmt, weil er im Tat­zeit­raum ohne Erlaub­nis han­del­te. Auch dass ihm zwi­schen­zeit­lich die erfor­der­li­che Erlaub­nis – vor­läu­fig – erteilt wur­de und er sich mög­li­cher­wei­se im Ver­wal­tungs­rechts­weg die Ertei­lung einer end­gül­ti­gen Erlaub­nis erstrei­ten wird, lässt die Straf­bar­keit nicht (nach­träg­lich) entfallen.

§ 284 Abs. 1 StGB ist ver­wal­tungs­ak­zes­so­risch aus­ge­stal­tet5, indem die Tat­be­stands­er­fül­lung an das Feh­len einer behörd­li­chen Erlaub­nis knüpft. Dabei han­delt es sich um eine auf einen kon­kre­ten Ver­wal­tungs­akt, nicht um eine auf das Ver­wal­tungs­recht als sol­ches bezo­ge­ne Akzess­orie­tät6. Dies bedeu­tet, dass das nega­ti­ve Tat­be­stands­merk­mal der feh­len­den Erlaub­nis in § 284 Abs. 1 StGB7 nur ent­fällt, wenn die Geneh­mi­gung mit einem for­mal wirk­sa­men Ver­wal­tungs­akt erteilt wur­de. Nur auf die­se for­ma­le Wirk­sam­keit, nicht auf die mate­ri­el­le Rich­tig­keit die­ses tat­be­stands­aus­schlie­ßen­den Ver­wal­tungs­ak­tes kommt es an. Ist der Ver­wal­tungs­akt bestands­kräf­tig, dann wird die Ver­an­stal­tung des Glücks­spiels nicht dadurch straf­bar, dass die­ser mate­ri­ell­recht­lich feh­ler­haft und rechts­wid­rig ist8. Ledig­lich eine nich­ti­ge Erlaub­nis begrün­det die Erfül­lung des Tat­be­stan­des, da dann eine behörd­li­che Erlaub­nis zu kei­nem Zeit­punkt vor­lag9. Da somit allein die for­ma­le Wirk­sam­keit ent­schei­dend ist, liegt es ins­be­son­de­re nicht in der Kom­pe­tenz der Straf­ge­rich­te, die Recht­mä­ßig­keit des Ver­wal­tungs­ak­tes zu über­prü­fen10.

Im umge­kehr­ten Fall, in dem wie hier eine tat­be­stands­aus­schlie­ßen­de Erlaub­nis nicht vor­liegt, gilt nichts ande­res. Das Feh­len einer behörd­li­chen Erlaub­nis erfüllt den Tat­be­stand des § 284 Abs. 1 StGB unge­ach­tet einer mög­li­chen mate­ri­ell­recht­li­chen Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit. Das Vor­lie­gen eines Sach­ver­halts, bei dem die Erlaub­nis erteilt wer­den könn­te oder gar müss­te, begrün­det kei­nen Tat­be­stands­aus­schluss, da sonst Sinn und Zweck des Erlaub­nis­vor­be­halts leer­lie­fen. Inso­weit gilt:

Ist vom Gesetz die Zuläs­sig­keit eines Ver­hal­tens ord­nungs­recht­lich mit einem Erlaub­nis­vor­be­halt ver­knüpft11, kommt dem behörd­li­chen Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren in der Regel eine eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zu. Der Erlaub­nis­vor­be­halt dient in die­sen Fäl­len regel­mä­ßig dazu, Gefah­ren, die von einem bestimm­ten, nicht unbe­dingt per se gefähr­li­chen Ver­hal­ten aus­ge­hen, im Rah­men einer behörd­li­chen Prü­fung zu kon­trol­lie­ren und ihrer Ver­wirk­li­chung vor­zu­beu­gen12. Das Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren besteht mit­hin nicht um sei­ner selbst wil­len; viel­mehr erfüllt es eine eigen­stän­di­ge, auf das jewei­li­ge gesetz­li­che Schutz­gut bezo­ge­ne gestal­ten­de Funk­ti­on zur Gewähr­leis­tung effek­ti­ven Rechts­gü­ter­schut­zes13.

Ver­wal­tungs­ak­zes­so­ri­sche Straf­vor­schrif­ten ver­fol­gen in die­sen Fäl­len eines ver­wal­tungs­recht­li­chen Geneh­mi­gungs­vor­be­halts den Zweck, Ver­stö­ße gegen das dem jewei­li­gen Rechts­gü­ter­schutz die­nen­de Ver­fah­ren straf­recht­lich zu ahn­den. Ent­spre­chend knüpft die Straf­bar­keit nicht an die mate­ri­el­le Rich­tig­keit der Ver­sa­gung einer Geneh­mi­gung, son­dern an das Feh­len der in einem behörd­li­chen Ver­fah­ren zu ertei­len­den Erlaub­nis als sol­cher an. Unge­ach­tet der mate­ri­el­len Ver­wal­tungs­rechts­la­ge ist das Tat­be­stands­merk­mal „ohne Erlaub­nis“ immer erfüllt, wenn der Han­deln­de über eine sol­che nicht ver­fügt, sei es, weil er die­se nicht bean­tragt hat, sei es, dass sie ihm – mög­li­cher­wei­se rechts­wid­rig – nicht erteilt wor­den ist. Die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit des Ver­hal­tens spielt kei­ne Rol­le14. Soweit in der Lite­ra­tur ver­tre­ten wird, dass eine Straf­bar­keit ent­fal­len soll, wenn eine Geneh­mi­gung nach Durch­füh­rung eines Erlaub­nis­ver­fah­rens rechts­wid­rig ver­sagt wur­de, da dann der Schutz­funk­ti­on des prä­ven­ti­ven Ver­bots – näm­lich die einer behörd­li­chen Über­prü­fung – Rech­nung getra­gen sei15, ist dem ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass das Erlaub­nis­ver­fah­ren jeweils auf den dahin­ter ste­hen­den gesetz­li­chen Schutz­zweck aus­ge­rich­tet ist, mit­hin das Ver­bot des Han­delns ohne Erlaub­nis nicht nur dem Schutz des Ver­fah­rens als sol­chem, son­dern auch dem jewei­li­gen Rechts­gü­ter­schutz des betrof­fe­nen Geset­zes Rech­nung tra­gen soll. Wird dem Betrof­fe­nen die für die Aus­übung sei­ner Tätig­keit erfor­der­li­che Geneh­mi­gung zu Unrecht ver­sagt, so muss er sich deren Ertei­lung gericht­lich erstrei­ten. Ein Recht zur Selbst­hil­fe besteht schon des­halb nicht, weil Anknüp­fungs­punkt der Straf­bar­keit nicht die Gefähr­lich­keit des Han­delns, son­dern das Unter­lau­fen des – rechts­guts­be­zo­ge­nen – behörd­li­chen Ver­fah­rens ist16.

Die­se Erwä­gung gilt auch in den Fäl­len, in denen der Betrof­fe­ne nicht nur einen Anspruch auf ermes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung über sei­nen Geneh­mi­gungs­an­trag, son­dern sogar auf die Ertei­lung der Geneh­mi­gung selbst hat. Zwar wird im Schrift­tum ver­tre­ten, dass die Straf­bar­keit in eng defi­nier­ten Fäl­len eines Anspruchs auf die Erlaub­nis­er­tei­lung ent­fal­len kann17. Doch kommt dem ver­wal­tungs­recht­li­chen Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren auch dann eine eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zu, wenn sich spä­ter her­aus­stellt, dass die Behör­de – etwa wegen einer Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null – die Geneh­mi­gung hät­te ertei­len müs­sen. Der Betrof­fe­ne hat dann zwar einen Anspruch auf Geneh­mi­gung, nicht aber auf eigen­mäch­ti­ge Vor­nah­me der erlaub­nis­be­dürf­ti­gen Hand­lung18.

