Ver­fall – und die unbil­li­ge Här­te

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ergibt sich aus dem sys­te­ma­ti­schen Ver­hält­nis zwi­schen der bei "unbil­li­ger Här­te" zwin­gend zum Aus­schluss der Ver­falls­er­klä­rung füh­ren­den Rege­lung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB einer­seits und der Ermes­sens­vor­schrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ande­rer­seits, dass regel­mä­ßig zunächst auf der Grund­la­ge letzt­ge­nann­ter Vor­schrift zu prü­fen ist, ob von einer Anord­nung des Ver­falls oder Wert­er­satz­ver­falls abge­se­hen wer­den kann 1.

Ver­fall – und die unbil­li­ge Här­te

Eine Ermes­sens­ent­schei­dung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alter­na­ti­ve 1 StGB schei­det nur aus, soweit der Ange­klag­te über Ver­mö­gen ver­fügt, das wert­mä­ßig nicht hin­ter dem anzu­ord­nen­den Ver­falls­be­trag zurück­bleibt 2.

Eine unbil­li­ge Här­te ist erst dann gege­ben, wenn die Anord­nung des Ver­falls das Über­maß­ver­bot ver­let­zen wür­de, also schlecht­hin "unge­recht" wäre. Die Aus­wir­kun­gen des Ver­falls müs­sen mit­hin im kon­kre­ten Ein­zel­fall außer Ver­hält­nis zu dem vom Gesetz­ge­ber mit der Maß­nah­me ange­streb­ten Zweck ste­hen. Das Nicht­vor­han­den­sein des Erlang­ten bzw. eines Gegen­werts im Ver­mö­gen des von der Ver­falls­an­ord­nung Betrof­fe­nen kann indes nach der inne­ren Sys­te­ma­tik des § 73c Abs. 1 StGB für sich genom­men regel­mä­ßig kei­ne unbil­li­ge Här­te begrün­den 3. Maß­geb­lich für deren Vor­lie­gen ist, wie sich die Ver­falls­an­ord­nung kon­kret auf das betrof­fe­ne Ver­mö­gen aus­wir­ken wür­de 4.

Hier­nach kann auch das Vor­lie­gen einer unbil­li­gen Här­te regel­mä­ßig nicht beur­teilt wer­den, ohne dass Fest­stel­lun­gen zum Ver­mö­gen des von der Ver­falls­an­ord­nung Betrof­fe­nen getrof­fen wer­den, weil sich ande­ren­falls kaum je beur­tei­len las­sen wird, inwie­weit er über­mä­ßig belas­tet wür­de. Die Fest­stel­lun­gen im ange­foch­te­nen Urteil genü­gen auch inso­weit nicht.

Eine unbil­li­ge Här­te kann nicht ohne wei­te­res auf die vom Gesetz­ge­ber mit der Ein­füh­rung des Brut­to­prin­zips beab­sich­tig­te Kon­se­quenz gestützt wer­den, dass Auf­wen­dun­gen für die rechts­wid­ri­ge Tat nicht den Ver­falls­be­trag schmä­lern, obwohl sie den Gewinn min­dern 5. Glei­ches gilt für den schlich­ten nach­träg­li­chen (Teil)Abfluss von Tat­früch­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. Novem­ber 2016 – 3 StR 385/​16

  1. BGH, Urteil vom 26.03.2015 – 4 StR 463/​14, NStZ-RR 2015, 176, 177; Beschlüs­se vom 21.03.2013 – 3 StR 52/​13 2; vom 13.02.2014 – 1 StR 336/​13, BGHR StGB § 73c Här­te 16[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 10.10.2002 – 4 StR 233/​02, BGHR StGB § 73c Wert 3; vom 02.12 2004 – 3 StR 246/​04, NStZ-RR 2005, 104, 105; vom 27.10.2011 – 5 StR 14/​11, NStZ 2012, 267; Beschluss vom 16.07.2015 – 4 StR 265/​15, NStZ-RR 2015, 307[]
  3. BGH, Urteil vom 26.03.2015 – 4 StR 463/​14, aaO, S. 178[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 23.02.2000 – 3 StR 583/​99, NStZ-RR 2000, 365; Beschluss vom 13.02.2014 – 1 StR 336/​1320 [in BGHR StGB § 73c Här­te 16 nicht abge­druckt]; Münch­Komm-StG­B/Jo­ecks, 3. Aufl., § 73c Rn. 11[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2003 – 1 StR 453/​02, JR 2004, 245, 247; LK/​Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 73c Rn. 7[]