Ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung

Der 2. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hof bezwei­fel­te die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Wahl­fest­stel­lung. Sei­ner Ansicht nach ver­stößt die so genann­te „ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung” gegen den ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­satz der Gesetz­mä­ßig­keit von Straf­ge­set­zen (Art. 103 Absatz 2 GG) ^[1]. Dem wider­spricht nun der 5. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs und erklärt auf den Anfra­ge­be­schluss des 2. Straf­se­nats, dass er an sei­ner Recht­spre­chung zur ungleich­ar­tig­fen Wahl­fest­stel­lung fest­hält. Damit dürf­te hier­zu dem­nächst beim Bun­des­ge­richts­hof eine Ent­schei­dung des Gro­ßen Senats für Straf­sa­chen anste­hen.

Die Argu­men­te des 5. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs:

Die vom Gesetz­ge­ber bewusst der Recht­spre­chung und dem Schrift­tum über­las­se­ne ^[2] höchst­rich­ter­lich ent­wi­ckel­te Rechts­fi­gur der ungleich­ar­ti­gen (geset­zes­al­ter­na­ti­ven) Wahl­fest­stel­lung ver­stößt nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG; er sieht im Anfra­ge­ver­fah­ren nach § 132 GVG daher kei­nen Grund zur Ände­rung sei­ner Recht­spre­chung ^[3].

Der Grund­satz nul­la poe­na sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG) wird nicht berührt oder gar ver­letzt. Durch die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung wer­den weder gesetz­li­che Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen abge­schwächt, noch wird ein neu­er Tat­be­stand kon­stru­iert. Auch auf wahl­deu­ti­ger Grund­la­ge erfolgt die Ver­ur­tei­lung nur nach den bei der Bege­hung der Tat bestehen­den Straf­tat­be­stän­den, den in ihnen ent­hal­te­nen Merk­ma­len und Straf­an­dro­hun­gen ^[4].

Die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung ist eine pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­re­gel ^[5]. Sie wur­de ursprüng­lich von den Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­ten des Reichs­ge­richts für die Ver­ur­tei­lung von Dieb­stahl oder Heh­le­rei ent­wi­ckelt, wobei die­se nach zutref­fen­der eige­ner Ein­schät­zung aus­schließ­lich in das Ver­fah­rens­recht rechts­schöp­fe­risch ein­ge­grif­fen haben ^[6].

Sie stellt ihrer­seits eine Aus­nah­me von der Ent­schei­dungs­re­gel „in dubio pro reo“ dar ^[7] und gelangt erst dann zur Anwen­dung, wenn nach die­ser kei­ne ein­deu­ti­ge Tat­sa­chen­grund­la­ge zustan­de kommt, ins­be­son­de­re kei­ne ein­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung nach einem sach­lo­gi­schen ^[8] oder aber einem nor­ma­ti­ve­thi­schen Stu­fen­ver­hält­nis ^[9] der Gesche­hens­ab­läu­fe erfol­gen kann. Ein Frei­spruch auf­grund dop­pel­ter Anwen­dung des Zwei­fels­sat­zes nach je unter­schied­li­cher Blick­rich­tung wäre in Fäl­len, in denen ein straf­lo­ses Ver­hal­ten des Ange­klag­ten sicher aus­schei­det („ter­ti­um non datur“), schlecht­hin unver­ein­bar mit unver­zicht­ba­ren Gebo­ten der Gerech­tig­keit, wonach eine am Gleich­heits­satz ori­en­tier­te, dem Rechts­gü­ter­schutz ver­pflich­te­te Aus­ge­stal­tung eines effek­ti­ven Straf­ver­fah­rens zu gewähr­leis­ten ist.