Stellt sich im Nach­hin­ein die Rechts­wid­rig­keit der Ver­sa­gung der Geneh­mi­gung her­aus oder erteilt die Behör­de nach­träg­lich eine Geneh­mi­gung, so ist regel­mä­ßig kein Straf­auf­he­bungs­grund gege­ben, der trotz Tat­be­stands­er­fül­lung und Rechts­wid­rig­keit des geneh­mi­gungs­lo­sen Ver­hal­tens die Straf­bar­keit nach­träg­lich ent­fal­len lie­ße19. Für einen sol­chen Straf­auf­he­bungs­grund ist schon dann kein Raum, wenn die Geneh­mi­gung – sei sie im gericht­li­chen Ver­fah­ren erstrit­ten, sei sie von der Behör­de aus ande­ren Grün­den nach­träg­lich erteilt – ex nunc aus­ge­spro­chen wird oder wer­den muss20. Denn dann ver­mag sie für die Zeit, in der der Täter unter Miss­ach­tung des behörd­li­chen Kon­troll­ver­fah­rens und sei­nes Ergeb­nis­ses gehan­delt hat, auch mate­ri­ell eine Berech­ti­gung zum Han­deln nicht zu begrün­den21. Viel­mehr kommt es – wie auch sonst – für die Straf­bar­keit allein dar­auf an, dass es zum Zeit­punkt der Tat an einer Geneh­mi­gung fehl­te22. Zudem kann eine nach­träg­li­che Ertei­lung der Geneh­mi­gung eben­so wie ein Obsie­gen im gericht­li­chen Ver­fah­ren mit einer Rei­he wei­te­rer Umstän­de zusam­men­hän­gen, die mög­li­cher­wei­se zum Zeit­punkt der Geneh­mi­gungs­ver­sa­gung noch nicht vor­la­gen oder anders zu bewer­ten waren23. Gegen einen Straf­auf­he­bungs­grund spricht zudem, dass mit dem Straf­ver­fah­ren auf eine abschlie­ßen­de Ent­schei­dung im Ver­wal­tungs­rechts­weg zuge­war­tet wer­den müss­te, was die Funk­ti­on abs­trak­ter Gefähr­dungs­de­lik­te unter­lau­fen kann24. Unter Berück­sich­ti­gung des mit dem Erlaub­nis­vor­be­halt ver­bun­de­nen Schutz­zwecks wird auch bei einer gericht­lich erstrit­te­nen oder aus ande­ren Grün­den erteil­ten nach­träg­li­chen Geneh­mi­gung mit dem eigen­mäch­ti­gen Han­deln wäh­rend der geneh­mi­gungs­lo­sen Zeit nicht der „blo­ße Ver­wal­tungs­un­ge­hor­sam“ bestraft, weil der Gesetz­ge­ber grund­sätz­lich eine behörd­lich „unkon­trol­lier­te“ Betä­ti­gung ver­mei­den will25. Durch­grei­fen­de Grün­de, die das Straf­be­dürf­nis im Nach­hin­ein ent­fal­len lie­ßen, sind somit regel­mä­ßig nicht gegeben.

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Da es des­halb auf eine mög­li­che spä­te­re Geneh­mi­gung nicht ankommt, mit der eine vor­an­ge­gan­ge­ne rechts­wid­ri­ge Ver­sa­gung der Ertei­lung kor­ri­giert wird, for­dert auch Art.19 Abs. 4 GG nicht ein Zuwar­ten der Straf­ver­fol­gungs­or­ga­ne und ‑gerich­te auf das Ergeb­nis eines etwai­gen ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Verfahrens.

Vor­lie­gend sieht das Gesetz (vgl. § 4 Abs. 1, § 24 Abs. 1 GlüStV) für den Betrieb einer Spiel­hal­le einen Geneh­mi­gungs­vor­be­halt vor. Ziel des Glücks­spie­län­de­rungs­staats­ver­trags und der aus­füh­ren­den Lan­des­ge­set­ze ist es jeden­falls auch, den als an sich sozi­al­ad­äquat gewer­te­ten „natür­li­chen Spiel­trieb der Bevöl­ke­rung“ in geord­ne­te und über­wach­te Bah­nen zu len­ken (§ 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV) und im Hin­blick unter ande­rem auf die Zie­le des Spie­l­erund Jugend­schut­zes (vgl. § 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV) behörd­li­cher Kon­trol­le zu unter­wer­fen. Die­ser Kon­trol­le dient das gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren, das mit­hin auch hier kei­nem Selbst­zweck dient, son­dern eine behörd­li­che Prü­fung vor­sieht, die die unter­schied­li­chen Inter­es­sen in Ein­klang brin­gen und – etwa im Hin­blick auf die in § 1 Satz 1 GlüStV und in § 1 Abs. 3 NGlüSpG genann­ten Zie­le der Bekämp­fung von Spiel­sucht und der Gewähr­leis­tung von Spie­ler- und Jugend­schutz – einen effek­ti­ven Rechts­gü­ter­schutz gewähr­leis­ten soll. Aus die­ser eigen­stän­di­gen Bedeu­tung des gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Erlaub­nis­ver­fah­rens folgt, dass die Straf­bar­keit des Geschäfts­füh­rer allein an das Feh­len der behörd­li­chen Erlaub­nis anknüpft.

Die Straf­bar­keit des Geschäfts­füh­rer ent­fällt auch nicht, wenn anzu­neh­men wäre, er sei mit der mög­li­cher­wei­se rechts­wid­ri­gen Ver­sa­gung der Erlaub­nis in sei­nem Recht auf Frei­heit der Berufs­aus­übung nach Art. 12 Abs. 1 GG und damit in einem Grund­recht beschnit­ten worden.

Nach der dies­be­züg­li­chen in einer ande­ren Sache im Eil­ver­fah­ren ver­tre­te­nen vor­läu­fi­gen Bewer­tung des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts in Lüne­burg1 stellt die in Nie­der­sach­sen geüb­te Pra­xis, die zur Durch­set­zung des Abstands­ge­bots zu tref­fen­de Aus­wahl­ent­schei­dung zwi­schen meh­re­ren Betrei­bern im Los­ver­fah­ren zu tref­fen, einen rechts­wid­ri­gen Ein­griff in die nach Art. 12 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­te Berufs­frei­heit des aus­ge­schie­de­nen Mit­be­wer­bers dar, weil der Geset­zes­vor­be­halt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG damit miss­ach­tet wer­de. Die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts for­de­re bei einem Ein­griff in das Recht auf freie Berufs­aus­übung, dass der Gesetz­ge­ber alle wesent­li­chen Fra­gen selbst ent­schei­de. Die­ser müs­se des­halb auch die Kri­te­ri­en für das vor­lie­gend erfor­der­li­che Aus­wahl­ver­fah­ren for­mu­lie­ren26. Dies habe der nie­der­säch­si­sche Gesetz­ge­ber bei Erlass des Glücks­spiel­ge­set­zes unter­las­sen. Eine gesetz­li­che Grund­la­ge sei aber nicht ent­behr­lich, zumal weder der Glücks­spie­län­de­rungs­staats­ver­trag noch das nie­der­säch­si­sche Glücks­spiel­ge­setz hin­rei­chen­de Kri­te­ri­en oder Maß­stä­be bie­te, auf wel­che Wei­se die Aus­wahl zwi­schen kon­kur­rie­ren­den Spiel­hal­len getrof­fen wer­den kön­ne. Soweit das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­ner oben genann­ten Ent­schei­dung die Mei­nung ver­tre­te, dass die Vor­aus­set­zun­gen des Aus­wahl­ver­fah­rens sich nicht unbe­dingt aus dem Wort­laut des Geset­zes erge­ben müss­ten, son­dern es aus­rei­che, dass sich die wesent­li­chen Para­me­ter der Ent­schei­dung dem Gesetz selbst ent­neh­men lie­ßen27, ergä­ben sich sol­che aus dem nie­der­säch­si­schen Glücks­spiel­ge­setz auch durch Aus­le­gung nicht. Die in Erman­ge­lung gesetz­li­cher Kri­te­ri­en durch Los getrof­fe­ne Aus­wahl sei des­halb rechtswidrig.

Selbst wenn dem fol­gend die Ver­sa­gung der Erlaub­nis auf einem den Anfor­de­run­gen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht genü­gen­den Aus­wahl­ver­fah­ren beru­hen soll­te, berührt dies die Straf­bar­keit des Geschäfts­füh­rer nicht. Zwar kann nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs28 ein unver­hält­nis­mä­ßi­ger Ein­griff in das Recht des Täters auf freie Berufs­aus­übung die Nicht­an­wend­bar­keit des § 284 StGB begrün­den. Doch ist die­se Recht­spre­chung, die trotz Tat­be­stands­er­fül­lung in sol­chen Fäl­len eine Straf­bar­keit ver­neint, nicht auf den vor­lie­gen­den Fall zu übertragen.

