Ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung

Der 4. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hält auch auf die Anfra­ge des 2. Straf­se­nats an sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zur ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung fest. Danach ist eine wahl­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßi­gen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei zuläs­sig. Damit dürf­te wohl dem­nächst der Gro­ße Bun­des­ge­richts­hof für Straf­sa­chen ent­schei­den müs­sen.

Ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung

Aus­gangs­punkt der jet­zi­gen Dis­kus­si­on ist ein Anfra­ge­be­schluss des 2. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs. Der 2. Straf­se­nat beab­sich­tigt zu ent­schei­den, dass die rich­ter­recht­lich ent­wi­ckel­te Rechts­fi­gur der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung gegen Art. 103 Abs. 2 GG ver­stößt und eine wahl­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßi­gen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei daher unzu­läs­sig ist. Er hat gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG bei den übri­gen Straf­se­na­ten ange­fragt, ob sie der beab­sich­tig­ten Ent­schei­dung zustim­men und ent­ge­gen­ste­hen­de Recht­spre­chung auf­ge­ben. Der 4. Straf­se­nat will jedoch an sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung 1 fest­hal­ten.

Die Ver­ur­tei­lung auf wahl­deu­ti­ger Grund­la­ge ver­stößt nach Ansicht des 4. Straf­se­nats nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB.

Abs. 2 GG ent­hält – neben dem hier nicht zu erör­tern­den Rück­wir­kungs­ver­bot – die Ver­pflich­tung des Gesetz­ge­bers, die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit so kon­kret zu umschrei­ben, dass Trag­wei­te und Anwen­dungs­be­reich der Straf­tat­be­stän­de sowie die Rechts­fol­gen eines Ver­sto­ßes zu erken­nen sind und sich durch Aus­le­gung ermit­teln las­sen 2. Die­se Ver­pflich­tung dient einem dop­pel­ten Zweck. Es geht einer­seits um den rechts­staat­li­chen Schutz des Normadres­sa­ten: Jeder­mann soll vor­her­se­hen kön­nen, wel­ches Ver­hal­ten ver­bo­ten und mit Stra­fe bedroht ist. Ande­rer­seits soll sicher­ge­stellt wer­den, dass der Gesetz­ge­ber selbst über die Straf­bar­keit ent­schei­det. Inso­weit ent­hält Art. 103 Abs. 2 GG einen stren­gen Geset­zes­vor­be­halt, der es der recht­spre­chen­den Gewalt ver­bie­tet, Straf­tat­be­stän­de oder Stra­fen im Wege rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung – etwa durch die Bil­dung von Ana­lo­gi­en oder die Ver­schlei­fung von Tat­be­stands­merk­ma­len – zu begrün­den oder zu ver­schär­fen 3.

Die Wahl­fest­stel­lung berührt kei­ne die­ser Garan­ti­en.

Der Umstand, dass bei einer Ver­ur­tei­lung auf der Grund­la­ge einer sog. ech­ten Wahl­fest­stel­lung nicht fest­steht, wel­cher der alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Straf­tat­be­stän­de ver­letzt wor­den ist, ändert nichts dar­an, dass die maß­geb­li­chen straf­be­wehr­ten Ver­bo­te für den Normadres­sa­ten in Trag­wei­te und Anwen­dungs­be­reich erkenn­bar waren. Das Gesetz ver­bie­tet zwei Ver­hal­tens­wei­sen, im Aus­gangs­fall die Weg­nah­me einer frem­den beweg­li­chen Sache (§ 242 StGB) und das Sich­ver­schaf­fen einer Sache, die ein ande­rer gestoh­len hat (§ 259 StGB). Für den Normadres­sa­ten ergibt sich des­halb kei­ne Unge­wiss­heit dar­über, ob sein Ver­hal­ten straf­bar ist oder nicht.

Da ein Ange­klag­ter im Fall einer ech­ten Wahl­fest­stel­lung nur ver­ur­teilt wer­den darf, wenn die nach der Aus­schöp­fung aller Beweis­mög­lich­kei­ten alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Sach­ver­hal­te jeweils einen (ande­ren) Straf­tat­be­stand voll­stän­dig erfül­len und ande­re Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ven sicher aus­schei­den 4, bleibt auch gewähr­leis­tet, dass nur der Gesetz­ge­ber über die Straf­bar­keit ent­schei­det 5.

