Uner­laub­tes Han­del­trei­ben mit Betäu­bungs­mit­teln – der Klein­dea­ler

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist Han­del­trei­ben im Sin­ne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG jede eigen­nüt­zi­ge, auf den Umsatz von Betäu­bungs­mit­teln gerich­te­te Tätig­keit 1.

Uner­laub­tes Han­del­trei­ben mit Betäu­bungs­mit­teln – der Klein­dea­ler

Eigen­nüt­zig­keit ist auch in den Fäl­len gege­ben, in denen der Dea­ler Mari­hua­na zum Ein­kaufs­preis oder dar­un­ter abge­ge­ben hat oder ihm als Gegen­leis­tung ander­wei­ti­ge Diens­te erbracht wur­den. Um eine blo­ße Gefäl­lig­keit han­del­te es sich nicht, wenn er mit dem Ziel han­del­te, die Abneh­mer zu bin­den und mit ihnen spä­ter lukra­ti­ve­re Geschäf­te abzu­schlie­ßen.

Gewerbs­mä­ßig im Sin­ne des § 29 Abs. 3 Satz 2 BtMG han­delt ein Täter, wenn er sich durch wie­der­hol­te Tat­be­ge­hung eine fort­lau­fen­de Ein­nah­me­quel­le von eini­ger Dau­er und eini­gem Umfang ver­schaf­fen will 2.

Auch ein Klein­dea­ler, der sich mit dem Ver­kauf klei­ner Kon­sum­men­gen Mit­tel zur Befrie­di­gung sei­ner Sucht beschafft, kann gewerbs­mä­ßig han­deln 3.

Zwar kann die Gewerbs­mä­ßig­keit, die sich auch auf die Erzie­lung blo­ßer Neben­ein­nah­men bezie­hen kann, dann einer ein­ge­hen­den Begrün­dung bedür­fen, wenn in Anbe­tracht der Abga­be­men­gen und der Tat­fre­quenz nur von einem gerin­gen Gewinn aus­zu­ge­hen ist 4. So liegt der Fall im hier ent­schie­de­nen Fall aber nicht. Hier hat­te der Dea­ler in Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht von Juli 2013 bis zu sei­ner Inhaf­tie­rung im Sep­tem­ber 2014 in 176 Fäl­len an min­der­jäh­ri­ge Abneh­mer und in fünf wei­te­ren Fäl­len an erwach­se­ne Abneh­mer Mari­hua­na regel­mä­ßig für 12 Euro bis 15 Euro je Gramm bei einem durch­schnitt­li­chen Ein­kaufs­preis von 10 Euro ver­kauft hat oder ihm bei nied­ri­ge­ren Ver­kaufs­prei­sen kon­kre­te Gegen­leis­tun­gen zuge­wen­det wur­den oder er durch den güns­ti­gen Preis sei­ne Abneh­mer an sich bin­den woll­te, um zukünf­tig lukra­ti­ve­re Geschäf­te abschlie­ßen zu kön­nen. Die die Annah­me von Gewerbs­mä­ßig­keit recht­fer­ti­gen­de Nach­hal­tig­keit der Absicht, sich eine dau­er­haf­te Ein­nah­me­quel­le von eini­gem Gewicht zu ver­schaf­fen, ist damit auf Grund der Viel­zahl der Taten und der zeit­li­chen Abfol­ge aus­rei­chend belegt. Auch sei­ne wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se (Schul­den und gerin­ges Ein­kom­men) legen eine nach­hal­ti­ge Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht von eini­gem Gewicht nahe.

Gewerbs­mä­ßig im Sin­ne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG han­delt ein Täter dann, wenn er sich eine fort­lau­fen­de Ein­nah­me­quel­le durch wie­der­hol­te Vor­nah­me gera­de sol­cher Hand­lun­gen ver­schaf­fen will, die den Tat­be­stand des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfül­len 5. Dabei ist nicht erfor­der­lich, dass der Täter die erstreb­ten Ein­nah­men aus­schließ­lich aus Rausch­gift­ge­schäf­ten mit Min­der­jäh­ri­gen erzie­len will, son­dern es reicht aus, dass er sich fort­lau­fen­de Ein­nah­men auch aus der­ar­ti­gen Geschäf­ten ver­schaf­fen will.

Die ein­zel­nen 176 Ver­kaufs­fäl­le ste­hen vor­lie­gend zuein­an­der in Tat­mehr­heit (§ 53 StGB). Der Bun­des­ge­richts­hof hielt es hier nicht für erfor­der­lich, inso­weit die Mög­lich­keit von Bewer­tungs­ein­hei­ten zu erör­tern:

Durch den Begriff der Bewer­tungs­ein­heit wer­den alle Betä­ti­gun­gen, die sich auf den Ver­trieb der­sel­ben, in einem Akt erwor­be­nen Men­ge an Betäu­bungs­mit­teln rich­ten, zu einer Tat des uner­laub­ten Han­del­trei­bens ver­bun­den, weil der Erwerb und der Besitz von Betäu­bungs­mit­teln, die zum Zwe­cke gewinn­brin­gen­der Wei­ter­ver­äu­ße­rung bereit­ge­hal­ten wer­den, bereits den Tat­be­stand des Han­del­trei­bens in Bezug auf die Gesamt­men­ge erfül­len. Zu die­ser Tat gehö­ren als unselb­stän­di­ge Teil­ak­te im Sin­ne einer Bewer­tungs­ein­heit alle spä­te­ren Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te, soweit sie das­sel­be Rausch­gift betref­fen 6.

