Ver­falls­an­ord­nung – und das Abse­hen bei unbil­li­ger Här­ter

Ob der Tatrich­ter eine Ent­schei­dung nach § 111i Abs. 2 StPO trifft, steht zwar in sei­nem Ermes­sen ("kann") 1 und unter­liegt daher nur der ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­ge­richt­li­chen Über­prü­fung 2. Auch die nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bei der nach § 111i Abs. 2 StPO zu tref­fen­den Ent­schei­dung gebo­te­ne Berück­sich­ti­gung des § 73c Abs. 1 StGB 3 ist Sache des Tatrich­ters.

Ver­falls­an­ord­nung – und das Abse­hen bei unbil­li­ger Här­ter

Dar­aus folgt aber nicht, dass Aus­le­gung und Anwen­dung (bzw. Nicht­an­wen­dung) die­ser Vor­schrif­ten jeg­li­cher Kon­trol­le durch das Revi­si­ons­ge­richt ent­zo­gen wären; sie unter­lie­gen viel­mehr – wie jede ande­re Geset­zes­an­wen­dung auch – der Über­prü­fung auf Rechts­feh­ler hin (§ 337 Abs. 1 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 13.02.2014 – 1 StR 336/​13).

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ergibt sich aus dem sys­te­ma­ti­schen Ver­hält­nis zwi­schen der bei "unbil­li­ger Här­te" zwin­gend zum Aus­schluss der Ver­falls­an­ord­nung füh­ren­den Rege­lung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB einer­seits und der Ermes­sens­vor­schrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ande­rer­seits, dass regel­mä­ßig zunächst auf der Grund­la­ge letzt­ge­nann­ter Vor­schrift zu prü­fen ist, ob von einer Anord­nung des Ver­falls oder Wert­er­satz­ver­falls abge­se­hen wer­den kann; denn die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen, wel­che nach Satz 2 der Vor­schrift ein Abse­hen vom Ver­fall nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen ermög­li­chen, kön­nen nicht zugleich einen zwin­gen­den Aus­schluss­grund nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bil­den.

Daher kann das Nicht­mehr­vor­han­den­sein des Wer­tes des Erlang­ten im Ver­mö­gen des Betrof­fe­nen jeden­falls für sich genom­men kei­ne unbil­li­ge Här­te dar­stel­len, son­dern unter­fällt dem Anwen­dungs­be­reich des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB. Nach die­ser Vor­schrift kann eine Ver­falls­an­ord­nung unter­blei­ben, soweit das Erlang­te oder des­sen Wert zum Zeit­punkt der tatrich­ter­li­chen Ent­schei­dung im Ver­mö­gen des Betrof­fe­nen nicht mehr vor­han­den sind. Es ist des­halb zunächst fest­zu­stel­len, was der Ange­klag­te aus der Tat "erlangt" hat, sodann ist die­sem Betrag der Wert sei­nes noch vor­han­de­nen Ver­mö­gens gegen­über­zu­stel­len. Wenn hier­nach auch ein Gegen­wert des Erlang­ten im Ver­mö­gen des Ange­klag­ten nicht mehr vor­han­den ist, kann der Tatrich­ter von einer Ver­falls­an­ord­nung abse­hen 4.

Maß­ge­bend für die Ermes­sens­ent­schei­dung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ist neben der Gesamt­hö­he des Erlang­ten und den wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­sen des Betrof­fe­nen ins­be­son­de­re der Grund, aus wel­chem das Erlang­te bzw. des­sen Wert sich nicht mehr im Ver­mö­gen des Ange­klag­ten befin­det. Hier­bei kön­nen etwa das "Ver­pras­sen" der erlang­ten Mit­tel oder ihre Ver­wen­dung für Luxus und zum Ver­gnü­gen gegen die Anwen­dung der Här­te­vor­schrift spre­chen; ande­rer­seits kann ihr Ver­brauch in einer Not­la­ge oder zum not­wen­di­gen Lebens­un­ter­halt des Betrof­fe­nen und sei­ner Fami­lie als Argu­ment für eine posi­ti­ve Ermes­sens­ent­schei­dung die­nen 5. Fer­ner darf bei die­ser Ent­schei­dung das Reso­zia­li­sie­rungs­in­ter­es­se nach der Haft­ent­las­sung des Ange­klag­ten Berück­sich­ti­gung fin­den 6.