Es liegt auch kein Ver­stoß gegen das Ana­lo­gie­ver­bot oder das Ver­bot der Ver­schlei­fung von Tat­be­stands­merk­ma­len vor. Der Ange­klag­te wird nicht wegen des Ver­sto­ßes gegen einen aus den in Betracht kom­men­den Tat­be­stän­den gebil­de­ten außer­ge­setz­li­chen Gesamt­tat­be­stand ver­ur­teilt, son­dern wegen des Ver­sto­ßes gegen einen der in der Urteils­for­mel ange­führ­ten und mit dem Junk­tor "oder" ver­knüpf­ten gesetz­lich bestimm­ten Ein­zel­straf­tat­be­stän­de 6. Da bei einer ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung in Bezug auf jede Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ve sämt­li­che Vor­aus­set­zun­gen des jeweils in Betracht kom­men­den Delikts ver­wirk­licht sein müs­sen, kommt es auch nicht zu einer "Ver­schlei­fung" oder "Ent­gren­zung" von selbst­stän­di­gen Tat­be­stands­merk­ma­len oder Tat­be­stän­den 7. Den in Betracht kom­men­den Straf­vor­schrif­ten wird durch die Wahl­fest­stel­lung inhalt­lich weder etwas hin­zu­ge­fügt noch wird eine ein­schrän­ken­de Vor­aus­set­zung der Straf­bar­keit außer Acht gelas­sen 8.

Zu der Fra­ge, ob eine Ver­ur­tei­lung ein­deu­tig sein muss oder mehr­deu­tig sein darf, tref­fen Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB kei­ne Aus­sa­ge 9.

Soweit der Bestimmt­heits­grund­satz neben den Anfor­de­run­gen an die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit auch ver­langt, dass die mög­li­che Stra­fe in einem Gesetz hin­rei­chend bestimmt gere­gelt sein muss, gerät die Wahl­fest­stel­lung auch inso­weit nicht mit Art. 103 Abs. 2 GG in Kon­flikt. Wie bereits das Reichs­ge­richt aus­ge­führt hat, ist bei der gebo­te­nen Ermitt­lung des mil­des­ten Geset­zes nicht ein abs­trak­ter Straf­rah­men­ver­gleich vor­zu­neh­men, son­dern der Tatrich­ter hat auf der Grund­la­ge der jewei­li­gen Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ven jeweils zu erör­tern, wel­che Stra­fe er für ange­mes­sen gehal­ten hät­te, wenn zwei­fels­frei die eine oder die ande­re Hand­lung nach­ge­wie­sen wäre 10.

Dem­entspre­chend hat auch das Reichs­ge­richt, das die Wahl­fest­stel­lung nur in engen Gren­zen für zuläs­sig erach­tet hat, sei­ne restrik­ti­ve Hal­tung nicht mit einem Ver­stoß gegen das auch zum Zeit­punkt sei­ner Ent­schei­dun­gen gel­ten­de Bestimmt­heits­ge­bot (§ 2 Satz 1 RStGB) begrün­det 11. Glei­ches gilt für die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 12. Soweit ersicht­lich, wird vom Reichs­ge­richt ledig­lich in der Ent­schei­dung vom 01.07.1869 13 der "Grund­satz nullum cri­men sine lege" auch nur erwähnt.

Da somit die Garan­ti­en des Art. 103 Abs. 2 GG durch die Wahl­fest­stel­lung nicht berührt wer­den, kann letzt­lich dahin­ste­hen, ob es sich bei den Grund­sät­zen der Wahl­fest­stel­lung um eine pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­re­gel (als Aus­nah­me zu dem Grund­satz in dubio pro reo) han­delt, auf die Art. 103 Abs. 2 GG schon grund­sätz­lich kei­ne Anwen­dung fin­det.

Eine Ver­ur­tei­lung auf­grund wahl­deu­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge ist – sofern die alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Tat­be­stän­de rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch gleich­wer­tig sind – auch im Übri­gen unbe­denk­lich.