Der Bun­des­ge­richts­hof ist in der genann­ten Ent­schei­dung – ohne dass es für sei­ne Ent­schei­dung tra­gend dar­auf ange­kom­men wäre – in Über­ein­stim­mung mit der herr­schen­den ober­lan­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung29 von der Straf­lo­sig­keit eines pri­va­ten Wett­be­trei­bers aus­ge­gan­gen, dem im Hin­blick auf das im Sport­wet­ten­ge­setz des Saar­lan­des gere­gel­te staat­li­che Mono­pol eine Erlaub­nis für sei­ne Tätig­keit nicht erteilt wer­den konn­te. Vor­aus­ge­gan­gen war das Urteil des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zum baye­ri­schen Sport­wet­ten­mo­no­pol30, mit dem die­ses das baye­ri­sche Staats­lot­te­rie­ge­setz, das wie die Geset­ze ande­rer Bun­des­län­der ein staat­li­ches Mono­pol für die Ver­an­stal­tung von Sport­wet­ten vor­sah, für ver­fas­sungs­wid­rig erklärt hat­te. Die Straf­bar­keit gewerb­li­cher Sport­wet­ten­be­trei­ber kön­ne nicht los­ge­löst von der ver­fas­sungs­recht­li­chen Beur­tei­lung der ein­schlä­gi­gen Geset­zes­la­ge beant­wor­tet wer­den. Eine Straf­bar­keit pri­va­ter Sport­wet­ten­be­trei­ber nach § 284 Abs. 1 StGB schei­de aus, wenn – wie hier – die feh­len­de Erlaub­nis auf einem Rechts­zu­stand beru­he, der sei­ner­seits deren Rech­te in ver­fas­sungs­wid­ri­ger Wei­se ver­let­ze. Der Staat habe unter Andro­hung von Kri­mi­nal­stra­fe ver­bo­ten, was er selbst betrie­ben habe, ohne recht­lich und orga­ni­sa­to­risch sicher­ge­stellt zu haben, sich nicht tat­säch­lich mit den von ihm für das Ver­bot gel­tend gemach­ten Zie­len in Wider­spruch zu set­zen. Hin­zu kom­me, dass ein auf prä­ven­ti­ve Kon­trol­le gerich­te­tes Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren im Rah­men der Rege­lung des staat­li­chen Wett­mo­no­pols von vor­ne­her­ein nicht vor­ge­se­hen und somit die pri­va­te Ver­mitt­lung von Sport­wet­ten auch bei Unbe­denk­lich­keit ohne die Mög­lich­keit einer Erlaub­nis­er­tei­lung unter Andro­hung von Stra­fe ver­bo­ten sei.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat sich die­ser Recht­spre­chung in der Fol­ge ange­schlos­sen und in meh­re­ren Kam­mer­be­schlüs­sen eine Straf­bar­keit von Sport­wet­ten­un­ter­neh­mern ver­neint, die ohne die nach der ver­fas­sungs­wid­ri­gen Geset­zes­la­ge ohne­hin nicht zu erlan­gen­de Erlaub­nis Sport­wet­ten ver­an­stal­tet hat­ten. § 284 StGB sei auf die­sen Täter­kreis von Ver­fas­sungs wegen nicht anwend­bar. Viel­mehr füh­re die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des Aus­schlus­ses pri­va­ter Wett­un­ter­neh­mer von der gewerb­li­chen Ver­an­stal­tung von Sport­wet­ten zum Ent­fal­len des staat­li­chen Straf­an­spruchs31.

Die durch den Glücks­spie­län­de­rungs­staats­ver­trag und die ergän­zen­den bzw. aus­füh­ren­den Län­der­ge­set­ze geschaf­fe­ne Geset­zes­la­ge unter­schei­det sich bei sach­ge­rech­ter Umset­zung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben in ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Wei­se von dem Rechts­zu­stand nach dem Urteil des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 28.03.200630.

Die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des staat­li­chen Sport­wet­ten­mo­no­pols nach dem baye­ri­schen Lot­te­rie­ge­setz hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt damit begrün­det, dass die­ses nicht (aus­schließ­lich) den legi­ti­men gesetz­ge­be­ri­schen Zie­len der Bekämp­fung der Spiel­sucht und des Spie­ler- und Jugend­schut­zes32, son­dern gleich­zei­tig (und mög­li­cher­wei­se sogar vor­ran­gig) fis­ka­li­schen Inter­es­sen die­ne33. Das gesetz­lich fest­ge­schrie­be­ne staat­li­che Wett­mo­no­pol sei in einer Wei­se aus­ge­stal­tet, die eine effek­ti­ve Sucht­be­kämp­fung, die den Aus­schluss Pri­va­ter von der Orga­ni­sa­ti­on von Sport­wet­ten recht­fer­ti­gen kön­ne, nicht sicher­stel­le. Damit erfül­le das die Berufs­aus­übung pri­va­ter Sport­wet­ten­un­ter­neh­mer ein­schrän­ken­de Gesetz kei­nen legi­ti­men Zweck und stel­le in sei­ner gegen­wär­ti­gen Aus­ge­stal­tung einen unver­hält­nis­mä­ßi­gen Ein­griff in deren Berufs­frei­heit dar. Den an einer ent­spre­chen­den beruf­li­chen Tätig­keit inter­es­sier­ten Bür­gern sei der – straf­be­wehr­te – Aus­schluss von gewerb­li­chen Wett­an­ge­bo­ten nur zumut­bar, wenn ein Wett­mo­no­pol auch in sei­ner kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung die Ver­mei­dung von Spiel­sucht und pro­ble­ma­ti­schem Spiel­ver­hal­ten bezwe­cke34. Somit war für die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des staat­li­chen Wett­mo­no­pols letzt­lich maß­ge­bend, dass das Gesetz, ohne die Ver­fol­gung sei­ner legi­ti­men Zwe­cke ins­be­son­de­re der Sucht­prä­ven­ti­on und des Spie­ler- und Jugend­schut­zes sicher­zu­stel­len, dem Staat in hohem Maße Ein­nah­men ermög­lich­te, wäh­rend eine Erlaub­nis für pri­va­te Unter­neh­men im Rah­men eines auf prä­ven­ti­ve Kon­trol­le gerich­te­ten Geneh­mi­gungs­ver­fah­rens, die bei Unbe­denk­lich­keit hät­te erteilt wer­den kön­nen, von vor­ne­her­ein nicht vor­ge­se­hen war.

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Dem­ge­gen­über hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Rege­lun­gen des Glücks­spie­län­de­rungs­staats­ver­tra­ges und die ergän­zen­den Geset­ze der Län­der (im ent­schie­de­nen Fall Ber­lins, Bay­erns und des Saar­lands) als ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich ange­se­hen35. Der mit den gesetz­li­chen Geneh­mi­gungs­vor­aus­set­zun­gen ver­bun­de­ne Ein­griff in die Berufs­frei­heit die­ne wich­ti­gen Gemein­wohl­zie­len der Bekämp­fung der Spiel- und Wett­sucht sowie wei­te­rer nega­ti­ver Begleit­erschei­nun­gen des Spiel­be­triebs36. Ins­be­son­de­re hat es das Abstands­ge­bot nach § 25 Abs. 1 GlüStV, das auch zu einer nach­träg­li­chen Schlie­ßung bereits bestehen­der Spiel­hal­len füh­ren kann, sowohl im Hin­blick auf Art. 12 Abs. 1 GG als auch hin­sicht­lich Art. 14 Abs. 1 GG für ver­fas­sungs­ge­mäß erklärt. Die­ses sei zur Errei­chung legi­ti­mer gesetz­li­cher Zie­le geeig­net, erfor­der­lich und ange­mes­sen37. Auch dem Ver­trau­ens­schutz für Betrei­ber von Bestands­spiel­hal­len sei – unter ande­rem mit den im Ver­hält­nis zu denen des § 29 Abs. 4 GlüStV teil­wei­se sogar kür­ze­ren Über­gangs­vor­schrif­ten der Län­der­ge­set­ze – aus­rei­chend Rech­nung getra­gen38. Selbst das Feh­len von Kri­te­ri­en für die Aus­wahl von Inha­bern von Alt­ge­neh­mi­gun­gen zur Durch­set­zung des Abstands­ge­bots im saar­län­di­schen Glücks­spiel­ge­setz ver­sto­ße nicht gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, da sich die wesent­li­chen Para­me­ter für eine Aus­wahl dem Gesetz noch aus­rei­chend ent­neh­men lie­ßen39. Soweit das behörd­li­che Aus­wahl­ver­fah­ren im Ein­zel­fall den Rechts­po­si­tio­nen der Spiel­hal­len­be­trei­ber nicht aus­rei­chend Rech­nung tra­ge, sei ver­wal­tungs­ge­richt­li­cher und gege­be­nen­falls ver­fas­sungs­ge­richt­li­cher Rechts­schutz gege­ben40.