Dabei setzt die Annah­me einer Bewer­tungs­ein­heit kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür vor­aus, dass bestimm­te Ein­zel­ver­käu­fe aus einer ein­heit­lich erwor­be­nen Gesamt­men­ge her­rüh­ren 7.

Die blo­ße Mög­lich­keit, dass Ein­zel­men­gen einer Gesamt­men­ge ent­nom­men sein kön­nen, genügt dabei nicht, wenn tat­säch­li­che Anhalts­punk­te für eine kon­kre­te Zuord­nung bestimm­ter Ein­zel­ver­käu­fe zu einer bestimm­ten erwor­be­nen Gesamt­men­ge feh­len. Eine ledig­lich will­kür­li­che Zusam­men­fas­sung ohne aus­rei­chen­de Tat­sa­chen­grund­la­ge kommt dabei nicht in Betracht, auch der Zwei­fels­satz gebie­tet in sol­chen Fäl­len nicht die Annah­me einer ein­heit­li­chen Tat 8.

Sol­che Anhalts­punk­te fehl­ten im hier ent­schie­de­nen Fall, in dem von wöchent­li­chen Erwerbs­vor­gän­gen des Dea­lers von fünf bis zehn Gramm Mari­hua­na aus­zu­ge­hen war, die nahe­zu voll­stän­dig zum gewinn­brin­gen­den Wei­ter­ver­kauf vor­ge­se­hen waren; nur ein gering­fü­gi­ger Teil wur­de in der Woh­nung kon­su­miert oder ver­schenkt.

Dass die von dem Dea­ler ver­kauf­ten Klein­men­gen sämt­lich oder auch nur meh­re­re von ihnen aus einer ein­heit­lich erwor­be­nen Vor­rats­men­ge stam­men, wur­de nicht fest­ge­stellt. Dabei ist davon aus­zu­ge­hen, dass bereits die Erwerbs­vor­gän­ge nicht fest­ge­stellt wer­den konn­ten.

Der Dea­ler hat ange­ge­ben, dass er sämt­li­che "Mari­hua­n­a­pro­duk­te" von einer Per­son, wel­che er nament­lich nicht nen­nen wol­le, erwor­ben habe. Er wür­de mit Mari­hua­na und Kräu­ter­mi­schun­gen han­deln, die er zu einem Gramm­preis von durch­schnitt­lich 10 Euro erwor­ben habe, "mal mehr, mal weni­ger". Der Ein­kaufs­preis für Mari­hua­na sei nicht immer kon­stant gewe­sen, habe aber sei­ner Ein­schät­zung nach im Durch­schnitt 10 Euro betra­gen. Er habe wöchent­lich 5 bis 10 Gramm Mari­hua­na erwor­ben.

Eine genaue Zuord­nung des in unter­schied­li­chen Men­gen ein­ge­kauf­ten Mari­hua­nas zu den zeit­lich nicht näher fest­ge­leg­ten Ein­zel­ver­käu­fen, die men­gen­mä­ßig eben­falls nicht mehr genau fest­ge­stellt wer­den kön­nen, lässt die­se Ein­las­sung und las­sen auch die Anga­ben der ein­zel­nen Käu­fer, soweit sie ermit­telt wer­den konn­ten, nicht zu.

Der Zwei­fels­satz gebie­tet es nicht, fest­ge­stell­te Ein­zel­ver­käu­fe zu einer Bewer­tungs­ein­heit zusam­men­zu­fas­sen, nur weil eine nicht näher kon­kre­ti­sier­te Mög­lich­keit besteht, dass die­se ganz oder teil­wei­se aus einer ein­heit­lich erwor­be­nen Men­ge stam­men. Auch wenn die Mög­lich­keit besteht, dass jeweils eine gewis­se – frei­lich kaum kon­kret quan­ti­fi­zier­ba­re – Anzahl der abge­ur­teil­ten Ver­kaufs- bzw. Abga­be­men­gen aus ein­heit­li­chen Vor­rä­ten stam­men könn­ten, kann kein unver­hält­nis­mä­ßi­ger Auf­wand ver­langt wer­den, um even­tu­ell eine Bewer­tungs­ein­heit fest­zu­stel­len 9. Den Urteils­grün­den lässt sich nicht ent­neh­men, dass nahe­lie­gen­de Auf­klä­rungs­mög­lich­kei­ten nicht aus­ge­schöpft wor­den wären; viel­mehr steht auf­grund der Ein­las­sung des Ange­klag­ten, den Erkennt­nis­sen der Tele­fon­über­wa­chun­gen und den Anga­ben der Abneh­mer, soweit sie ermit­telt wer­den konn­ten, fest, dass die Auf­klä­rungs­mög­lich­kei­ten aus­ge­schöpft sind.

