Untreue und Unterschlagung

Veruntreuende Unterschlagung tritt aufgrund formeller Subsidiarität hinter gewerbsmäßig begangener Untreue zurück.

Untreue und Unterschlagung

Veruntreuende Unterschlagung tritt dann, wenn der Täter der zugleich erfüllten Untreue von Anfang an auch mit Zueignungsabsicht hinsichtlich der veruntreuten Sache gehandelt hat, auf der Konkurrenzebene1 aufgrund formeller Subsidiarität hinter den durch dieselbe Handlung erfüllten Tatbestand der Untreue zurück2.

§ 246 Abs. 1 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes greift nach seinem zweiten Halbsatz nur ein, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. Dies gilt nach der Rechtsprechung für ein Zusammentreffen der Unterschlagung mit allen Delikten, für die das Gesetz eine höhere Strafdrohung vorsieht3. Es besteht – unbeschadet der Platzierung in Absatz 14 – schon nach dem Wortlaut des Gesetzes5 kein Grund zu der Annahme, dass die Subsidiaritätsklausel im Fall einer nach § 246 Abs. 2 StGB qualifizierten Unterschlagung keine Geltung mehr beanspruchen soll. § 246 Abs. 2 StGB nimmt auch insoweit auf Absatz 1 der Norm Bezug. Vorausgesetzt wird dann allerdings, dass die konkurrierende Norm auch eine höhere Strafdrohung vorsieht als der qualifizierte Unterschlagungstatbestand6. Dies ist hier der Fall.

Für die Frage, ob eine schwerere Strafdrohung vorliegt, kommt es auf den im Einzelfall anwendbaren Strafrahmen an, einschließlich eines Sonderstrafrahmens für besonders schwere Fälle des konkurrierenden Straftatbestands7. Eine schwerere Strafdrohung liegt demnach hier vor, weil der besonders schwere Fall der – gewerbsmäßig begangenen – Untreue gemäß § 266 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB eine Strafobergrenze bei Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren vorsieht, also mehr als § 246 Abs. 2 StGB mit seiner Strafobergrenze bei Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren. Auch liegt eine erhöhte Mindeststrafe vor.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26. Juni 2012 – 2 StR 137/12

  1. vgl. LK/Vogel, StGB, 12. Aufl.2010, § 246 Rn. 71[]
  2. vgl. Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl.2011, § 246 Rn. 23[]
  3. BGH, Urteil vom 06.02.2002 – 1 StR 513/01, BGHSt 47, 243, 244; krit. Fischer, StGB, 59. Aufl.2012, § 246 Rn. 23a[]
  4. LK/Vogel aaO[]
  5. vgl. zur weiten Wortlautauslegung: BGH, Beschluss vom 09.09.1997 – 1 StR 730/96, BGHSt 43, 237, 238 f.[]
  6. zum Vergleichsmaßstab bei § 125 Abs. 1 StGB: BGH, Urteil vom 24.03.2011 – 4 StR 670/10[]
  7. Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil, Teilband 1, 10. Aufl.2009, § 34 Rn. 41; LK/Vogel aaO[]

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