Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht des Ver­trags­arz­tes gegen­über der Kran­ken­kas­se

Den Ver­trags­arzt einer Kran­ken­kas­se trifft die­ser gegen­über eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB, die ihm zumin­dest gebie­tet, Heil­mit­tel nicht ohne jeg­li­che medi­zi­ni­sche Indi­ka­ti­on in der Kennt­nis zu ver­ord­nen, dass die ver­ord­ne­ten Leis­tun­gen nicht erbracht, aber gegen­über den Kran­ken­kas­sen abge­rech­net wer­den sol­len.

Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht des Ver­trags­arz­tes gegen­über der Kran­ken­kas­se

Untreue setzt sowohl in der Alter­na­ti­ve des Miss­brauchs- als auch der des Treu­bruch­tat­be­stan­des vor­aus, dass dem Täter eine sog. Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht obliegt. Die­se erfor­dert, dass der Täter in einer Bezie­hung zum (poten­ti­ell) Geschä­dig­ten steht, die eine beson­de­re Ver­ant­wor­tung für des­sen mate­ri­el­le Güter mit sich bringt. Den Täter muss eine inhalt­lich her­aus­ge­ho­be­ne Pflicht zur Wahr­neh­mung frem­der Ver­mö­gens­in­ter­es­sen tref­fen, die über für jeder­mann gel­ten­de Sorg­falts- und Rück­sicht­nah­me­pflich­ten und ins­be­son­de­re über die all­ge­mei­ne Pflicht, auf die Ver­mö­gens­in­ter­es­sen des Ver­trags­part­ners Rück­sicht zu neh­men, eben­so hin­aus­geht wie über einen blo­ßen Bezug zu frem­den Ver­mö­gens­in­ter­es­sen oder eine rein tat­säch­li­che Ein­wir­kungs­mög­lich­keit auf mate­ri­el­le Güter ande­rer1.

Eine Straf­bar­keit wegen Untreue setzt daher vor­aus, dass dem Täter die Ver­mö­gens­be­treu­ung als Haupt­pflicht, also als zumin­dest mit­be­stim­men­de und nicht nur bei­läu­fi­ge Ver­pflich­tung obliegt2 und die ihm über­tra­ge­ne Tätig­keit nicht durch ins Ein­zel­ne gehen­de Wei­sun­gen vor­ge­zeich­net ist, son­dern ihm Raum für eigen­ver­ant­wort­li­che Ent­schei­dun­gen und eine gewis­se Selb­stän­dig­keit belas­sen wird.

Hier­bei ist nicht nur auf die Wei­te des dem Täter ein­ge­räum­ten Spiel­raums abzu­stel­len, son­dern auch auf das Feh­len von Kon­trol­le, also auf sei­ne tat­säch­li­chen Mög­lich­kei­ten, ohne eine gleich­zei­ti­ge Steue­rung und Über­wa­chung durch den Treu­ge­ber auf des­sen Ver­mö­gen zuzu­grei­fen3.

Dies zugrun­de gelegt, oblag dem Ver­trags­arzt eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB gegen­über den geschä­dig­ten Kran­ken­kas­sen, die ihm zumin­dest gebo­ten hat, Heil­mit­tel nicht ohne jeg­li­che medi­zi­ni­sche Indi­ka­ti­on in der Kennt­nis zu ver­ord­nen, dass die ver­ord­ne­ten Leis­tun­gen nicht erbracht, aber gegen­über den Kran­ken­kas­sen abge­rech­net wer­den sol­len.

Die Kran­ken­kas­se erfüllt mit der Ver­sor­gung Ver­si­cher­ter mit ver­trags­ärzt­lich ver­ord­ne­ten Heil­mit­teln ihre im Ver­hält­nis zum Ver­si­cher­ten bestehen­de Pflicht zur Kran­ken­be­hand­lung (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 32 SGB V)4. Auf die­se Ver­sor­gung haben Ver­si­cher­te einen Anspruch, wenn sie not­wen­dig ist, um eine Krank­heit zu erken­nen, zu hei­len, ihre Ver­schlim­me­rung zu ver­hü­ten oder Krank­heits­be­schwer­den zu lin­dern. Grund­vor­aus­set­zung die­ses sog. „Anspruchs auf Kran­ken­be­hand­lung” ist das Vor­lie­gen einer „Krank­heit” (für dia­gnos­ti­sche Maß­nah­men: eines Krank­heits­ver­dachts). Es muss also objek­tiv eine „regel­wid­ri­ge Beein­träch­ti­gung der – geis­ti­gen, see­li­schen oder kör­per­li­chen – Gesund­heit” (§ 1 Satz 1 SGB V) vor­lie­gen5. Ver­ord­ne­te Heil­mit­tel müs­sen zudem – wie alle ande­ren Leis­tun­gen auch – aus­rei­chend, zweck­mä­ßig und wirt­schaft­lich sein; sie dür­fen das Maß des Not­wen­di­gen nicht über­schrei­ten. Leis­tun­gen, die nicht not­wen­dig oder unwirt­schaft­lich sind, kön­nen Ver­si­cher­te nicht bean­spru­chen, dür­fen die Leis­tungs­er­brin­ger nicht bewir­ken und die Kran­ken­kas­sen nicht bewil­li­gen6. Dabei ergibt sich das Wirt­schaft­lich­keits­ge­bot ins­be­son­de­re aus § 12 Abs. 1 und § 70 Abs. 1 SGB V sowie aus § 2 Abs. 4 SGB V, der den Adres­sa­ten­kreis des Wirt­schaft­lich­keits­ge­bots, das sich nach dem Inhalt des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V unmit­tel­bar nur an die Kran­ken­kas­se rich­tet, auf alle Leis­tungs­er­brin­ger und Ver­si­cher­te erwei­tert7.