Die Annah­me einer "unbil­li­gen Här­te" im Sinn des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB setzt dage­gen nach stän­di­ger Recht­spre­chung eine Situa­ti­on vor­aus, nach der die Anord­nung des Ver­falls das Über­maß­ver­bot ver­let­zen wür­de, also schlecht­hin "unge­recht" wäre. Die Aus­wir­kun­gen müs­sen im kon­kre­ten Ein­zel­fall außer Ver­hält­nis zu dem vom Gesetz­ge­ber mit der Maß­nah­me ange­streb­ten Zweck ste­hen. Es müs­sen daher beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, auf Grund derer mit der Voll­stre­ckung des Ver­falls eine zusätz­li­che Här­te ver­bun­den wäre, die dem Betrof­fe­nen auch unter Berück­sich­ti­gung des Zwecks des Ver­falls nicht zuge­mu­tet wer­den kann 7. Dabei kann – wie aus­ge­führt – das Nicht­vor­han­den­sein des Erlang­ten bzw. eines Gegen­wer­tes im Ver­mö­gen des von der Ver­falls­an­ord­nung Betrof­fe­nen nach der inne­ren Sys­te­ma­tik des § 73c Abs. 1 StGB für sich genom­men regel­mä­ßig kei­ne unbil­li­ge Här­te begrün­den 8. Auch kann allein das Reso­zia­li­sie­rungs­in­ter­es­se bei tat­säch­lich vor­han­de­nen Ver­mö­gens­wer­ten ein völ­li­ges Abse­hen von der Ver­falls­an­ord­nung oder der Fest­stel­lung gemäß § 111i Abs. 2 StPO regel­mä­ßig nicht recht­fer­ti­gen 9.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist ein Ver­mö­gens­wert aus der Tat erlangt im Sinn des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, wenn er dem Täter oder Teil­neh­mer unmit­tel­bar aus der Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stands in irgend­ei­ner Pha­se des Tat­ab­laufs zuge­flos­sen ist, er an ihm also unmit­tel­bar aus der Tat (tat­säch­li­che, aber nicht not­wen­dig recht­li­che) Ver­fü­gungs­macht gewon­nen und dadurch einen Ver­mö­gens­zu­wachs erzielt hat. Bei meh­re­ren Tätern und/​oder Teil­neh­mern genügt inso­fern, dass sie zumin­dest eine fak­ti­sche bzw. wirt­schaft­li­che Mit­ver­fü­gungs­macht über den Ver­mö­gens­ge­gen­stand erlangt hat­ten 10.

Soweit das danach Erlang­te im Ver­mö­gen des Ange­klag­ten nicht mehr vor­han­den ist 11, ist im vor­lie­gen­den Fall in die Ermes­sens­ent­schei­dung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ein­zu­be­zie­hen, dass es bei einer inner­halb etwa eines Jah­res erlang­ten Tat­beu­te "im Wert von fast einer Mil­li­on Euro" nicht nahe­liegt, dass die­se nur zum not­wen­di­gen Lebens­un­ter­halt des Betrof­fe­nen ver­wen­det wur­de. Dies gilt selbst dann, wenn berück­sich­tigt wird, dass der von sei­ner Ehe­frau getrennt leben­de, kin­der­lo­se Ange­klag­te und/​oder sei­ne Mit­tä­ter die erlang­ten Gegen­stän­de weit unter Wert ver­äu­ßert haben und ihm in die­sem etwa einem Jahr letzt­lich nur "min­des­tens 30.000 EUR" ver­blie­ben

Ins­be­son­de­re hin­sicht­lich des – nach Ansicht der Straf­kam­mer zwar nur "allen­falls" – noch im Ver­mö­gen des Ange­klag­ten vor­han­de­nen Wer­tes des Erlang­ten, also des gepfän­de­ten Bar­gel­des und der Arm­band­uhr, ist es nicht nahe­lie­gend, dass eine unbil­li­ge Här­te im Sinn des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB gege­ben ist, dass also auch inso­fern die Aus­wir­kun­gen einer Fest­stel­lung gemäß § 111i Abs. 2 StPO außer Ver­hält­nis zu dem vom Gesetz­ge­ber mit der Maß­nah­me ange­streb­ten Zweck ste­hen und beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, auf Grund derer mit der Voll­stre­ckung des Ver­falls eine außer­halb des Ver­falls­zwecks lie­gen­de zusätz­li­che Här­te ver­bun­den wäre, die dem Betrof­fe­nen nicht zuge­mu­tet wer­den kann.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 26. März 2015 – 4 StR 463/​14

  1. vgl. auch Mey­er-Goß­ner/­Sch­mitt, StPO, 57. Aufl., § 111i Rn. 8 mwN[]
  2. BGH, Urteil vom 20.02.2013 – 5 StR 306/​12, BGHSt 58, 152[]
  3. dazu BGH, Urteil vom 28.10.2010 – 4 StR 215/​10, BGHSt 56, 39; Beschlüs­se vom 01.03.2011 – 4 StR 30/​11; vom 08.08.2013 – 3 StR 179/​13, NStZ-RR 2014, 44[]
  4. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 13.02.2014 – 1 StR 336/​13; vom 26.06.2014 – 3 StR 83/​14; Urteil vom 26.03.2009 – 3 StR 579/​08, NStZ 2010, 86; vgl. auch BGH, Urteil vom 27.10.2011 – 5 StR 14/​11, NJW 2012, 92[]
  5. BGH, Beschluss vom 14.10.2014 – 2 StR 134/​14; Urteil vom 18.09.2013 – 5 StR 237/​13[]
  6. vgl. BGH, Urtei­le vom 10.10.2002 – 4 StR 233/​02, BGHSt 48, 40, 41; vom 18.09.2013 – 5 StR 237/​13, wis­tra 2013, 462, 463[]
  7. BGH, Beschluss vom 14.10.2014 – 2 StR 134/​14[]
  8. BGH, Beschluss vom 13.02.2014 – 1 StR 336/​13[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2009 – 3 StR 579/​08, NStZ 2010, 86[]
  10. BGH, Urteil vom 28.10.2010 – 4 StR 215/​10, BGHSt 56, 39; vgl. fer­ner Beschlüs­se vom 01.03.2011 – 4 StR 30/​11; vom 09.02.2010 – 3 StR 17/​10, NStZ 2010, 390[]
  11. vgl. zu die­ser Fest­stel­lung BGH, Urteil vom 26.03.2009 – 3 StR 579/​08, NStZ 2010, 86, 87[]