Der Umstand, dass dem Ver­ur­teil­ten bei einer mehr­deu­ti­gen Ver­ur­tei­lung in der Urteils­for­mel immer auch die Erfül­lung eines Tat­be­stan­des als mög­lich ange­las­tet wird, den er tat­säch­lich nicht ver­wirk­licht hat 14, führt nicht zu deren Unzu­läs­sig­keit. Da nach den bis­her gel­ten­den Grund­sät­zen zur ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung eine sol­che Ver­ur­tei­lung nur erfol­gen kann, wenn den meh­re­ren mög­li­cher­wei­se ver­wirk­lich­ten Delik­ten im all­ge­mei­nen Rechts­emp­fin­den eine glei­che oder zumin­dest ähn­li­che rechts­ethi­sche Bewer­tung zukommt und eine ver­gleich­ba­re psy­cho­lo­gi­sche Bezie­hung des Täters zu den meh­re­ren in Fra­ge kom­men­den Sach­ver­hal­ten besteht 15, wird die mit der alter­na­ti­ven Auf­zäh­lung meh­re­rer Delik­te in der Urteils­for­mel ver­bun­de­ne Belas­tung für den Ver­ur­teil­ten auf ein Maß begrenzt, das zur Ver­mei­dung lebens­frem­der und der Gerech­tig­keit wider­spre­chen­der Ergeb­nis­se (Frei­spruch trotz zwei­fels­frei­er Straf­bar­keit) hin­nehm­bar ist 16.

Der Zuläs­sig­keit der Wahl­fest­stel­lung steht im zugrun­de­lie­gen­den Fall schließ­lich auch nicht ent­ge­gen, dass eine Ver­ur­tei­lung wegen eines drit­ten Tat­be­stan­des mög­lich gewe­sen wäre, näm­lich wegen des for­mell sub­si­diä­ren Auf­fang­tat­be­stands der Unter­schla­gung gemäß § 246 StGB 17.

Zwar hat die Mög­lich­keit einer ein­deu­ti­gen Ver­ur­tei­lung wegen eines mil­de­ren Geset­zes grund­sätz­lich Vor­rang vor der Anwen­dung der Grund- sät­ze über die Wahl­fest­stel­lung 18. Von die­sem Grund­satz ist aber dann eine Aus­nah­me anzu­er­ken­nen, wenn – wie im Aus­gangs­fall – fest­steht, dass der Täter in jeder der mög­li­chen Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ven über den fest­ste­hen­den sub­si­diä­ren Tat­be­stand hin­aus ent­we­der das eine oder das ande­re schwe­rer wie­gen­de und kon­kur­renz­do­mi­nan­te Delikt ver­wirk­licht hat 19. Andern­falls wür­de der in jeder Alter­na­ti­ve fest­ste­hen­de höhe­re Schuld­ge­halt der Tat durch die Ver­ur­tei­lung wegen des sub­si­diä­ren Delikts nicht aus­ge­schöpft 20.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 11. Sep­tem­ber 2014 – 4 ARs 12/​14