Somit wird der Geschäfts­füh­rer – anders als in dem der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 16.08.200728 zugrun­de­lie­gen­den Fall – vor­lie­gend nicht bestraft, weil er gegen ein ver­fas­sungs­wid­ri­ges Gesetz ver­stieß, das ihm das zur Abur­tei­lung ste­hen­de Tun nicht nur unter­sag­te, son­dern auch kei­ne Mög­lich­keit ein­räum­te, sich nach Durch­füh­rung eines Geneh­mi­gungs­ver­fah­rens recht­mä­ßig zu ver­hal­ten. Viel­mehr miss­ach­te­te er, indem er für die GmbH eine Spiel­hal­le betrieb, einen gesetz­li­chen Geneh­mi­gungs­vor­be­halt, der eben­so wenig wie der Glücks­spie­län­de­rungs­staats­ver­trag selbst ver­fas­sungs­recht­lich zu bean­stan­den ist. Allein das Han­deln ohne die vom Gesetz ver­fas­sungs­ge­mäß gefor­der­te Geneh­mi­gung begrün­det nach den oben aus­ge­führ­ten Rechts­grund­sät­zen – unab­hän­gig von der mate­ri­ell­recht­li­chen Recht­mä­ßig­keit einer Ver­sa­gung im Ein­zel­fall – die Straf­bar­keit nach § 284 Abs. 1 StGB. Die ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken, die mög­li­cher­wei­se zur Rechts­wid­rig­keit des die Geneh­mi­gung ver­sa­gen­den Ver­wal­tungs­ak­tes füh­ren, berüh­ren allein die mate­ri­ell­recht­li­che Recht­mä­ßig­keit der Ver­sa­gung, die sich indes auf die Straf­bar­keit – wie auch sonst – nicht aus­wirkt. Anders als im Fall des ver­fas­sungs­wid­ri­gen Sport­wet­ten­mo­no­pols war dem Geschäfts­füh­rer der Betrieb einer Spiel­hal­le nicht von Geset­zes wegen gene­rell ver­bo­ten. Ihm war die Mög­lich­keit eröff­net, eine Erlaub­nis zum Betrieb einer Spiel­hal­le zu bean­tra­gen. Die Ver­sa­gung die­ser Erlaub­nis berech­tig­te ihn auch dann, wenn sie auf einem dem Geset­zes­vor­be­halt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht genü­gen­den Ver­wal­tungs­ver­fah­ren beruh­te, nicht dazu, die Spiel­hal­le eigen­mäch­tig zu betrei­ben. Soweit er sich durch das kon­kre­te Aus­wahl­ver­fah­ren in sei­nen – auch ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts­po­si­tio­nen ver­letzt sah, bestand die Mög­lich­keit, die Ableh­nung der Geneh­mi­gung ver­wal­tungs­ge­richt­lich und gege­be­nen­falls ver­fas­sungs­ge­richt­lich über­prü­fen zu las­sen41.

Dies gilt umso mehr, als nicht ersicht­lich ist, dass die mög­li­che Rechts­wid­rig­keit der Ver­sa­gung, auch wenn sie auf ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken beruh­te, zu einem Anspruch auf Ertei­lung der Geneh­mi­gung von Ver­fas­sungs wegen geführt hät­te. Denn eine Erlaub­nis ist – neben der Ein­hal­tung des Abstands­ge­bots – nach § 4 Abs. 1 Satz 2, § 24 Abs. 1 GlüStV an das Vor­lie­gen wei­te­rer Vor­aus­set­zun­gen geknüpft. Auch hät­te die GmbH in einem ande­ren, ver­fas­sungs­ge­mä­ßen Aus­wahl­ver­fah­ren eben­falls unter­lie­gen können.

Somit sind Grün­de, das staat­li­che Straf­be­dürf­nis hin­sicht­lich des eigen­mäch­ti­gen Vor­ge­hens des Geschäfts­füh­rer wegen der durch einen mög­li­cher­wei­se unver­hält­nis­mä­ßi­gen Ein­griff in sein Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG begrün­de­ten Rechts­wid­rig­keit der Ver­sa­gung der Erlaub­nis ent­fal­len zu las­sen, nicht ersichtlich.

Auch euro­pa­recht­li­che Vor­ga­ben ste­hen der Straf­bar­keit des Geschäfts­füh­rer nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht entgegen.

Zwar darf nach dem Grund­satz des Vor­rangs des Uni­ons­rechts ein Mit­glied­staat kei­ne straf­recht­li­che Sank­ti­on für ein Ver­hal­ten ver­hän­gen, mit dem der Betrof­fe­ne ver­wal­tungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen nicht genügt hat, die ihrer­seits gegen das Uni­ons­recht ver­sto­ßen. Ins­be­son­de­re die Dienst­leis­tungs­und Nie­der­las­sungs­frei­hei­ten ste­hen einer Bestra­fung dann viel­mehr ent­ge­gen42. Mit­hin kommt eine Straf­bar­keit nach § 284 StGB nicht in Betracht, wenn die Nicht­er­tei­lung der Erlaub­nis auf einer euro­pa­rechts­wid­ri­gen Vor­schrift beruht43. Dies ist aber hier nicht der Fall.

Es liegt schon kein grenz­über­schrei­ten­der Sach­ver­halt vor, so dass Uni­ons­recht nicht zur Anwen­dung kommt.

Nach Art. 49 und 56 AEUV wer­den die freie Nie­der­las­sung und die Dienst­leis­tungs­frei­heit für Staats­an­ge­hö­ri­ge eines Mit­glied­staa­tes im Hoheits­ge­biet eines ande­ren Mit­glied­staa­tes garan­tiert. Somit ergibt sich bereits aus dem Wort­laut der Vor­schrif­ten, dass rein inner­staat­li­che Sach­ver­hal­te vom Schutz­be­reich grund­sätz­lich nicht erfasst wer­den. Der Gewähr­leis­tungs­ge­halt der Grund­frei­hei­ten der Dienst­leis­tungs- oder Nie­der­las­sungs­frei­heit nach Art. 49, 56 AEUV ist viel­mehr nur dann eröff­net, wenn ein grenz­über­schrei­ten­der Sach­ver­halt vor­liegt. In die­ser Fra­ge haben die natio­na­len Gerich­te einen wei­ten Beur­tei­lungs­spiel­raum44. In der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on reicht es nicht aus, dass der Spiel­hal­len­be­trei­ber oder Kun­den sei­ner Spiel­hal­len hypo­the­tisch von einer uni­ons­recht­li­chen Grund­frei­heit Gebrauch machen könn­ten45.

Danach ist hier ein grenz­über­schrei­ten­der Sach­ver­halt nicht gege­ben. Der Geschäfts­füh­rer selbst ist deut­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger. Bei der GmbH han­delt es sich um eine nach deut­schem Recht gegrün­de­te juris­ti­sche Per­son mit Sitz in Deutsch­land, die hier Spiel­hal­len betreibt. Anhalts­punk­te dafür, dass gleich­wohl ein grenz­über­schrei­ten­der Sach­ver­halt vor­liegt, erge­ben sich weder aus dem Urteil noch sind sie sonst ersichtlich.

Unab­hän­gig hier­von ver­sto­ßen weder die Vor­schrif­ten des Glücks­spie­län­de­rungs­staats­ver­tra­ges noch die des Nie­der­säch­si­schen Glücks­spiel­ge­set­zes gegen das Gemein­schafts­recht, soweit sie den Betrieb einer Spiel­hal­le von einer Erlaub­nis abhän­gig machen, die auch ein Abstands­ge­bot berück­sich­ti­gen muss. Die Beson­der­hei­ten des nie­der­säch­si­schen Aus­wahl­ver­fah­rens bei der Berück­sich­ti­gung des Abstands­ge­bots ste­hen dem nicht entgegen.

Dies betrifft zunächst die Dienst- und Nie­der­las­sungs­frei­heit. Ein­grif­fe in die­se Rech­te aus Art. 49 und 56 AEUV durch die Mit­glied­staa­ten sind aus zwin­gen­den Grün­den des All­ge­mein­in­ter­es­ses gerecht­fer­tigt. Zu die­sen zäh­len im Bereich der Glücks­spiel­tä­tig­kei­ten die Ver­mei­dung von Anrei­zen für die Bür­ger zu über­mä­ßi­gen Aus­ga­ben für das Spie­len, die Betrugs­vor­beu­gung und der Ver­brau­cher­schutz, wobei den Mit­glied­staa­ten ein wei­ter Spiel­raum ein­ge­räumt wird46. Somit steht es einem Mit­glied­staat grund­sätz­lich frei, eine Erlaub­nis­re­ge­lung mit dem Ziel zu schaf­fen, die Gele­gen­hei­ten zum Spiel zu ver­rin­gern, und dabei auch Beschrän­kun­gen in Bezug auf die Zahl der zuge­las­se­nen Ver­an­stal­ter vor­zu­se­hen47. Auch ein Abstands­ge­bot, das die­sen Zie­len dient, kann zuläs­sig sein48.

