Uner­laub­ter Auf­ent­halt – und die EU-Rückführungsrichtlinie

Wel­chen Ein­fluss hat die Rück­füh­rungs­richt­li­nie auf die Straf­bar­keit des uner­laub­ten Auf­ent­halts nach § 95 Abs. 1 Nr. 2. Auf­en­thG? Die­se Fra­ge hat­te jetzt der Bun­des­ge­richts­hof zu beant­wor­ten – und sah in richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung des § 95 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG im Fall 8 der Urteils­grün­de von Stra­fe ab:

Uner­laub­ter Auf­ent­halt – und die EU-Rückführungsrichtlinie

Jeden­falls die Straf­nor­men des uner­laub­ten Auf­ent­halts und der uner­laub­ten Ein­rei­se (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Auf­en­thG) sind auf­grund der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs zum Vor­rang des Rück­füh­rungs­ver­fah­rens gemäß der Rück­füh­rungs­richt­li­nie1 euro­pa­rechts­kon­form aus­zu­le­gen2.

Um den Vor­rang des Rück­füh­rungs­ver­fah­rens auch prak­tisch wirk­sam zu sichern, sol­len gegen Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ge, die sich ille­gal in einem Mit­glieds­staat auf­hal­ten oder dort ille­gal ein­ge­reist sind, für die­sen ille­ga­len Auf­ent­halt und die ille­ga­le Ein­rei­se kei­ne frei­heits­ent­zie­hen­den Sank­tio­nen ver­hängt und voll­streckt wer­den, weil die­se geeig­net sind, das Rück­füh­rungs­ver­fah­ren zu ver­zö­gern3. Dies hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof auch ange­nom­men, wenn der Auf­ent­halt des Aus­län­ders den Behör­den bis dahin unbe­kannt war und des­halb bis zur Ergrei­fung kein Rück­füh­rungs­ver­fah­ren vor­ge­nom­men wer­den konn­te4. Der Erlass einer Geld­stra­fe ist nur gestat­tet, wenn weder die Durch­füh­rung des Straf­ver­fah­rens das Rück­füh­rungs­ver­fah­ren ver­zö­gert noch eine Umwand­lung der Geld­stra­fe in eine frei­heits­ent­zie­hen­de Sank­ti­on mög­lich ist5.

Anders ver­hält es sich, wenn ein Rück­füh­rungs­ver­fah­ren schon abge­schlos­sen ist, was regel­mä­ßig die frei­wil­li­ge Rück­kehr oder die zwangs­wei­se Durch­set­zung der Rück­füh­rung vor­aus­setzt. Reist der betref­fen­de Dritt­aus­län­der unter Ver­stoß gegen ein Ein­rei­se­ver­bot anschlie­ßend erneut ille­gal in das Bun­des­ge­biet ein und hält er sich hier ille­gal auf, kann er auch mit frei­heits­ent­zie­hen­den Sank­tio­nen belegt wer­den6. Straf­bar wegen uner­laub­ten Auf­ent­halts nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist ein Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ger auch ab dem Zeit­punkt, in dem er sich durch Unter­tau­chen dem Rück­füh­rungs­ver­fah­ren ent­zieht, nach­dem die Behör­den Kennt­nis von sei­nem ille­ga­len Auf­ent­halt erlangt haben und das Rück­füh­rungs­ver­fah­ren auf ihn anwen­den wol­len7. Dies gilt auch für einen uner­laub­ten Auf­ent­halt nach end­gül­ti­gem Schei­tern des Rück­füh­rungs­ver­fah­rens8, sofern nicht ande­re Grün­de wie ins­be­son­de­re der Anspruch auf Dul­dungs­er­tei­lung bei den Behör­den bekann­tem Auf­ent­halt9 dem entgegenstehen.