Die Ver­ord­nung des Ver­trags­arz­tes kon­kre­ti­siert die gesetz­li­chen Leis­tungs­an­sprü­che der Ver­si­cher­ten auf Sach­leis­tun­gen (§ 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SGB V)8. Für ein Heil­mit­tel ist die ord­nungs­ge­mä­ße ver­trags­ärzt­li­che Ver­ord­nung Grund­vor­aus­set­zung; als Hil­fe­leis­tung einer nicht­ärzt­li­chen Per­son darf die Leis­tung nur erbracht wer­den, wenn sie ärzt­lich ange­ord­net und ver­ant­wor­tet ist (§ 15 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Der Ver­trags­arzt erklärt mit der Heil­mit­tel­ver­ord­nung in eige­ner Ver­ant­wor­tung gegen­über dem Ver­si­cher­ten, dem nicht­ärzt­li­chen Leis­tungs­er­brin­ger und der Kran­ken­kas­se, dass alle Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen des durch die Kran­ken­ver­si­che­rungs­kar­te als berech­tigt aus­ge­wie­se­nen Ver­si­cher­ten auf das ver­ord­ne­te Heil­mit­tel nach all­ge­mein aner­kann­tem Stand der medi­zi­ni­schen Erkennt­nis­se auf­grund eige­ner Über­prü­fung und Fest­stel­lung erfüllt sind: Das ver­ord­ne­te Heil­mit­tel ist danach nach Art und Umfang geeig­net, aus­rei­chend, not­wen­dig und wirt­schaft­lich, um die fest­ge­stell­te Krank­heit zu hei­len, ihre Ver­schlim­me­rung zu ver­hü­ten oder die fest­ge­stell­ten Krank­heits­be­schwer­den zu lin­dern9.

Auf die­ser Grund­la­ge eröff­net sich dem Ver­trags­arzt bei der Ver­ord­nung von Heil­mit­teln nicht nur eine rein tat­säch­li­che Mög­lich­keit, auf frem­des Ver­mö­gen, näm­lich das der Kran­ken­kas­sen, ein­zu­wir­ken, auch begrün­det das hier­bei von ihm zu beach­ten­de Wirt­schaft­lich­keits­ge­bot nicht ledig­lich eine unter- oder nach­ge­ord­ne­te Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf das Ver­mö­gen der Kran­ken­kas­sen. Ihm obliegt dar­aus viel­mehr – jeden­falls in den hier zu ent­schei­den­den Fäl­len – eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht als Haupt­pflicht im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB.

Auch wenn zwi­schen dem Ver­trags­arzt und den Kran­ken­kas­sen kei­ne unmit­tel­ba­ren ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen bestehen, gehen die Befug­nis­se des Ver­trags­arz­tes, auf das Ver­mö­gen der Kran­ken­kas­sen ein­zu­wir­ken, über eine rein tat­säch­li­che Mög­lich­keit hier­zu weit hin­aus10.

Denn der Ver­trags­arzt erklärt – wie aus­ge­führt – mit der Heil­mit­tel­ver­ord­nung in eige­ner Ver­ant­wor­tung, dass alle Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen für das Heil­mit­tel erfüllt sind: Das ver­ord­ne­te Heil­mit­tel geeig­net, aus­rei­chend, not­wen­dig und wirt­schaft­lich, um die fest­ge­stell­te Krank­heit zu hei­len, ihre Ver­schlim­me­rung zu ver­hü­ten oder die fest­ge­stell­ten Krank­heits­be­schwer­den zu lin­dern11. Die ver­trags­ärzt­li­che Ver­ord­nung eines Heil- oder Arz­nei­mit­tels doku­men­tiert, dass es als Sach­leis­tung der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung auf Kos­ten der Kran­ken­kas­se an den Ver­si­cher­ten abge­ge­ben bzw. erbracht wird12. Sei­ne Rechts­macht zur Kon­kre­ti­sie­rung des ent­spre­chen­den Anspruchs des gesetz­lich Ver­si­cher­ten gegen die Kran­ken­kas­se umfasst dabei zwar ins­be­son­de­re das ver­bind­li­che Fest­stel­len der medi­zi­ni­schen Vor­aus­set­zun­gen des Ein­tritts des Ver­si­che­rungs­fal­les mit Wir­kung für den Ver­si­cher­ten und die Kran­ken­kas­se13. Da die Ver­ord­nung aber auch die an die Kran­ken­kas­se gerich­te­te Fest­stel­lung umfasst, das Heil­mit­tel sei not­wen­dig sowie wirt­schaft­lich und wer­de zur Erfül­lung der Sach­leis­tungs­pflicht der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung auf Kos­ten der Kran­ken­kas­se erbracht, hat er die­ser gegen­über eine Stel­lung inne, die durch eine beson­de­re Ver­ant­wor­tung für deren Ver­mö­gen gekenn­zeich­net ist. Dies wird auch dadurch belegt, dass sich das dem Ver­trags­arzt bei der Heil­mit­tel­ver­ord­nung oblie­gen­de Wirt­schaft­lich­keits­ge­bot vor­ran­gig als Ver­pflich­tung gegen­über der letzt­lich die Zah­lung bewir­ken­den Kran­ken­kas­se ver­ste­hen lässt14. Der Ver­trags­arzt hat mit­hin eine her­vor­ge­ho­be­ne Pflich­ten­stel­lung mit einem selbst­ver­ant­wort­li­chen Ent­schei­dungs­be­reich gegen­über der Kran­ken­kas­se inne; die wirt­schaft­li­che Bedeu­tung, die der Ver­ord­nung unter ande­rem von Heil­mit­teln zukommt, begrün­det daher eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht des Ver­trags­arz­tes gegen­über den gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen15.