Vor­aus­set­zung der uni­ons­recht­li­chen Zuläs­sig­keit einer sol­chen Ein­schrän­kung ist aller­dings, dass die natio­na­le Rege­lung in „kohä­ren­ter und sys­te­ma­ti­scher Wei­se“ geeig­net ist, die genann­ten Gemein­wohl­zie­le zu ver­wirk­li­chen, und nicht über das hin­aus­geht, was zur Errei­chung die­ses Ziels erfor­der­lich ist49. Zudem muss das Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren, in dem das Glücks­spiel­we­sen regle­men­tiert wird, dem Grund­satz der Gleich­be­hand­lung und dem dar­aus fol­gen­den Trans­pa­renz­ge­bot entsprechen.

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Nach die­sem Maß­stab sind die Erlaub­nis­an­for­de­run­gen, die der Glücks­spie­län­de­rungs­staats­ver­trag und das Nie­der­säch­si­sche Glücks­spiel­ge­setz an den Betrieb einer Spiel­hal­le stel­len, uni­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Ins­be­son­de­re geht es dabei dar­um, die Zie­le des Spie­ler- und Jugend­schut­zes auch tat­säch­lich durch­zu­set­zen. Anders als in frü­he­ren Fäl­len einer Glücks­spiel- und Wett­re­gu­la­ti­on durch staat­li­che Mono­po­le, deren Kohä­renz teil­wei­se zwei­fel­haft war50, die­nen die in den genann­ten Geset­zen vor­ge­se­he­nen Ein­schrän­kun­gen der Spiel­hal­len­be­trie­be ein­deu­tig nicht nur vor­ge­ge­be­nen Zwe­cken, son­dern tat­säch­lich dazu, die Glücks­spiel­mög­lich­kei­ten zum Schutz der All­ge­mein­heit, näm­lich der Sucht­be­kämp­fung und des Spie­ler- und Jugend­schut­zes, zu ver­rin­gern51.

Auch dem Trans­pa­renz­ge­bot ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs Genü­ge getan.

Eine in einem Mit­glied­staat bestehen­de Erlaub­nis­re­ge­lung, mit der aner­kann­te Zie­le des Gemein­wohls ver­folgt wer­den, muss dem soge­nann­ten Trans­pa­renz­ge­bot genü­gen. Die­ses ver­pflich­tet die erlaub­nis­er­tei­len­de Behör­de, poten­zi­el­len Bewer­bern auch aus einem ande­ren Mit­glied­staat als dem, in dem die Erlaub­nis begehrt wird, einen ange­mes­se­nen Grad an Öffent­lich­keit zu sichern, um die­sen die Nach­prü­fung dar­auf­hin zu ermög­li­chen, ob das Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren unpar­tei­isch und unter Gleich­be­hand­lung der Bewer­ber durch­ge­führt wur­de52. Das uni­ons­recht­li­che Trans­pa­renz­ge­bot dient mit­hin ins­be­son­de­re dazu, für die Betrof­fe­nen deut­lich zu machen, nach wel­chen Kri­te­ri­en eine (Auswahl-)Entscheidung getrof­fen wird, um die Gefahr von Günst­lings­wirt­schaft und Will­kür sei­tens der Behör­de aus­zu­schlie­ßen53. Das ver­langt ein behörd­li­ches Erlaub­nis­ver­fah­ren, das auf objek­ti­ven, nicht dis­kri­mi­nie­ren­den und im Vor­aus bekann­ten Kri­te­ri­en beruht und der Ermes­sens­aus­übung durch die natio­na­len Behör­den Gren­zen setzt54. Zur Wah­rung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung und des sich dar­aus erge­ben­den Trans­pa­renz­ge­bots gehört zudem, dass die das Ermes­sen der zustän­di­gen Behör­den ein­gren­zen­den objek­ti­ven Kri­te­ri­en aus­rei­chend bekannt gemacht wer­den55. Schließ­lich muss jedem, der von einer auf einem sol­chen Ein­griff beru­hen­den ein­schrän­ken­den Maß­nah­me betrof­fen ist, ein effek­ti­ver gericht­li­cher Rechts­be­helf offen­ste­hen56.

Das Aus­wahl­ver­fah­ren zur Durch­set­zung des Abstands­ge­bots nach § 25 Abs. 1 GlüStV wird auch im vor­lie­gen­den Fall die­sen Vor­aus­set­zun­gen gerecht.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat es in sei­ner Ent­schei­dung vom 07.03.2017 zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des Glücks­spie­län­de­rungs­staats­ver­tra­ges und der Aus­füh­rungs­ge­set­ze des Saar­lan­des, Ber­lins und Bay­erns57 im Hin­blick ins­be­son­de­re auf den Geset­zes­vor­be­halt nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG für ver­fas­sungs­recht­lich hin­nehm­bar erklärt, die zur Durch­set­zung des Abstands­ge­bots nach § 25 Abs. 1 GlüStV anhand sach­ge­rech­ter Kri­te­ri­en zu tref­fen­de Aus­wahl den zustän­di­gen Behör­den zu über­las­sen, da eine aus­drück­li­che gesetz­li­che Rege­lung, soweit ersicht­lich, nur ein gerin­ges Mehr an Bestimmt­heit und Rechts­klar­heit schaf­fen könn­te. Soweit etwa in Innen­städ­ten oder Stadt­teil­zen­tren auf­grund der dort bestehen­den Gemenge­la­ge eine Viel­zahl von Kon­kur­renz­si­tua­tio­nen auf­ge­löst wer­den müs­se, erfor­de­re der Vor­be­halt des Geset­zes nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG jeden­falls der­zeit kei­ne aus­drück­li­che gesetz­ge­be­ri­sche Fest­le­gung der maß­geb­li­chen Aus­wahl­pa­ra­me­ter. Inso­fern gebie­te es die ohne­hin gefor­der­te Berück­sich­ti­gung der grund­recht­lich geschütz­ten Posi­tio­nen der Spiel­hal­len­be­trei­ber auch ohne expli­zi­te gesetz­li­che Bestim­mung, dass die zustän­di­gen Behör­den sich eines Ver­tei­lungs­me­cha­nis­mus bedie­nen, der die best­mög­li­che Aus­schöp­fung der bei Beach­tung der Min­dest­ab­stän­de ver­blei­ben­den Stand­ort­ka­pa­zi­tät in dem rele­van­ten Gebiet ermög­li­che. Ent­spre­chend hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt es als aus­rei­chend ange­se­hen, wenn sich auch ohne aus­drück­li­che Rege­lung aus einer Gesamt­schau der ein­schlä­gi­gen Geset­ze, ins­be­son­de­re der dort for­mu­lier­ten Ziel­vor­ga­ben sowie im Rah­men von Här­te­fall­vor­schrif­ten auf­ge­führ­ten Gesichts­punk­ten hin­rei­chend Kri­te­ri­en für eine Aus­wahl­ent­schei­dung zwi­schen meh­re­ren Bestands­spiel­hal­len ablei­ten lassen.

Mit die­sen Vor­ga­ben ste­hen auch im Sin­ne des Trans­pa­renz­ge­bots aus­rei­chend kla­re, im Vor­aus bestimm­te und bekann­te Para­me­ter für die behörd­li­che Aus­wahl­ent­schei­dung zur Ver­fü­gung58. Die­se sichern zudem eine Gleich­be­hand­lung von inlän­di­schen Betrei­bern und ande­ren Uni­ons­bür­gern, da sie glei­cher­ma­ßen für alle Antrag­stel­ler einer ent­spre­chen­den Erlaub­nis gel­ten. Da sich die Kri­te­ri­en aus den Geset­zen selbst erge­ben, sind die das Ermes­sen der zustän­di­gen Behör­den ein­gren­zen­den objek­ti­ven Kri­te­ri­en über­dies aus­rei­chend für jeden Antrag­stel­ler erkenn­bar, so dass auch inso­weit kei­ne Ver­let­zung der vom Trans­pa­renz­ge­bot gefor­der­ten Öffent­lich­keit des Erlaub­nis­ver­fah­rens vor­liegt. Schließ­lich steht dem Betrof­fe­nen, der sei­ne Rech­te im Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren etwa durch eine unrich­ti­ge Anwen­dung der Aus­wahl­kri­te­ri­en oder deren Nicht­be­ach­tung als ver­letzt ansieht, ein effek­ti­ver gericht­li­cher Rechts­be­helf zu den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten offen.