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Nachträgliche Gesamtstrafenbildung und die Strafaussetzung zur Bewährung

Die Rück­füh­rungs­richt­li­nie schließt für die Mit­glied­staa­ten schließ­lich auch nicht die Mög­lich­keit aus, die Ver­wirk­li­chung ande­rer Straf­tat­be­stän­de als der­je­ni­gen im Zusam­men­hang mit dem blo­ßen Umstand der ille­ga­len Ein­rei­se oder des ille­ga­len Auf­ent­halts mit einer Frei­heits­stra­fe zu ahn­den, auch wenn das Rück­füh­rungs­ver­fah­ren nicht abge­schlos­sen ist10. Die Rück­füh­rungs­richt­li­nie ist zudem für die Straf­bar­keit von Schleu­sern ohne Belang11.

Da das deut­sche Recht bei Unein­bring­lich­keit einer Geld­stra­fe regel­mä­ßig die Ver­bü­ßung einer Ersatz­frei­heits­stra­fe vor­sieht (§ 43 StGB), ergibt die richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung von § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Auf­en­thG, dass gegen ille­gal ein­rei­sen­de und hier auf­häl­ti­ge Dritt­aus­län­der wegen die­ser Straf­ta­ten weder Frei­heits- noch Ersatz­frei­heits­stra­fen ver­hängt12 oder voll­streckt13 wer­den dür­fen, sofern ein Rück­füh­rungs­ver­fah­ren noch nicht abge­schlos­sen ist. Für die genann­ten Straf­ta­ten darf dem­nach ledig­lich die geringst­mög­li­che, in kei­nem Fall frei­heits­ent­zie­hen­de Sank­ti­on ver­hängt wer­den. Dies ist das Abse­hen von Stra­fe bei gleich­zei­ti­gem Schuld­spruch14.

Pro­zes­su­al kann der Vor­rang des Rück­füh­rungs­ver­fah­rens durch eine euro­pa­rechts­kon­for­me (ent­spre­chen­de) Anwen­dung von § 154b Abs. 3 StPO auf die Durch­set­zung des Rück­füh­rungs­ver­fah­rens gesi­chert wer­den. Zudem wird beim Abse­hen von Stra­fe die Ein­stel­lungs­mög­lich­keit nach § 153b StPO eröff­net. Hier­durch kann gewähr­leis­tet wer­den, dass es auf­grund der Durch­füh­rung eines Straf­ver­fah­rens nicht zu einer Ver­zö­ge­rung des Rück­füh­rungs­ver­fah­rens kommt.

Soweit der 3. Straf­se­nat dem­ge­gen­über erwo­gen hat, die Straf­bar­keits­ein­schrän­kung durch die Annah­me eines per­sön­li­chen Straf­auf­he­bungs­grun­des, die Annah­me eines Pro­zess­hin­der­nis­ses oder die Beach­tung eines Voll­stre­ckungs­hin­der­nis­ses in euro­pa­rechts­kon­for­mer Hand­ha­bung von § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG, § 154b Abs. 3 und 4 StPO oder § 456a StPO sicher­zu­stel­len15, ver­mag der Bun­des­ge­richts­hof dem nicht zu fol­gen. Nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs dür­fen für den ille­ga­len Auf­ent­halt und die ille­ga­le Ein­rei­se eines Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen vor Durch­füh­rung des Rück­füh­rungs­ver­fah­rens ledig­lich kei­ne frei­heits­ent­zie­hen­den Sank­tio­nen ver­hängt wer­den. Dies hin­dert aber nicht, durch einen Schuld­spruch (mit ent­spre­chen­der Kos­ten­fol­ge, vgl. § 465 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 StPO) das began­ge­ne Unrecht zu kenn­zeich­nen, gera­de wenn das Straf­ver­fah­ren – wie hier – eigent­lich wegen ande­rer Tat­vor­wür­fe geführt wird und des­halb die Ver­fol­gung von Straf­ta­ten nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Auf­en­thG fak­tisch kei­ne Ver­zö­ge­rung des Rück­füh­rungs­ver­fah­rens zur Fol­ge hat. Einen Frei­spruch auf­grund eines per­sön­li­chen Straf­auf­he­bungs­grun­des oder eine Ein­stel­lung wegen eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses sieht der Bun­des­ge­richts­hof nicht als gebo­te­ne Reak­ti­on auf die rechts­wid­ri­ge und schuld­haf­te Ver­wirk­li­chung16 der in Rede ste­hen­den Straf­tat­be­stän­de an. Die Annah­me eines Voll­stre­ckungs­hin­der­nis­ses ver­la­gert die Pro­ble­ma­tik hin­ge­gen in einen spä­ten Ver­fah­rens­ab­schnitt und erweist sich gera­de in Fäl­len wie dem vor­lie­gen­den (Gesamt­stra­fen­bil­dung) als wenig praktikabel.