Bei die­ser Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht han­delt es sich auch um eine Haupt­pflicht in obi­gem Sin­ne.

Soweit in der Recht­spre­chung gefor­dert wird, es müs­se sich bei der Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht um die bzw. eine Haupt­pflicht han­deln, soll damit nicht zum Aus­druck gebracht wer­den, dass es sich bei der Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht um „die” (wich­tigs­te oder ein­zi­ge) Haupt­pflicht des Betref­fen­den han­deln muss. Nicht anders als etwa bei dem Finanz­mi­nis­ter eines Bun­des­lan­des16, einem Ober­bür­ger­meis­ter17 oder dem Vor­sit­zen­den des Lan­des­ver­ban­des einer Par­tei18 soll damit viel­mehr ledig­lich deren über eine unter- oder nach­ge­ord­ne­te Pflicht hin­aus­ge­hen­de Bedeu­tung betont wer­den, die die­se – wie oben dar­ge­legt – zu einer der Haupt­pflich­ten, also einer zumin­dest mit­be­stim­men­den Ver­pflich­tung, erhebt19.

Um eine sol­che Haupt­pflicht geht es hier.

Dabei ergibt sich die Bedeu­tung des Wirt­schaft­lich­keits­ge­bots schon dar­aus, dass es – wie oben dar­ge­legt – für alle Leis­tungs­er­brin­ger im Gesund­heits­we­sen gilt. Es begrenzt die Leis­tungs­pflicht der Kran­ken­kas­sen und das Leis­tungs­recht der Leis­tungs­er­brin­ger20 und ist Grund­la­ge für das not­wen­di­ger­wei­se auch auf Ver­trau­en gestütz­te Abrech­nungs­sys­tem21. Der – neben ande­ren – das Wirt­schaft­lich­keits­ge­bot nor­mie­ren­de § 12 SGB V wird des­halb zu Recht als „Zen­tral­vor­schrift des Rechts der GKV” bezeich­net22.

Dem Wirt­schaft­lich­keits­ge­bot ist mit­hin „ein hoher Stel­len­wert” zuzu­mes­sen20. Es soll – nicht anders als in Fäl­len der sog. Haus­halts­un­treue23 – die best­mög­li­che Nut­zung der vor­han­de­nen Res­sour­cen sicher­stel­len24. Bei sei­ner Wah­rung geht es um den Schutz wich­ti­ger Gemein­schafts­gü­ter, näm­lich die Siche­rung der finan­zi­el­len Sta­bi­li­tät und damit der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung25. Dem kommt schon des­halb beson­de­re Bedeu­tung zu, weil der in einem Sys­tem der Sozi­al­ver­si­che­rung Pflicht­ver­si­cher­te typi­scher­wei­se kei­nen unmit­tel­ba­ren Ein­fluss auf die Höhe sei­nes Bei­trags und auf Art und Aus­maß der ihm im Ver­si­che­rungs­ver­hält­nis geschul­de­ten Leis­tun­gen hat. In einer sol­chen Kon­stel­la­ti­on der ein­sei­ti­gen Gestal­tung der Rech­te und Pflich­ten der am Ver­si­che­rungs­ver­hält­nis Betei­lig­ten bedarf es des Schut­zes der bei­trags­pflich­ti­gen Ver­si­cher­ten vor einer Unver­hält­nis­mä­ßig­keit von Bei­trag und Leis­tung26, was auch dadurch gewähr­leis­tet wird, dass die gesetz­li­che Kran­ken­ver­si­che­rung den Ver­si­cher­ten Leis­tun­gen nur unter Beach­tung des Wirt­schaft­lich­keits­ge­bots zur Ver­fü­gung stellt27.

Der Bedeu­tung des Ver­trags­arz­tes hier­bei Rech­nung tra­gend bezeich­net das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt den Ver­trags­arzt als „Sach­wal­ter der Kas­sen­fi­nan­zen ins­ge­samt„28.