Dies gilt auch hin­sicht­lich der Geset­zes­la­ge in Nie­der­sach­sen. Zwar sieht das nie­der­säch­si­sche Glücks­spiel­ge­setz kei­ne aus­drück­li­che Rege­lung des Aus­wahl­ver­fah­rens zur Durch­set­zung des Abstands­ge­bots vor, so dass den befass­ten Behör­den ein rela­tiv wei­ter Ent­schei­dungs­spiel­raum zusteht. Die­ser ist ange­sichts der viel­schich­ti­gen Inter­es­sen­la­gen und ört­li­chen Beson­der­hei­ten jedoch hin­nehm­bar. Trotz des rela­tiv wei­ten Aus­wahler­mes­sens gibt eine Gesamt­schau der gesetz­li­chen Rege­lun­gen den Behör­den aus­rei­chen­de und für alle Bewer­ber erkenn­ba­re Ent­schei­dungs­pa­ra­me­ter an die Hand, um die Kon­trol­le der Aus­wahl­ent­schei­dung auf eine mög­li­cher­wei­se will­kür­li­che Hand­ha­bung sicher­zu­stel­len. Die­se Kri­te­ri­en erge­ben sich ins­be­son­de­re aus den Ziel­set­zun­gen des § 1 GlüStV und des § 1 Abs. 3 NGlüSpG sowie den Vor­ga­ben für eine etwai­ge Här­te­fall­ent­schei­dung nach § 29 Abs. 4, Sät­ze 1, 2 GlüStV, die nach Ablauf der Über­gangs­frist eine Befrei­ung von der Erfül­lung ein­zel­ner Anfor­de­run­gen des § 24 Abs. 2 sowie § 25 GlüStV zur Ver­mei­dung unbil­li­ger Här­ten zulas­sen kann und für die eini­ge Kri­te­ri­en – etwa das des Zeit­punk­tes der Ertei­lung gemäß § 33i GewO – genannt sind. Ergibt sich anhand die­ser Aus­wahl­pa­ra­me­ter kein Vor­rang eines Bewer­bers, so ent­schei­det nach der nie­der­säch­si­schen Ver­wal­tungs­pra­xis das Los­ver­fah­ren. Soweit das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt in Lüne­burg in sei­ner Ent­schei­dung vom 04.09.201759 dar­auf hin­ge­wie­sen hat, dass die­se Geset­zes­la­ge und das Los­ver­fah­ren inso­weit den Anfor­de­run­gen an den Geset­zes­vor­be­halt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht genüg­ten, zielt dies zwar auch auf eine Ein­schrän­kung des behörd­li­chen Ent­schei­dungs­spiel­raums. Den­noch han­delt es sich bei der Fra­ge des Geset­zes­vor­be­halts einer­seits und des uni­ons­recht­lich gefor­der­ten Trans­pa­renz­ge­bots ande­rer­seits um unter­schied­li­che recht­li­che Fra­ge­stel­lun­gen. Wäh­rend es beim Geset­zes­vor­be­halt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG dar­um geht, dass der Gesetz­ge­ber selbst, nicht die Ver­wal­tung die wesent­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für einen Ein­griff in das Grund­recht auf Frei­heit der Berufs­aus­übung regeln muss, dient das Trans­pa­renz­ge­bot der Durch­set­zung des Gleich­heits­sat­zes und des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­tes. Die­se ver­lan­gen, poten­ti­el­len Antrag­stel­lern – auch aus einem ande­ren Uni­ons­staat als dem, der die gewünsch­te Geneh­mi­gung ver­gibt – offen­zu­le­gen, auf wel­cher Grund­la­ge und nach wel­chen Kri­te­ri­en die Geneh­mi­gun­gen erteilt wer­den, um durch die Mög­lich­keit zur Kon­trol­le der Gefahr von Günst­lings­wirt­schaft oder will­kür­li­cher Ent­schei­dun­gen vor­zu­beu­gen. Jeden­falls der fach­kun­di­ge Bie­ter soll den Weg der Ent­schei­dungs­fin­dung durch­schau­en und gegen ihn mög­li­cher­wei­se dis­kri­mi­nie­ren­de Ent­schei­dun­gen gege­be­nen­falls den Rechts­weg beschrei­ten kön­nen60. Die­sem Erfor­der­nis der Öffent­lich­keit des Aus­wahl­ver­fah­rens ist mit den oben auf­ge­führ­ten Ent­schei­dungs­pa­ra­me­tern Genü­ge getan61. Das Trans­pa­renz­ge­bot wird auch nicht dadurch ver­letzt, dass die zustän­di­gen nie­der­säch­si­schen Behör­den ein Los­ver­fah­ren durch­füh­ren, wenn – wie vor­lie­gend fest­ge­stellt – geeig­ne­te sach­li­che Unter­schei­dungs­kri­te­ri­en zwi­schen meh­re­ren Bewer­bern nicht gege­ben sind. Auch die­ses Ver­fah­ren betrifft alle Bewer­ber glei­cher­ma­ßen und birgt kei­ne Gefahr will­kür­li­cher Entscheidungen.

Das Urteil des Land­ge­richts wur­de nach alle­dem vom Bun­des­ge­richts­hof mit den Fest­stel­lun­gen auf­ge­ho­ben und die Sache zu neu­er Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an eine ande­re Straf­kam­mer des Land­ge­richts zurückverwiesen.

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Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 27. Febru­ar 2020 – 3 StR 327/​19