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Tatrichterliche Beweiswürdigung

Im Ergeb­nis konn­te daher im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren der Schuld- und Straf­aus­spruch in einem Fall bestehen blei­ben. Der Bun­des­ge­richts­hof ent­nimmt dem Gesamt­zu­sam­men­hang der Urteils­grün­de, dass gegen den Ange­klag­ten 2016 nach erfolg­ter Durch­füh­rung eines Rück­über­füh­rungs­ver­fah­rens eine (wirk­sa­me) Ein­rei­se­sper­re für den Schen­gen­raum bestand, wie er zu die­sem Zeit­punkt im Schen­ge­ner Infor­ma­ti­ons­sys­tem ein­ge­tra­gen war.

Anders ver­hält es sich dage­gen im zwei­ten Fall. Den Urteils­grün­den lässt sich nicht ent­neh­men, dass wei­ter eine Ein­rei­se­sper­re bestand; schließ­lich konn­te der Ange­klag­te im Sep­tem­ber 2018 unbe­an­stan­det die unga­ri­sche Gren­ze über­que­ren, wie der Ein­rei­se­stem­pel in sei­nem Pass belegt. Nach sei­ner Fest­nah­me auf­grund eines Haft­be­fehls wegen der ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Vor­wür­fe wur­de auch kein Rück­füh­rungs­ver­fah­ren erfolg­reich durch­ge­führt. Im Ergeb­nis führt dies dazu, dass für die­sen Fall von Stra­fe abzu­se­hen ist. Dies nimmt der Bun­des­ge­richts­hof ent­spre­chend § 354 Abs. 1 StPO selbst vor.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Juni 2020 – 5 StR 671/​19