Dass es sich bei – wie vor­lie­gend – gro­ber Miss­ach­tung des Wirt­schaft­lich­keits­ge­bots um eine gra­vie­ren­de Pflicht­ver­let­zung des Arz­tes han­delt, belegt auch die Bedeu­tung, die das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt der Abrech­nung tat­säch­lich nicht erbrach­ter Leis­tun­gen durch einen Arzt (Abrech­nungs­be­trug) bei­misst. Nach des­sen Recht­spre­chung ist näm­lich die Fra­ge, ob ein Abrech­nungs­be­trug Anlass für den Wider­ruf der Appro­ba­ti­on sein kann, ohne Wei­te­res zu beja­hen, da die kor­rek­te Abrech­nung der ärzt­li­chen Leis­tun­gen gegen­über den gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen selbst­ver­ständ­lich zu den Berufs­pflich­ten gehört. Dies gilt ins­be­son­de­re, wenn die Leis­tun­gen von sol­chen Pati­en­ten und Kun­den in Anspruch genom­men wer­den, die gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen ange­hö­ren und des­halb nicht direkt mit Ärz­ten und Apo­the­kern abrech­nen, son­dern ver­mit­telt über ihre Kas­sen­bei­trä­ge und die Abrech­nun­gen der Kas­sen29.

Der Ein­ord­nung der Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht als Haupt­pflicht steht nicht ent­ge­gen, dass die Grund­pflicht eines Arz­tes auf die Wah­rung der Inter­es­sen des Pati­en­ten gerich­tet ist30 und die Pflicht zur Wirt­schaft­lich­keit den Ver­trags­arzt „nicht unmit­tel­bar im Ver­hält­nis zu den gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen” tref­fen soll31. Denn die jeden behan­deln­den Arzt tref­fen­de Grund­pflicht zur Wah­rung der Inter­es­sen des Pati­en­ten schließt es nicht aus, ihnen – oder wie hier: einem Teil von ihnen – wei­te­re Haupt­pflich­ten auf­zu­er­le­gen und Ver­trags­ärz­te zur Wah­rung der Ver­mö­gens­in­ter­es­sen der Kran­ken­kas­sen im Rah­men des Wirt­schaft­lich­keits­ge­bots zu ver­pflich­ten. Ihr Recht, einen frei­en Beruf aus­zu­üben, wird hier­durch nicht in unver­hält­nis­mä­ßi­ger Wei­se ein­ge­schränkt32. Soweit der Gro­ße Senat für Straf­sa­chen des Bun­des­ge­richts­hofs aus­führt, dass die Pflicht zur Wirt­schaft­lich­keit den Ver­trags­arzt „nicht unmit­tel­bar im Ver­hält­nis zu den gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen” trä­fe, stün­de dies der Annah­me einer Haupt­pflicht zur Ver­mö­gens­be­treu­ung eben­falls nicht ent­ge­gen. Denn eine Norm- oder Oblie­gen­heits­ver­let­zung kann selbst dann pflicht­wid­rig im Sinn von § 266 StGB sein, wenn eine unmit­tel­ba­re ver­trag­li­che Bezie­hung nicht besteht, die ver­letz­te Rechts­norm oder Oblie­gen­heit aber wenigs­tens auch, und sei es mit­tel­bar, ver­mö­gens­schüt­zen­den Cha­rak­ter hat33.

Eben­so wenig steht der Bewer­tung der sich aus dem Wirt­schaft­lich­keits­ge­bot erge­ben­den Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht eines Ver­trags­arz­tes als Haupt­pflicht ent­ge­gen, dass auch der Heil­mit­teler­brin­ger den Inhalt der ärzt­li­chen Ver­ord­nung prü­fen muss34. Denn dies ändert nichts dar­an, dass zunächst der Ver­trags­arzt über die Ver­ord­nung und auch deren Wirt­schaft­lich­keit ent­schei­den muss und ihm auch die Ent­schei­dung über eine Ände­rung oder Ergän­zung des The­ra­pie­plans, eine neue Ver­ord­nung oder die Been­di­gung der Behand­lung obliegt35.

Schließ­lich steht der Annah­me einer Haupt­pflicht des Ver­trags­arz­tes in obi­gem Sinn auch nicht das Prü­fungs­recht der kas­sen­ärzt­li­chen Ver­ei­ni­gung und der Kran­ken­kas­sen ent­ge­gen36.

Zwar über­wa­chen die Kran­ken­kas­sen und kas­sen­ärzt­li­chen Ver­ei­ni­gun­gen die Wirt­schaft­lich­keit der Ver­ord­nung von Heil- oder Arz­nei­mit­teln (§ 106 Abs. 1 und Abs. 4 SGB V)37. Jedoch kön­nen die gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen nicht in eige­ner Ver­ant­wor­tung dar­über ent­schei­den, ob die Ein­re­de der Unwirt­schaft­lich­keit, der Nicht­er­for­der­lich­keit oder der Unzweck­mä­ßig­keit einer ver­trags­ärzt­li­chen Ver­ord­nung berech­tigt ist; sie sind inso­weit viel­mehr auf die in § 106a Abs. 3, 4 SGB V gere­gel­ten Befug­nis­se beschränkt38. Jeden­falls vor die­sem Hin­ter­grund steht das Prü­fungs­recht der Kran­ken­kas­sen und der kas­sen­ärzt­li­chen Ver­ei­ni­gung der Annah­me einer – zeit­lich frü­her rele­van­ten – Haupt­pflicht der Ver­trags­ärz­te zur Ver­mö­gens­be­treu­ung bei der Ver­ord­nung von Heil­mit­teln nicht ent­ge­gen.