Der 5. Straf­se­nat gibt bei die­ser Gele­gen­heit zu erwä­gen, ob in Fäl­len der Geset­zes­al­ter­na­ti­vi­tät nicht schon allein die Anwen­dung des Zwei­fels­sat­zes eine ein­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung nach dem im Ein­zel­fall mil­des­ten Gesetz ^[10] – hier Ver­ur­tei­lung wegen Dieb­stahls, nicht aber wegen Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei – ermög­li­chen und so eine Belas­tung des Ange­klag­ten mit einem alter­na­ti­ven Schuld­spruch ver­mei­den wür­de ^[11]. Hier wäre nahe­lie­gend auch die Kon­kur­renz­fra­ge mit zu beden­ken, die sich gera­de im Vor­la­ge­fall stel­len kann.

Die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung zieht kei­ne Unge­nau­ig­kei­ten bei der Straf­zu­mes­sung nach sich. Dass die Stra­fe dem mil­des­ten Gesetz zu ent­neh­men ist, führt nicht nur zu einem „quan­ti­ta­ti­ven Straf­rah­men­ver­gleich“. Denn wel­ches Gesetz das mil­des­te ist, wird nicht abs­trakt nach der gesetz­li­chen Straf­an­dro­hung ent­schie­den. Anzu­wen­den ist viel­mehr das Gesetz, das nach der Lage des kon­kre­ten Falls die mil­des­te Bestra­fung zulässt, wobei zu prü­fen ist, auf wel­che Stra­fe zu erken­nen wäre, wenn die eine oder ande­re straf­ba­re Hand­lung ein­deu­tig fest­stün­de ^[12]. Dazu gehört es auch, die alter­na­ti­ven Tat­bil­der im Hin­blick auf die Per­son des Ange­klag­ten zu beur­tei­len ^[13]. Unmög­li­ches oder Unzu­mut­ba­res wird hier­bei vom Tat­ge­richt nicht ver­langt.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 16. Juli 2014 – 5 ARs 39/​14

1. BGH, Beschluss vom 28.01.2014 – 2 StR 495/​12[↩]
2. vgl. BT-Drs. I/​3713 S.19[↩]
3. vgl. nur BGH, Beschluss vom 27.11.2012 – 5 StR 377/​12[↩]
4. vgl. Nüse, GA 1953, 33, 38[↩]
5. vgl. KMR/​Stuckenberg, 68. EL, § 261 StPO Rn. 106 und 149; Wol­ter, GA 2013, 271, 273[↩]
6. vgl. RG – Ver­ei­nig­te Straf­se­na­te – , Beschluss vom 02.05.1934 – 1 D 1096/​33, RGSt 68, 257, 262[↩]
7. vgl. dazu BVerfG – Kam­mer, Beschlüs­se vom 17.07.2007 – 2 BvR 496/​07, NStZ-RR 2007, 381, 382; und vom 26.08.2008 – 2 BvR 553/​08[↩]
8. vgl. LR/​Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 129; LK/​Dannecker, 12. Aufl., Anh. § 1 Rn. 58, 72 f.[↩]
9. vgl. LK/​Dannecker, aaO Rn. 60, 91 f.; LR/​Sander, aaO, Rn. 133; BGH, Urteil vom 19.05.2010 – 5 StR 464/​09, BGHSt 55, 148, 150 f.; kri­tisch: KMR/​Stuckenberg, aaO, Rn. 116[↩]
10. vgl. dazu RGSt 69, 369, 373[↩]
11. so schon Dre­her, MDR 1970, 369, 371; vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2010 – 5 StR 464/​09 aaO S. 152[↩]
12. vgl. RGSt 69, 369, 373 f.; 70, 281; BGH, Urtei­le vom 29.10.1958 – 2 StR 375/​58, BGHSt 13, 70, 72; und vom 15.05.1973 – 4 StR 172/​73, BGHSt 25, 182, 186; LR/​Sander, aaO, Rn. 165 mwN; LK/​Dannecker, aaO, Rn. 160; SK/​Wolter, StGB, 8. Aufl., Anh. zu § 55 Rn. 46[↩]
13. vgl. RGSt 69, 369, 374[↩]