  1. Nds. OVG, Beschluss vom 04.09.2017 – 11 ME 330/​17, NVwZ 2017, 1552 ff.[][][]
  2. LG Han­no­ver, Urteil vom 24.04.2019 – 5573 Js 79200/​17 56 KLs 8/​18[]
  3. vgl. auch Nds. GVBl.2012, 190, 196 f.[]
  4. OLG Cel­le, Beschluss vom 16.01.2019 – 2 Ws 485/​18, Stra­Fo 2019, 169, 172[]
  5. BGH, Urteil vom 16.08.2007 – 4 StR 62/​07, NJW 2007, 3078, 3081; Schönke/​Schröder/​Heine/​Hecker, StGB, 30. Aufl., § 284 Rn. 23; NK-StGB/­Ga­ede, 5. Aufl., § 284 Rn. 21[]
  6. Schön­ke/­Schrö­de­r/­Stern­berg-Lie­ben, StGB, 30. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 62a[]
  7. Schönke/​Schröder/​Heine/​Hecker, StGB, 30. Aufl., § 284 Rn. 23; Münch­Komm-StGB/Hoh­mann, 3. Aufl., § 284 Rn. 17; AnwK-StGB/­Putz­ke, 3. Aufl., § 284 Rn. 18; Lackner/​Kühl/​Heger, StGB, 29. Aufl., § 284 Rn. 12[]
  8. h.M.; vgl. BGH, Beschluss vom 17.01.2018 – 4 StR 305/​17, NStZ-RR 2018, 214; OLG Cel­le, Beschluss vom 16.01.2019 – 2 Ws 485/​18, Stra­Fo 2019, 169, 170; LK/​Krehl, StGB, 12. Aufl., § 284 Rn. 22; Münch­Komm-StGB/Hoh­mann, 3. Aufl., § 284 Rn. 18; NK-StGB/­Ga­ede, 5. Aufl., § 284 Rn. 21; AnwK-StGB/­Putz­ke, 3. Aufl., § 284 Rn. 18[]
  9. Münch­Komm-StGB/Hoh­mann, 3. Aufl., § 284 Rn. 18[]
  10. Schönke/​Schröder/​Heine/​Schittenhelm, StGB, 30. Aufl., vor §§ 324 ff. Rn. 16b, 16c; LK/​Rönnau, StGB, 13. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 277, 284[]
  11. vgl. LK/​Krehl, StGB, 12. Aufl., § 284 Rn. 22; NK-StGB/­Ga­ede, StGB, 5. Aufl., § 284 Rn. 21[]
  12. vgl. Schön­ke/­Schrö­de­r/­Stern­berg-Lie­ben, StGB, 30. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 61; LK/​Rönnau, StGB, 13. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 274; Rogall, NStZ 1992, 561, 564; zu ein­zel­nen Funk­tio­nen des Kon­troll­ver­fah­rens vgl. Ren­gier, ZStW 101 (1989), S. 874, 876 f.[]
  13. vgl. LK/​Rönnau, StGB, 13. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 290; Schön­ke/­Schrö­de­r/­Stern­berg-Lie­ben, StGB, 30. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 62c[]
  14. h.M.; vgl. auch § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV; BGH, Beschluss vom 17.01.2018 – 4 StR 305/​17, NStZ-RR 2018, 214; OLG Köln, Beschluss vom 13.02.1990 – 2 Ws 648/​89, wis­tra 1991, 74, 75; LK/​Rönnau, StGB, 13. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 290; LK/​Krehl, StGB, 12. Aufl., § 284 Rn. 22; Schönke/​Schröder/​Heine/​Schittenhelm, StGB, 30. Aufl., vor §§ 324 ff. Rn.19; Ren­gier, ZStW 101 (1989), S. 874, 902 ff.; Rogall, NStZ 1992, 561, 565 f.; Barton/​Gercke/​Janssen, wis­tra 2004, 321, 322; ein­schr. Münch­Komm-StGB/­Sch­le­hofer, 3. Aufl., vor § 32 Rn. 233, 234: soweit die Ent­schei­dung im Ermes­sen der Behör­de stand[]
  15. etwa Perschke, wis­tra 1996, 161, 166 f.; vgl. auch Win­kel­bau­er, NStZ 1988, 201, 203[]
  16. vgl. Rogall, NStZ 1992, 561, 566; LK/​Rönnau, StGB, 13. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 290[]
  17. Münch­Komm-StGB/­Sch­le­hofer, 3. Aufl., vor § 32 Rn. 230 f., 235; Rudol­phi, NStZ 1984, 193, 197 f.[]
  18. Schön­ke/­Schrö­de­r/­Stern­berg-Lie­ben, StGB, 30. Aufl., vor § 32 Rn. 62c mwN[]
  19. so aber Schönke/​Schröder/​Heine/​Schittenhelm, StGB, 30. Aufl., vor §§ 324 ff. Rn.19, 21 f., wenn die Geneh­mi­gung zu ertei­len war; Schön­ke/­Schrö­de­r/­Stern­berg-Lie­ben, StGB, 30. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 62c; vgl. auch Win­kel­bau­er, NStZ 1988, 201, 203, wenn durch die Nicht­ein­hal­tung des Geneh­mi­gungs­ver­fah­rens kei­ne beson­de­re Gefahr für das Rechts­gut ent­stan­den ist[]
  20. vgl. LK/​Rönnau, StGB, 13. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 291[]
  21. vgl. Kloepfer/​Vierhaus, Umwelt­straf­recht, 2. Aufl., Rn. 37[]
  22. BGH, Urteil vom 24.04.1990 – 4 StR 24/​90, BGHSt 37, 21, 28 f.; OLG Köln, Beschluss vom 13.02.1990 – 2 Ws 648/​89, wis­tra 1991, 74, 75; so auch Schönke/​Schröder/​Heine/​Schittenhelm, StGB, 30. Aufl., vor §§ 324 ff. Rn.19[]
  23. vgl. Ren­gier, ZStW 101 (1989), S. 874, 904[]
  24. OLG Köln, Beschluss vom 13.02.1990 – 2 Ws 648/​89, wis­tra 1991, 74, 75; Kloepfer/​Vierhaus, Umwelt­straf­recht, 2. Aufl., Rn. 37; für eine Aus­set­zung des Straf­ver­fah­rens vgl. Wüte­rich, NStZ 1987, 106, 109[]
  25. Ren­gier, ZStW 101 (1989), S. 874, 880 f.[]
  26. vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/​12 u.a., BVerfGE 145, 20 Rn. 182[]
  27. BVerfG, aaO, Rn. 182–185[]
  28. BGH, Urteil vom 16.08.2007 – 4 StR 62/​07, NJW 2007, 3078 ff.[][]
  29. OLG Mün­chen, Urtei­le vom 26.09.2006 – 5 St RR 115/​05, NJW 2006, 3588, 3591; vom 17.06.2008 – 5 St RR 28/​08, NJW 2008, 3151, 3152; KG, Urteil vom 23.07.2009 – (2) 1 Ss 541/​08, juris; vgl. auch OLG Stutt­gart, Urteil vom 26.06.2006 – 1 Ss 296/​05, NJW 2006, 2422 f.[]
  30. BVerfG, Urteil vom 28.03.2006 – 1 BvR 1054/​01, BVerfGE 115, 276 ff.[][]
  31. vgl. etwa BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 29.06.2009 – 2 BvR 1499/​05, NVwZ-RR 2009, 785, 786[]
  32. BVerfG, Urteil vom 28.03.2006 – 1 BvR 1054/​01, BVerfGE 115, 276, 309, 317[]
  33. BVerfG, aaO, 276, 307, 310 f.[]
  34. BVerfG, aaO, 276, 309, 317[]
  35. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/​12 u.a., BVerfGE 145, 20 ff.; vgl. auch OLG Lüne­burg, Beschluss vom 04.09.2017 – 11 ME 206/​17, NdsR­pfl 2017, 356 ff.[]
  36. BVerfG, aaO, Rn. 119 ff.[]
  37. BVerfG, aaO, Rn. 131 ff.[]
  38. BVerfG, aaO, Rn. 176 ff.[]
  39. BVerfG, aaO, Rn. 182 ff.[]
  40. BVerfG, aaO, Rn. 186[]
  41. vgl. BVerfG, aaO, Rn. 186[]
  42. vgl. EuGH, Urtei­le vom 06.03.2007 – C‑338/​04 u.a., Rs. Pla­ca­ni­ca u.a., Slg. 2007, I‑1891, 1932 Rn. 68 f., 71; vom 08.09.2010 – C‑316/​07 u.a., Rs. Stoß u.a., Slg. 2010, I‑8069, 8099 Rn. 115; vom 15.09.2011 – C‑347/​09, Rs. Dickin­ger u.a., Slg. 2011, I‑8185, 8223 Rn. 43; vom 16.02.2012 – C‑72/​10 u.a., Rs. Cos­ta u.a., ZfWG 2012, 105 Rn. 43, 83; vom 04.02.2016 – C‑336/​14, Rs. Ince, ZfWG 2016, 115 Rn. 94; Fink/​Rübenstahl, Euro­pean Law Repor­ter 2007, 275, 282 f.; Streinz/​Michl in Streinz/​Liesching/​Hambach, Glücks- und Gewinn­spiel­recht in den Medi­en, AEUV Art. 34 ff. Rn. 137 ff.; Mei­er, Euro­päi­sche Recht­spre­chung und deut­sches Glücks­spiel­recht, S. 23[]