Eines Ein­ge­hens auf die – frü­her auch vom Bun­des­ge­richts­hof ver­tre­te­ne – Ansicht, nach der dem Ver­trags­arzt eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht bereits des­halb obliegt, weil er als Ver­tre­ter der Kran­ken­kas­se han­delt, bedarf es vor die­sem Hin­ter­grund nicht39. Daher bedür­fen auch die dies­be­züg­li­chen Aus­füh­run­gen in den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs vom 29.03.201240 und des Bun­des­so­zi­al­ge­richts vom 17.12.200941 kei­ner wei­te­ren Erör­te­rung. An der Straf­bar­keit des Ver­hal­tens des Ver­trags­arz­tes nach § 266 Abs. 1 StGB wür­de sich bei Nicht­an­wen­dung der Ver­tre­ter­recht­spre­chung – abge­se­hen davon, dass der Treu­bruchs- anstel­le des Miss­brauchs­tat­be­stands ein­schlä­gig wäre – nichts ändern42.

Dass ein Ver­trags­arzt – und damit auch der Ver­trags­arzt – die für eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht erfor­der­li­che Eigen­stän­dig­keit bei der Ver­ord­nung von Heil­mit­teln hat, steht für den Bun­des­ge­richts­hof außer Fra­ge43.

Der Ver­trags­arzt hat die ihm auf­grund des Wirt­schaft­lich­keits­ge­bots oblie­gen­de Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht durch die beschrie­be­nen Ver­ord­nun­gen auch ver­letzt.

Pflicht­wid­rig im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB sind nur Ver­stö­ße gegen ver­mö­gens­schüt­zen­de Nor­men oder Oblie­gen­hei­ten44. Hier­zu gehört auch das Wirt­schaft­lich­keits­ge­bot45, denn die­ses zielt auf den best­mög­li­chen Ein­satz der finan­zi­el­len Res­sour­cen der Kran­ken­kas­sen und erfasst daher jeden­falls auch die Ver­ord­nung medi­zi­nisch nicht indi­zier­ter Heil­mit­tel, die – wie hier – abge­rech­net, aber nicht erbracht wer­den sol­len46.

Die Pflicht­ver­let­zung des Ver­trags­arz­tes stellt sich auch als gra­vie­rend dar47. Denn die Heil­mit­tel­ver­ord­nun­gen erfolg­ten nicht nur ohne medi­zi­ni­sche Indi­ka­ti­on, son­dern auch in der Kennt­nis, dass die ver­ord­ne­ten Leis­tun­gen nicht erbracht, aber gegen­über den Kran­ken­kas­sen in betrü­ge­ri­scher Wei­se abge­rech­net wer­den sol­len48.

Die Ver­let­zung der Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht durch den Ver­trags­arzt hat auch zu Ver­mö­gens­nach­tei­len auf Sei­ten der betrof­fe­nen Kran­ken­kas­sen geführt.

Der Ver­mö­gens­nach­teil als Tat­er­folg der Untreue ist durch einen Ver­gleich des gesam­ten Ver­mö­gens vor und nach der bean­stan­de­ten Ver­fü­gung unter wirt­schaft­li­chen Gesichts­punk­ten zu prü­fen49. Dabei kann ein Nach­teil im Sinn von § 266 Abs. 1 StGB als sog. Gefähr­dungs­scha­den auch dar­in lie­gen, dass das Ver­mö­gen des Opfers auf­grund der bereits durch die Tat­hand­lung begrün­de­ten Gefahr des spä­te­ren end­gül­ti­gen Ver­mö­gens­ab­flus­ses in einem Maße kon­kret beein­träch­tigt wird, das bereits zu die­sem Zeit­punkt eine fak­ti­sche Ver­mö­gens­min­de­rung begrün­det. Jedoch darf dann die Ver­lust­wahr­schein­lich­keit nicht so dif­fus sein oder sich in so nied­ri­gen Berei­chen bewe­gen, dass der Ein­tritt eines rea­len Scha­dens letzt­lich nicht beleg­bar bleibt. Vor­aus­set­zung ist viel­mehr, dass unter Berück­sich­ti­gung der beson­de­ren Umstän­de des Ein­zel­falls der Ein­tritt eines Scha­dens so nahe­lie­gend erscheint, dass der Ver­mö­gens­wert auf­grund der Ver­lust­ge­fahr bereits gemin­dert ist50, etwa weil im Tat­zeit­punkt schon auf­grund der Rah­men­um­stän­de die siche­re Erwar­tung besteht, dass der Scha­dens­fall auch tat­säch­lich ein­tre­ten wird51.

Das ist hier der Fall.

Bereits mit Aus­stel­len der Heil­mit­tel­ver­ord­nung begrün­det der Ver­trags­arzt – wie aus­ge­führt – eine „Ver­pflich­tung” für das Ver­mö­gen der Kran­ken­kas­se52, da er befugt ist, durch eine sol­che Ver­ord­nung den Anspruch des Pati­en­ten gegen sei­ne Kran­ken­kas­se auf die Gewäh­rung von Sach­mit­teln zu kon­kre­ti­sie­ren53.