  1. BGH, Beschluss vom 12.02.2008 – 4 StR 623/​07, NJW 2008, 1394, 1395; Urtei­le vom 15.05.1973 – 4 StR 172/​73, BGHSt 25, 182; vom 17.10.1957 – 4 StR 73/​57, BGHSt 11, 26, 28; und vom 12.09.1951 – 4 StR 533/​51, BGHSt 1, 302, 304; sowie – hin­sicht­lich der Zuläs­sig­keit der Wahl­fest­stel­lung nicht tra­gend – Urtei­le vom 21.11.2013 – 4 StR 242/​13, NStZ 2014, 172; vom 11.11.1966 – 4 StR 387/​66, BGHSt 21, 152, 153; Beschluss vom 12.05.2010 – 4 StR 92/​10, NStZ 2010, 698[]
  2. vgl. BVerfGE 126, 170, 194; 105, 135, 153 f.; 78, 374, 382; 75, 329, 340 f.; st. Rspr.[]
  3. vgl. BVerfGE 130, 1, 43; 126, 170, 197; 71, 108, 115[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 05.03.2013 – 1 StR 613/​12, NStZ 2014, 42; LR-StPO/­San­der, 26. Aufl., § 261 Rn. 127 mwN[]
  5. KMR/​Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 149 [Stand: August 2013]; NK-StG­B/­Fris­ter, 4. Aufl., Nach­be­mer­kun­gen zu § 2 Rn. 77; SK-StPO/­Vel­ten, 4. Aufl., § 261 Rn. 103; Lackner/​Kühl, StGB, 28. Aufl., § 1 Rn. 9; von Heint­schel-Hein­egg, StGB, 2010, § 1 Rn. 43; anders ders. in Beck­OK StGB, § 1 Rn. 43; Baumann/​Weber/​Mitsch, AT, 11. Aufl., § 10 Rn. 36; Wol­ter, GA 2013, 271, 274; Schuhr, NStZ 2014, 437; Nüse, GA 1953, 33, 38[]
  6. vgl. Wol­ter, GA 2013, 271, 276; Joer­den, Dya­di­sche Fall­sys­te­me im Straf­recht, 1986, S. 119 f.; Gün­ther, Ver­ur­tei­lun­gen im Straf­pro­zeß trotz sub­sum­ti­ons­re­le­van­ter Tat­sa­chen­zwei­fel, 1976, S. 167 f.; aA End­ru­weit, Die Wahl­fest­stel­lung und die Pro­ble­ma­tik der Über­zeu­gungs­bil­dung, der Iden­ti­täts­be­stim­mung, der Urteils­syl­lo­gis­tik sowie der sozia­len und per­so­na­len Gleich­wer­tig­keit von Straf­ta­ten, 1973, S. 264 ff.; Freund, FS Wol­ter, 2013, S. 35, 40, 46 ff.; Mon­ten­bruck, Wahl­fest­stel­lung und Wert­ty­pus in Straf­recht und Straf­pro­zeß­recht, 1976, S. 117[]
  7. vgl. BVerfGE 126, 170, 211 mwN[]
  8. Schuhr, NStZ 2014, 437, 438[]
  9. KMR/​Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 149 [Stand: August 2013]; Wol­ter, GA 2013, 271, 277 f.; NK-StG­B/­Fris­ter, aaO, Nach­be­mer­kun­gen zu § 2 Rn. 77 sowie StV 2014, 584, 585[]
  10. RGSt 69, 369, 374[]
  11. vgl. RGSt 68, 257; 57, 174; 56, 35 f.; 55, 228; 55, 44; 53, 231; 23, 47; 11, 103 f.[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 15.10.1956 – GSSt 2/​56, BGHSt 9, 390; Urtei­le vom 16.04.1953 – 4 StR 377/​52, BGHSt 4, 128; vom 02.10.1951 – 1 StR 353/​51, BGHSt 1, 327; und vom 19.04.1951 – 3 StR 165/​51, BGHSt 1, 127[]
  13. RGSt 22, 213, 216[]
  14. vgl. RG – Ver­ei­nig­te Straf­se­na­te –, Beschluss vom 02.05.1934 – 1 D 1096/​33, RGSt 68, 257, 261; BGH, Urteil vom 02.10.1951 – 1 StR 353/​51, BGHSt 1, 327, 328; Gün­ther, aaO, S. 112 ff., 185[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 15.10.1956 – GSSt 2/​56, BGHSt 9, 391, 394; Urteil vom 11.11.1966 – 4 StR 387/​66, BGHSt 21, 152, 153[]
  16. vgl. Gün­ther, aaO, S. 113[]
  17. vgl. Wol­ter, Wahl­fest­stel­lung und in dubio pro reo, 1987, S. 91; Fris­ter, StV 2014, 584, 586[]
  18. vgl. BGH, Urtei­le vom 12.10.1989 – 4 StR 318/​89, BGHSt 36, 262, 268; vom 23.03.1993 – 1 StR 21/​93, BGHSt 39, 164, 166 f.[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 12.01.1954 – 1 StR 631/​53, BGHSt 5, 280, 281; Urteil vom 11.07.1984 – 2 StR 249/​84, NStZ 1984, 506: Wahl­fest­stel­lung zwi­schen [ver­such­tem] Raub und [ver­such­ter] räu­be­ri­scher Erpres­sung – unge­ach­tet der in jedem Fall ver­wirk­lich­ten [ver­such­ten] Nöti­gung; vgl. auch Wol­ter, Wahl­fest­stel­lung und in dubio pro reo, 1987, S. 87, 90 f.[]
  20. KMR/​Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 139 [Stand: August 2013]; Wol­ter, aaO, S. 91[]
  21. BGH, Beschluss vom 28.01.2014 – 2 StR 495/​12[]