  1. Richt­li­nie 2008/​115/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.12.2008, ABl. L 348 vom 24.12.2008, S. 98[]
  2. vgl. EuGH [Gro­ße Kam­mer], Urtei­le vom 07.06.2016, – C‑47/​15 [„Aff­um“], ZAR 2016, 344 mit Anm. Hörich/​Bergmann; und vom 06.12.2011, – C‑329/​11 [„Achugh­ba­bi­an“], ZAR 2016, 443; EuGH, Urtei­le vom 19.03.2019 – C‑444/​17 [„Arib“], NVwZ 2019, 947 mit Anm. Pfer­sisch ZAR 2019, 385; vom 26.07.2017 – C‑225/​16 [„Ouhra­mi“], InfAuslR 2017, 375; vom 01.10.2015, – C‑290/​14 [„Celaj“], NVwZ-RR 2015, 952; vom 19.09.2013, – C‑297/​12 [„Filev/​Osmani“], NJW 2014, 527; vom 06.12.2012, – C‑430/​11 [„Sagor“], ZAR 2013, 118 mit Anm. Hörich/​Bergmann; vom 28.04.2011, – C‑61/​11 [„El Dri­di“], InfAuslR 2011, 320; vgl. auch EuGH, Urteil vom 10.04.2012, – C‑83/​12 [„Vo“], NJW 2012, 1641; aus der inlän­di­schen Rspr.: BGH, Urtei­le vom 04.05.2017 – 3 StR 69/​17, NStZ 2018, 286 mit Anm. Kud­lich; vom 08.03.2017 – 5 StR 333/​16, BGHSt 62, 85; Beschlüs­se vom 04.06.2019 – 2 StR 202/​18, NStZ 2020, 357; vom 13.07.2016 – 1 StR 279/​16, StV 2017, 256; OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 25.05.2020 – 2 RVs 35/​20; OLG Hamm, InfAuslR 2017, 128; Han­sOLG Ham­burg, Beschluss vom 25.01.2012, 3–1/12 [Rev] 1 Ss 196/​11, NStZ-RR 2012, 219 [Ls.]; KG, NStZ-RR 2012, 347; OLG Frank­furt, InfAuslR 2014, 79 und StV 2015, 356; OLG Mün­chen, NStZ 2013, 484; OLG Mün­chen, Urteil vom 16.07.2012 – 4 StRR 10/​12; aus der Lite­ra­tur: Hörich/​Bergmann NJW 2012, 3339; dies., ZRP 2014, 109; Klein­lein NVwZ 2016, 1141; Hail­bron­ner, Aus­län­der­recht, 115. Lfg., § 95 Auf­en­thG Rn. 15a ff.; Münch­Komm-StGB/­Ge­ri­cke, 3. Aufl., § 95 Auf­en­thG Rn. 30 ff.; Beck­OK AuslR/​Hohoff, Stand 1.03.2020, § 95 Auf­en­thG Rn. 27; NK-Aus­lR/­Fahl­busch, 2. Aufl., § 95 Auf­en­thG Rn. 50 ff.; Hörich in Huber, Auf­en­thG, 2. Aufl., § 95 Rn. 50 ff.; Sen­ge in Erbs/​Kohlhaas, 229. Lfg., § 95 Auf­en­thG Rn. 13; Winkelmann/​Stephan in Bergmann/​Dienelt, Aus­län­der­recht, 13. Aufl., § 95 Auf­en­thG Rn. 18 ff.[]
  3. grund­le­gend EuGH [Gro­ße Kam­mer] „Achugh­ba­bi­an“, aaO Rz. 50; „Aff­um“, aaO Rz. 52, 63[]
  4. vgl. die Fall­kon­stel­la­ti­on bei EuGH „Aff­um“, aaO[]
  5. EuGH „Sagor“, aaO Rz. 35 ff.[]
  6. EuGH „Achugh­ba­bi­an“, aaO Rz. 28; „Sagor“, aaO Rz. 31; „Celaj“, aaO Rz.20[]
  7. vgl. Han­sOLG Ham­burg, aaO; Geri­cke, aaO Rn. 32[]
  8. vgl. Klein­lein, aaO[]
  9. vgl. BVerfG, NStZ 2003, 488 mit Anm. Mos­ba­cher[]
  10. EuGH „Arib“ Rz. 66; „Aff­um“ Rz. 65[]
  11. BGH, Urteil vom 08.03.2017 – 5 StR 333/​16, BGHSt 62, 85; Urteil vom 04.05.2017 – 3 StR 69/​17, NStZ 2018, 286 mit Anm. Kud­lich; Beschlüs­se vom 24.10.2018 – 1 StR 212/​18, NStZ 2019, 283; und vom 04.06.2019 – 2 StR 202/​18, NStZ 2020, 357[]
  12. EuGH „El Dri­di“, aaO Rz. 58[]
  13. EuGH „Aff­um“, aaO Rz. 52[]
  14. vgl. Grä­fe, Sinn und Sys­tem des Abse­hens von Stra­fe, 2012, S. 3 ff.; SSW-StGB/C­laus, 4. Aufl., § 60 Rn. 1 ff.[]
  15. BGH, Urteil vom 04.05.2017 – 3 StR 69/​17, NStZ 2018, 286; vgl. auch Geri­cke, aaO[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2017 – 5 StR 333/​16, BGHSt 62, 85, 88 f.[]

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