Nach Begrün­dung die­ser „Ver­pflich­tung” durch die Heil­mit­tel­ver­ord­nung des Ver­trags­arz­tes waren bei gewöhn­li­chem Gang der Din­ge nach dem vom Land­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­plan des Ver­trags­arz­tes und der Ehe­leu­te T. die Inan­spruch­nah­me der Kran­ken­kas­sen nahe­zu sicher zu erwar­ten und deren Zah­lun­gen ins­be­son­de­re auf­grund der schon zuvor mit der Über­las­sung der Kran­ken­ver­si­che­rungs­kar­te gezeig­ten Mit­wir­kungs­be­reit­schaft der „Pati­en­ten” nicht von unge­wis­sen oder unbe­herrsch­ba­ren Gesche­hens­ab­läu­fen abhän­gig54. Die Heil­mit­tel­ver­ord­nun­gen waren mit­hin nach dem Tat­plan trotz der Not­wen­dig­keit des Tätig­wer­dens des Heil­mit­teler­brin­gers und der Kon­troll­mög­lich­kei­ten der Kran­ken­kas­sen und der kas­sen­ärzt­li­chen Ver­ei­ni­gung gleich­sam sich selbst voll­zie­hend55.

Auch soweit in der Recht­spre­chung gefor­dert wird, dass über die – hier unzwei­fel­haft gege­be­ne – rei­ne Kau­sa­li­tät hin­aus der Ver­mö­gens­nach­teil unmit­tel­bar auf der Ver­let­zung der ver­mö­gens­be­zo­ge­nen Treue­pflicht beru­hen muss56, fehlt es hier­an nicht.

Denn ein über den Zurech­nungs­zu­sam­men­hang hin­aus­ge­hen­des Unmit­tel­bar­keits­er­for­der­nis zwi­schen Pflicht­wid­rig­keit und Nach­teil57 ist auch dann gege­ben, wenn im Tat­zeit­punkt auf­grund der Rah­men­um­stän­de sicher zu erwar­ten ist, dass der Scha­dens­fall auch tat­säch­lich ein­tre­ten wird58. Dies ist – wie oben aus­ge­führt – der Fall.

Den Vor­satz des Ver­trags­arz­tes hin­sicht­lich die­ser Tat­be­stands­merk­ma­le hat das Land­ge­richt auf der Grund­la­ge der von ihm getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen sowie sei­nes umfas­sen­den Geständ­nis­ses rechts­feh­ler­frei bejaht.

Es begeg­net auch kei­nen recht­li­chen Beden­ken, dass das Land­ge­richt jede ein­zel­ne Ver­ord­nung als eine Tat bewer­tet hat59.

Dage­gen han­delt es sich hin­sicht­lich Bei­hil­fe zum Betrug der durch die Ver­ord­nun­gen begüns­tig­ten Phy­sio­the­ra­peu­ten- um mit­be­straf­te Nach­ta­ten60. Eine sol­che liegt auch dann vor, wenn – wie hier – nach dem Ein­tritt des Ver­mö­gens­nach­teils, im Fall der einem Scha­den gleich­kom­men­den Gefähr­dungs­la­ge schon mit die­ser, und damit nach Voll­endung der Untreue durch die spä­te­re Ent­wick­lung der Scha­den ledig­lich ver­tieft wird61.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 16. August 2016 – – 4 StR 163/​16