Der Fra­ge, unter wel­chen Umstän­den dann gleich­wohl im Wege einer Schät­zung Fest­stel­lun­gen hin­sicht­lich einer (oder meh­re­rer) Bewertungseinheit(en) zu tref­fen sind 10, braucht der Bun­des­ge­richts­hof hier nicht nach­zu­ge­hen.

Die Fest­stel­lun­gen zur Men­ge des abge­ge­be­nen Mari­hua­nas sind nicht annä­hernd deckungs­gleich mit den Fest­stel­lun­gen zur Men­ge des erwor­be­nen Mari­hua­nas. Viel­mehr ist, wie schon die unter­schied­li­chen Men­gen von erwor­be­nem und abge­ge­be­nem Rausch­gift zei­gen, ins­ge­samt nur ein begrenz­ter Teil der auf Erwerb und Abga­be bezo­ge­nen Hand­lun­gen des Ange­klag­ten erfasst.

Es feh­len somit tat­säch­li­che Grund­la­gen für eine trag­fä­hi­ge Schät­zung dafür, wel­che und wie vie­le der zahl­rei­chen abge­ge­be­nen Ein­zel­men­gen jeweils aus einem Erwerbs­vor­gang stam­men und wie dies abzu­gren­zen und zeit­lich ein­zu­ord­nen wäre. Es käme daher ledig­lich eine will­kür­li­che Zusam­men­fas­sung in Betracht, die recht­lich aber nicht zuläs­sig ist 11.

Aller­dings kann uner­laub­tes (gewerbs­mä­ßi­ges) Han­del­trei­ben mit Betäu­bungs­mit­teln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG nicht in Tat­ein­heit mit uner­laub­ter gewerbs­mä­ßi­ger Abga­be von Betäu­bungs­mit­teln nach § 29a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG ver­wirk­licht wer­den. Denn der Grund­tat­be­stand des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln gemäß § 29 BtMG tritt ein­schließ­lich der in § 29 Abs. 3 BtMG ent­hal­te­nen Zumes­sungs­re­geln hin­ter einem der in §§ 29a, 30 und 30a BtMG auf­ge­führ­ten Ver­bre­chens­tat­be­stän­de, hier also des § 29a Abs. 1, § 30 BtMG, zurück. Die Erfül­lung des Regel­bei­spiels der Gewerbs­mä­ßig­keit im Sin­ne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG behält aber für die Straf­be­mes­sung inner­halb des in dem Qua­li­fi­ka­ti­ons­tat­be­stand vor­ge­se­he­nen Straf­rah­mens Bedeu­tung 12.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 26. Okto­ber 2015 – 1 StR 317/​15

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 26.10.2005 – GSSt 1/​05, BGHSt 50, 252, 256 mwN[]
  2. st. Rspr.; vgl. Patzak in Körner/​Patzak/​Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29, Teil 26, Rn. 12[]
  3. st. Rspr.; vgl. Patzak aaO § 29, Teil 26, Rn. 15, 17[]
  4. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 09.05.2012 – 4 StR 67/​12, NStZ-RR 2012, 279 f.; und vom 20.03.2008 – 4 StR 63/​08, NStZ-RR 2008, 212[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 24.07.1997 – 4 StR 222/​97, StV 1997, 636; vgl. BGH, Beschluss vom 13.12 1995 – 2 StR 575/​95, NStZ 1996, 285, 286[]
  6. st. Rspr.; vgl. Patzak, aaO, § 29, Teil 4, Rn. 409 mwN[]
  7. st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 23.05.2012 – 5 StR 12/​12, NStZ 2012, 517 mwN; vgl. Patzak, aaO, § 29, Teil 4, Rn. 412 mwN[]
  8. st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 23.05.2012 – 5 StR 12/​12, NStZ 2012, 517 f. mwN; Patzak, aaO, § 29, Teil 4, Rn. 412 mwN[]
  9. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 10.06.1997 – 1 StR 146/​97, NStZ-RR 1997, 344; Beschluss vom 29.05.2012 – 1 StR 178/​12, NStZ-RR 2012, 280, 281; zusam­men­fas­send Patzak, aaO, § 29, Teil 4, Rn. 412 mwN[]
  10. vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 05.03.2002 – 3 StR 491/​01, NJW 2002, 1810 f.[]
  11. st. Rspr.; BGH, Urtei­le vom 10.06.1997 – 1 StR 146/​97, NStZ-RR 1997, 344; und vom 16.11.2005 – 2 StR 296/​05, NStZ-RR 2006, 55; Beschlüs­se vom 26.05.2000 – 3 StR 162/​00, NStZ 2000, 540, 541; und vom 29.05.2012 – 1 StR 178/​12, NStZ-RR 2012, 280, 281[]
  12. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 17.09.1993 – 4 StR 509/​93, NStZ 1994, 39; und vom 21.12 1995 – 1 StR 697/​95, StV 1996, 267; Patzak, aaO, § 30, Teil 6, Rn. 69 mwN[]