  43. vgl. BGH, Urteil vom 14.02.2008 – I ZR 13/​06 22; OLG Mün­chen, Urtei­le vom 26.09.2006 – 5 St RR 115/​05, NJW 2006, 3588, 3591; vom 17.06.2008 – 5 St RR 28/​08, NJW 2008, 3151, 3152; Han­sOLG Ham­burg, Beschluss vom 05.07.2007 – 1 Ws 61/​07 38 ff.; OLG Bam­berg, Urteil vom 29.07.2008 – 2 Ss 35/​08 23; Putz­ke in Becker/​Hilf/​Nolte/​Uwer, Glücks­spiel­re­gu­lie­rung, § 284 StGB Rn. 30 f.; LK/​Krehl, StGB, 12. Aufl., vor §§ 284 ff., Rn. 8d; NK-StGB/­Ga­ede, 5. Aufl., § 284 Rn. 22; Schönke/​Schröder/​Heine/​Hecker, StGB, 30. Aufl., § 284 Rn. 2; SK-StGB/Ho­yer, 9. Aufl., § 284 Rn. 34; Matt/​Renzikowski/​Wietz/​Matt, StGB, 2. Aufl., § 284 Rn. 17 f.; Pieroth in Hartmann/​Pieroth, Spiel­ban­ken und Spiel­hal­len zwi­schen Lan­des, Bun­des- und Uni­ons­recht, S. 80; Mei­er, Euro­päi­sche Recht­spre­chung und deut­sches Glücks­spiel­recht, S. 40; a.A. Ruttig/​Schmitt in Dietlein/​Hecker/​Ruttig, Glücks­spiel­recht, 1. Aufl., StGB, § 284 Rn. 34[]
  44. st. Rspr. des EuGH; vgl. Urtei­le vom 11.09.2003 – C‑6/​01, Rs. Ano­mar u.a., Slg. 2003, I‑8621, 8647 Rn. 40; vom 11.03.2010 – C – 384/​08, Rs. Anat­ta­sio Group, Slg. 2010, I‑2055, 2059 Rn. 22 ff.; vom 01.06.2010 – C‑570/​07 u.a., Rs. Perez u.a., Slg. 2010, I‑4629, 4653 Rn. 40; vom 19.07.2012 – C‑470/​11, Rs. Gar­kaIns, NVwZ 2012, 1162 Rn. 21; vom 05.12.2013 – C‑159/​12 u.a., Rs. Ven­tu­ri­ni u.a. 25 ff.; vom 11.06.2015 – C‑98/​14, Rs. Ber­ling­ton Hun­ga­ry u.a., ZfWG 2015, 336 Rn. 24 ff.[]
  45. BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 6/​15, BVerw­GE 157, 126 Rn. 83; Nds. OVG, Beschluss vom 04.09.2017 – 11 ME 206/​17, NdsR­pfl 2017, 356, 358; Urteil vom 12.07.2018 – 11 LC 400/​17, ZfWG 2018, 465, 470; vgl. auch OVG Ham­burg, Beschluss vom 09.07.2018 – 4 Bs 12/​18, ZfWG 2018, 449, 452 f.; OVG Wei­mar, Beschluss vom 24.10.2018 – 3 EO 480/​18, ZfWG 2019, 52, 54; OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 27.01.2020 – OVG 1 N 78.19 6; von der Groeben/​Schwarze/​Hatje/​Tiedje, Euro­päi­sches Uni­ons­recht, 7. Aufl., Art. 56 AEUV Rn. 18 ff., Art. 49 AEUV Rn. 122 f.; Callies/​Ruffert/​Kluth, EUV/​AEUV, 75. Aufl., Art. 57 Rn. 10; Grabitz/​Hilf/​Nettesheim/​Forsthoff, AEUV Art. 45 Rn. 54; Streinz/​Michl in Streinz/​Liesching/​Hambach, Glücks- und Gewinn­spiel­recht in den Medi­en, Art. 34 ff. AEUV Rn. 9[]
  46. st. Rspr. des EuGH; vgl. Urtei­le vom 06.11.2002 – C‑243/​01, Rs. Gam­bel­li u.a., Slg. 2003, I‑13031, 13076 Rn. 65 ff.; vom 06.03.2007 – C‑338/​04 u.a., Rs. Pla­ca­ni­ca u.a., Slg. 2007, I‑1891, 1932 Rn. 46; vom 08.09.2010, – C‑316/​07 u.a., Rs. Stoß u.a., Slg. 2010, I‑8069, 8099 Rn. 74 ff.; vom 15.09.2011 – C 347/​09, Rs. Dickin­ger u.a., Slg. 2011, I‑8185, 8223 Rn. 44; vom 19.07.2012 – C‑470/​11, Rs. Gar­kaIns, NVwZ 2012, 1162 Rn. 39; vom 11.06.2015 – C‑98/​14, Rs. Ber­ling­ton Hun­ga­ry u.a., ZfWG 2015, 336 Rn. 56, 58, 63[]
  47. EuGH, Urtei­le vom 08.09.2010 – C‑46/​08, Rs. Car­men Media Group Ltd., Slg. 2010, I‑8149, 8175 Rn. 55, 84[]
  48. EuGH, Urteil vom 16.02.2012 – C‑72/​10 u.a., Rs. Cos­ta u.a., ZfWG 2012, 105 Rn. 58, 65[]
  49. EuGH, Urtei­le vom 06.03.2007 – C‑338/​04 u.a., Rs. Pla­ca­ni­ca u.a., Slg. 2007, I‑1891, 1932 Rn. 48 f.; vom 08.09.2010, – C‑316/​07 u.a., Rs. Stoß u.a., Slg. 2010, I‑8069, 8099 Rn. 77 f.; vom 19.07.2012 – C‑470/​11, Rs. Gar­kaIns, NVwZ 2012, 1162 Rn. 39, 41; vom 11.06.2015 – C‑98/​14 u.a., Rs. Ber­ling­ton Hun­ga­ry u.a., ZfWG 2015, 336 Rn. 57 ff.[]
  50. vgl. inso­fern EuGH, Urtei­le vom 06.11.2002 – C‑243/​01, Rs. Gam­bel­li u.a., Slg. 2003, I‑13031, 13076 Rn. 67 ff.; vom 06.03.2007 – C‑338/​04 u.a., Rs. Pla­ca­ni­ca u.a., Slg. 2007, I‑1891, 1932 Rn. 53, vgl. aber Rn. 65 f.; vom 08.09.2010 – C‑316/​07 u.a., Rs. Stoß u.a., Slg. 2010, I‑8069, 8099 Rn. 88 ff., 97 ff.; vom 15.09.2011 – C 347/​09, Rs. Dickin­ger u.a., Slg. 2011, I‑8185, 8223 Rn. 61[]
  51. BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 6/​15, BVerw­GE 157, 126 Rn. 85; Nds. OVG, Beschluss vom 04.09.2017 – 11 ME 206/​17, NdsR­pfl 2017, 356, 359; Urteil vom 12.07.2018 – 11 LC 400/​17, ZfWG 2018, 465, 469; OVG Ham­burg, Beschluss vom 09.07.2018 – 4 Bs 12/​18, ZfWG 2018, 449, 452; OVG Wei­mar, Beschluss vom 24.10.2018 – 3 EO 480/​18, ZfWG 2019, 52, 54; OVG Baut­zen, Beschluss vom 12.04.2019 – 3 B 75/​19 16; OVG Müns­ter, Beschluss vom 16.08.2019 – 4 B 659/​18, ZfWG 2019, 503, 505; OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 27.01.2020 – OVG 1 N 78.19 31; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/​12 u.a., BVerfGE 145, 20 Rn. 124[]
  52. vgl. EuGH, Urteil vom 16.02.2012 – C‑72/​10 u.a., Rs. Cos­ta u.a., ZfWG 2012, 105 Rn. 55, 58, 73[]
  53. OVG Ham­burg, Beschluss vom 09.07.2018 – 4 Bs 12/​18, ZfWG 2018, 449, 453[]
  54. EuGH, Urtei­le vom 03.06.2010 – C‑203/​08, Rs. Spor­ting Exchan­ge, Slg. 2010, I‑4695, 4735 Rn. 50; vom 08.09.2010 – C‑46/​08, Rs. Car­men Media Group Ltd., Slg. 2010, I‑8149, 8175 Rn. 87; vom 09.09.2010 – C‑64/​08, Rs. Engel­mann, Slg. 2010, I‑8219, 8244 Rn. 54 f.; vom 19.07.2012 – C‑470/​11, Rs. Gar­kaIns, NVzW 2012, 1162 Rn. 42 f.[]
  55. EuGH, Urtei­le vom 03.06.2010, – C‑203/​08, Rs. Spor­ting Exchan­ge, Slg. 2010, I‑4695, 4735 Rn. 51; vom 04.02.2016 – C‑336/​14, Rs. Ince, ZfWG 2016, 115 Rn. 55[]
  56. vgl. EuGH, Urtei­le vom 03.06.2010 – C‑203/​08, Rs. Spor­ting Exchan­ge, Slg. 2010, I‑4695, 4735 Rn. 50; vom 08.09.2010 – C‑46/​08, Rs. Car­men Media Group Ltd., Slg. 2010, I‑8149, 8175 Rn. 87; vom 09.09.2010 – C‑64/​08, Rs. Engel­mann, Slg. 2010, I‑8219, 8244 Rn. 55[]
  57. BVerfG vom 07.03.2017 – 1 BvR 1214/​12 u.a., BVerfGE 145, 20 Rn. 185[]
  58. Nds. OVG, Beschluss vom 04.09.2017 – 11 ME 206/​17, NdsR­pfl 2017, 356, 359 f.; Urteil vom 12.07.2018 – 11 LC 400/​17, ZfWG 2018, 465, 471 f.; OVG NRW, Beschluss vom 16.08.2019 – 4 B 659/​18, ZfWG 2019, 503, 507; vgl. auch OVG Ham­burg, Beschluss vom 09.07.2018 – 4 Bs 12/​18, ZfWG 2018, 449, 453; OVG Wei­mar, Beschluss vom 24.10.2018 – 3 EO 480/​18, ZfWG 2019, 52, 54; Sächs. OVG, Beschluss vom 12.04.2019 – 3 B 75/​19 16; OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 27.01.2020 – OVG 1 N 78.19 36[]
  59. Nds. OVG vom 04.09.2017 – 11 ME 330/​17, NVwZ 2017, 1552 Rn. 17[]
  60. EuGH, Urteil vom 16.02.2012, – C‑72/​10 u.a., Cos­ta u.a., ZfWG 2012, 105 Rn. 73[]
  61. so auch Nds. OVG, Beschluss vom 04.09.2017 – 11 ME 206/​17, NdsR­pfl 2017, 356, 361 f.; Urteil vom 12.07.2018 – 11 LC 400/​17, ZfWG 2018, 465, 471 f.[]

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