  1. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 03.05.2012 – 2 StR 446/​11, NStZ 2013, 40 f. 4; vom 05.03.2013 – 3 StR 438/​12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht 52 9; vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, NJW 2016, 2585, 2590 f. 52; Urtei­le vom 11.12 2014 – 3 StR 265/​14, BGHSt 60, 94, 104 f. 26; vom 28.07.2011 – 4 StR 156/​11, NStZ-RR 2011, 374, 375 9
  2. BGH, Beschlüs­se vom 05.03.2013 – 3 StR 438/​12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht 52 9; Urteil vom 11.12 2014 – 3 StR 265/​14, BGHSt 60, 94, 104 f. 26; Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, NJW 2016, 2585, 2590 f. 52; wei­te­re Nach­wei­se bei SSW-StG­B/­Sa­li­ger, 2. Aufl., § 266 Rn. 10
  3. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 03.05.2012 – 2 StR 446/​11, NStZ 2013, 40 f. 4; vom 05.03.2013 – 3 StR 438/​12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht 52 9; vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, NJW 2016, 2585, 2590 f. 52; Urtei­le vom 11.12 2014 – 3 StR 265/​14, BGHSt 60, 94, 104 f. 26; vom 28.07.2011 – 4 StR 156/​11, NStZ-RR 2011, 374, 375 9; wei­te­re Nach­wei­se bei SSW-StG­B/­Sa­li­ger aaO
  4. BSG, Urtei­le vom 13.09.2011 – B 1 KR 23/​10 R, BSGE 109, 116, 117 11; vom 17.12 2009 – B 3 KR 13/​08 R, BSGE 105, 157, 162
  5. zum Gan­zen: BSG, Urteil vom 16.12 1993 – 4 RK 5/​92, BSGE 73, 271, 279 36
  6. vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.12 2005 – 1 BvR 347/​98, BVerfGE 115, 25, 28 11; BSG, Urteil vom 13.09.2011 – B 1 KR 23/​10 R, BSGE 109, 116, 119 15
  7. vgl. BSG, Urteil vom 13.09.2011 – B 1 KR 23/​10 R, BSGE 109, 116, 119 15 mwN; vgl. dazu auch Bül­te, NZWiSt 2013, 346, 350
  8. BGH,Beschluss vom 29.03.2012 – GSSt 2/​11, BGHSt 57, 202, 209 21
  9. zum Gan­zen: BSG, Urteil vom 13.09.2011 – B 1 KR 23/​10 R, BSGE 109, 116, 118 13
  10. vgl. auch Bül­te, NZWiSt 2013, 346, 347, 349
  11. BSG, Urteil vom 13.09.2011 – B 1 KR 23/​10 R, BSGE 109, 116, 118 13
  12. vgl. BSG, Urteil vom 28.09.2010 – B 1 KR 3/​10 R, BSGE 106, 303, 305 13
  13. BGH, Beschluss vom 29.03.2012 – GSSt 2/​11, BGHSt 57, 202, 215 37
  14. vgl. auch Lei­men­stoll, Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht des Ver­trags­arz­tes?, 2012, Rn. 375
  15. eben­so Schnei­der, HRRS 2010, 241, 245 f.; a.A. etwa Ulsen­hei­mer, MedR 2005, 622, 626 f.; Geis, GesR 2006, 345, 352; Lei­men­stoll, wis­tra 2013, 121, 127, 128; ders., Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht des Ver­trags­arz­tes?, 2012, Rn. 362 mwN, 382
  16. BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314 ff.
  17. BGH, Urteil vom 24.05.2016 – 4 StR 440/​15, wis­tra 2016, 311 ff.
  18. BGH, Urteil vom 11.12 2014 – 3 StR 265/​14, BGHSt 60, 94 ff.
  19. BGH, Beschlüs­se vom 05.03.2013 – 3 StR 438/​12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht 52 9; Urteil vom 11.12 2014 – 3 StR 265/​14, BGHSt 60, 94, 104 26; Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 320 52; vgl. auch Bül­te, NZWiSt 2013, 346, 349 f.
  20. BGH, Beschluss vom 29.03.2012 – GSSt 2/​11, BGHSt 57, 202, 216 mwN 42
  21. vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2015 – 2 StR 109/​14, NStZ 2015, 341, 342 22, für das Abrech­nungs­sys­tem der Apo­the­ker; fer­ner Lei­men­stoll, Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht des Ver­trags­arz­tes?, 2012, Rn. 320
  22. so Noftz in Hauck/​Noftz, SGB, Stand 01/​00, § 12 SGB V Rn. 6 mwN
  23. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 324 82; ähn­lich: BGH, Urteil vom 24.05.2016 – 4 StR 440/​15, wis­tra 2016, 311 ff.
  24. vgl. auch Noftz, aaO, § 12 SGB V Rn. 11
  25. BVerfG, Beschluss vom 28.08.2007 – 1 BvR 1098/​07
  26. vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.12 2005 – 1 BvR 347/​98, BVerfGE 115, 25, 42 51
  27. BVerfG aaO 57
  28. BVerfG, Beschluss vom 20.03.2001 – 1 BvR 491/​96, BVerfGE 103, 172, 191 60
  29. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2002 – 3 C 37/​01, NJW 2003, 913 zum Wider­ruf der Appro­ba­ti­on eines Apo­the­kers
  30. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 29.03.2012 – GSSt 2/​11, BGHSt 57, 202, 208 ff.20, 33, 43; fer­ner Ulsen­hei­mer, MedR 2005, 622, 626; Corts, MPR 2013, 122, 124; Lei­men­stoll, Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht des Ver­trags­arz­tes?, 2012, Rn. 380
  31. so BGH, Beschluss vom 29.03.2012 – GSSt 2/​11, BGHSt 57, 202, 217 44
  32. Noftz, aaO, § 12 SGB V Rn. 13 mwN; vgl. aber auch Geis, wis­tra 2005, 369, 370; Lei­men­stoll, wis­tra 2013, 121, 123 f., 126; ders., Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht des Ver­trags­arz­tes?, 2012, Rn. 211, 379
  33. vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2011 – 4 StR 156/​11, NStZ-RR 2011, 374, 376 18 mwN
  34. vgl. BSG, Urteil vom 13.09.2011 – B 1 KR 23/​10 R, BSGE 109, 116, 119 15
  35. BSG, Urteil vom 13.09.2011 – B 1 KR 23/​10 R, BSGE 109, 116, 12120; vgl. auch Bül­te, NZWiSt 2013, 346, 349; Mant­hey, GesR 2010, 601, 603 f.; Geis, GesR 2006, 345, 352
  36. eben­so Bül­te, NZWiSt 2013, 346, 349; vgl. fer­ner Mant­hey, GesR 2010, 601, 603 f.; Geis, GesR 2006, 345, 352; Dann/​Scholz, NJW 2016, 2077, 2080; Lei­men­stoll, wis­tra 2013, 121, 124, 125
  37. vgl. auch BSG, Urteil vom 17.12 2009 – B 3 KR 13/​08 R, BSGE 105, 157 23 ff.; vgl. fer­ner BGH, Beschluss vom 25.11.2003 – 4 StR 239/​03, BGHSt 49, 17, 23, jeweils mwN
  38. vgl. BGH, Beschluss vom 29.03.2012 – GSSt 2/​11, BGHSt 57, 202, 217 44
  39. vgl. zu die­ser Recht­spre­chung etwa BGH, Beschlüs­se vom 25.11.2003 – 4 StR 239/​03, BGHSt 49, 17, 24; vom 27.04.2004 – 1 StR 165/​03, NStZ 2004, 568, 56920; OLG Hamm, Urteil vom 22.12 2004 – 3 Ss 431/​04, NStZ-RR 2006, 13 ff.; aus­führ­lich dazu Lei­men­stoll, Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht des Ver­trags­arz­tes?, 2012, Rn. 147 ff.
  40. BGH, Beschluss vom 29.03.2012 – GSSt 2/​11, BGHSt 57, 202, 214 36
  41. BSG, Urteil vom 17.12.2009 – B 3 KR 13/​08 R, BSGE 105, 157, 161 15; vgl. fer­ner BSG, Urtei­le vom 13.09.2011 – B 1 KR 23/​10 R, BSGE 109, 116, 117 11; vom 28.09.2010 – B 1 KR 3/​10 R, BSGE 106, 303
  42. BGH, Urteil vom 22.08.2006 – 1 StR 547/​05, NStZ 2007, 213, 216 41
  43. vgl. dazu auch Bül­te, NZWiSt 2013, 346, 351; Lei­men­stoll, wis­tra 2013, 121, 127; ders., Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht des Ver­trags­arz­tes?, 2012, Rn. 359
  44. vgl. etwa BGH, Beschlüs­se vom 13.04.2011 – 1 StR 94/​10, BGHSt 56, 203, 211 25; vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 324 86
  45. vgl. zu die­sem „Ober­be­griff” und den „Ein­zel­be­grif­fen” des § 12 SGB V auch Noftz, aaO, § 12 SGB V Rn. 7, 9, 17
  46. zu ein­deu­ti­gen Fäl­len miss­bräuch­li­cher Ver­schrei­bung von Medi­ka­men­ten auch Tasch­ke, StV 2005, 406, 408
  47. vgl. zu die­sem Erfor­der­nis BGH, Beschlüs­se vom 13.04.2011 – 1 StR 94/​10, BGHSt 56, 203, 213 30; vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 321 60
  48. zur Ver­ord­nung nicht not­wen­di­ger und daher unwirt­schaft­li­cher Leis­tun­gen auch BGH, Beschluss vom 25.11.2003 – 4 StR 239/​03, BGHSt 49, 17, 24; zum Abrech­nungs­be­trug fer­ner BGH, Urtei­le vom 10.12 2014 – 5 StR 405/​13, wis­tra 2015, 226, 227 11; und 5 StR 136/​14 28
  49. st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 07.09.2010 – 2 StR 600/​10, NStZ 2012, 151 f. 8; Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 321 62
  50. BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 321 62 mwN
  51. vgl. BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 325 90; fer­ner OLG Stutt­gart, Urteil vom 18.12 2012 – 1 Ss 559/​12, NStZ-RR 2013, 174, 175; Corsten/​Raddatz, MedR 2013, 538, 539 f.
  52. dazu auch Bül­te, NZWiSt 2013, 346, 348
  53. vgl. obi­ge Nach­wei­se sowie OLG Stutt­gart, Urteil vom 18.12 2012 – 1 Ss 559/​12, NStZ-RR 2013, 174, 175 für den Fall einer Täu­schung des Arz­tes durch den Pati­en­ten
  54. vgl. auch OLG Stutt­gart, Urteil vom 18.12 2012 – 1 Ss 559/​12, NStZ-RR 2013, 174, 175; OLG Hamm, Urteil vom 22.12 2004 – 3 Ss 431/​04; fer­ner BGH, Beschluss vom 13.04.2011 – 1 StR 94/​10, BGHSt 56, 203, 220 57
  55. vgl. auch BGH, Beschluss vom 13.04.2011 – 1 StR 94/​10, BGHSt 56, 203, 220 57; Urteil vom 11.12 2014 – 3 StR 265/​14, BGHSt 60, 94, 115 49; zu den Kon­troll­mög­lich­kei­ten auch Dann/​Scholz, NJW 2016, 2077, 2080; Lei­men­stoll, wis­tra 2013, 121, 124, 125
  56. vgl. etwa BGH, Urteil vom 07.09.2010 – 2 StR 600/​10, NStZ 2012, 151 f. 8; fer­ner Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 325 90; hier­ge­gen etwa BGH, Beschluss vom 13.04.2011 – 1 StR 94/​10, BGHSt 56, 203, 220 59, jeweils mwN
  57. vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 28.07.2011 – 4 StR 156/​11, NStZ-RR 2011, 374, 376 21
  58. vgl. BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 325 90; für Schä­den, die sich gleich­sam von selbst voll­stre­cken auch SSW-StG­B/­Sa­li­ger, 2. Aufl., § 266 Rn. 75a
  59. vgl. auch BGH, Beschluss vom 27.04.2004 – 1 StR 165/​03, NStZ 2004, 568, 570 24
  60. BGH, Beschluss vom 27.04.2004 – 1 StR 165/​03, NStZ 2004, 568, 570 23; OLG Hamm, Urteil vom 22.12 2004 – 3 Ss 431/​04, NStZ-RR 2006, 13, 14 36
  61. vgl. BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 325 92; fer­ner BGH, Beschluss vom 27.04.2004 – 1 StR 165/​03, NStZ 2004, 568, 570 23