Ver­tei­di­ger­ge­büh­ren – Mit­wir­kung durch Schwei­gen

Für die Mit­wir­kung an der Erle­di­gung des Ver­fah­rens kann es genü­gen, wenn der Ver­tei­di­ger sei­nem Man­dan­ten rät, zu dem erho­be­nen Vor­wurf zu schwei­gen, und dies der Ver­wal­tungs­be­hör­de mit­teilt. Dies gilt nicht, wenn unab­hän­gig von der Ein­las­sung des Betrof­fe­nen offen­kun­dig ist, dass die­ser die ihm vor­ge­wor­fe­ne Ord­nungs­wid­rig­keit nicht began­gen haben kann.

Ver­tei­di­ger­ge­büh­ren – Mit­wir­kung durch Schwei­gen

Eine Erle­di­gungs­ge­bühr nach Nr. 5115 VV RVG ent­steht nach Abs. 1 Nr. 1 der zuge­hö­ri­gen Anmer­kung, wenn das Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­ver­fah­ren vor der Ver­wal­tungs­be­hör­de durch die anwalt­li­che Mit­wir­kung end­gül­tig ein­ge­stellt wird. Nach Absatz 2 der Anmer­kung ent­steht sie nicht, wenn eine auf För­de­rung des Ver­fah­rens gerich­te­te Tätig­keit nicht ersicht­lich ist. Die für den Anfall der Erle­di­gungs­ge­bühr erfor­der­li­che Mit­wir­kung des Anwalts an der Ein­stel­lung des Ver­fah­rens muss in einem wei­ten Sinn ver­stan­den wer­den.

Nr. 5115 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG über­nimmt, wie die für das Straf­ver­fah­ren gleich­lau­ten­de Bestim­mung der Nr. 4141 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG, den Grund­ge­dan­ken der Rege­lung des § 84 Abs. 2 BRAGO. Die­se war geschaf­fen wor­den, um Tätig­kei­ten des Ver­tei­di­gers zu hono­rie­ren, die zu einer Ver­mei­dung der Haupt­ver­hand­lung und damit beim Ver­tei­di­ger zum Ver­lust der Haupt­ver­hand­lungs­ge­bühr führ­ten. Sie galt gemäß § 105 Abs. 2 Satz 3 BRAGO auch für das Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­ver­fah­ren. Die Neu­re­ge­lung in Nr. 5115 und Nr. 4141 VV RVG hat die­sen Ansatz auf­ge­grif­fen, indem dem Rechts­an­walt in den dort genann­ten Fäl­len eine zusätz­li­che Gebühr in Höhe der jewei­li­gen Ver­fah­rens-gebühr zuge­bil­ligt wird. Die Zusatz­ge­bühr der Nr. 5115 VV RVG soll, wie die Vor­gän­ger­re­ge­lung, den Anreiz, Ver­fah­ren ohne Haupt­ver­hand­lung zu erle­di­gen, erhö­hen und damit zu weni­ger Haupt­ver­hand­lun­gen füh­ren1.

Mit­wir­kung im Sin­ne der Nr. 5115 VV RVG bedeu­tet, wie Absatz 2 der Anmer­kung zeigt, dass der Ver­tei­di­ger durch sei­ne Tätig­keit die end­gül­ti­ge Ein­stel­lung des Ver­fah­rens zumin­dest geför­dert haben muss. Es genügt hier­für jede Tätig­keit, die zur För­de­rung der Ver­fah­rens­er­le­di­gung geeig­net ist. Eine beson­de­re, nicht nur unwe­sent­li­che und gera­de auf die außer­ge­richt­li­che Erle­di­gung gerich­te­te Tätig­keit ist nicht erfor­der­lich2.

Nach die­sen Maß­stä­ben kann die nach Nr. 5115 VV RVG erfor­der­li­che Mit­wir­kung gege­ben sein, wenn der Ver­tei­di­ger sei­nem Man­dan­ten im Buß­geld­ver­fah­ren rät, zu dem erho­be­nen Vor­wurf zu schwei­gen, und er die ent­spre­chen­de Ent­schlie­ßung sei­nes Man­dan­ten der Ver­wal­tungs­be­hör­de mit­teilt (so genann­tes geziel­tes Schwei­gen3. Die Behör­de weiß nach einer sol­chen Mit­tei­lung, dass sie einen Buß­geld­be­scheid nicht auf die Ein­las­sung des Betrof­fe­nen stüt­zen kann, son­dern sich dar­über klar wer­den muss, ob die übri­gen Beweis­mit­tel für eine Ahn­dung aus­rei­chen. Kommt sie zu dem Ergeb­nis, dass die übri­gen Beweis­mit­tel nicht aus­rei­chen und stellt sie des­halb das Ver­fah­ren ein, hat die Tätig­keit des Ver­tei­di­gers die­se Art der Ver­fah­rens­er­le­di­gung objek­tiv geför­dert. Eine För­de­rung der Sach­auf­klä­rung setzt die Rege­lung in Nr. 5115 VV RVG nach ihrem Wort­laut nicht vor­aus. Auch der Zweck der Rege­lung, dem Anwalt einen Aus­gleich für die Haupt­ver­hand­lungs­ge­bühr zu ver­schaf­fen, wenn er durch sei­ne Tätig­keit dazu bei­trägt, dass eine Ver­hand­lung ent­behr­lich wird, erfor­dert kei­ne wei­ter gehen­de För­de­rung. Wirkt der Ver­tei­di­ger dar­auf hin, dass sein Man­dant schon im Anhö­rungs­ver­fah­ren und nicht erst in der Haupt­ver­hand­lung erklärt, er wer­de sich nicht zur Sache äußern, kann dies in ähn­li­cher Wei­se wie eine Ein­las­sung zur Sache bewir­ken, dass das Ver­fah­ren noch im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren ein­ge­stellt und damit eine Haupt­ver­hand­lung ver­mie­den wird. Es wäre des­halb nicht gerecht­fer­tigt, ihm nur bei einer Ein­las­sung zur Sache einen Aus­gleich für die Ter­mins­ge­bühr zuzu­bil­li­gen.

Die Tätig­keit des Rechts­an­walts im Zusam­men­hang mit einem geziel­ten Schwei­gen sei­nes Man­dan­ten lässt jedoch kei­ne Erle­di­gungs­ge­bühr ent­ste­hen, wenn die Ver­wal­tungs­be­hör­de das Ver­fah­ren unab­hän­gig von einer dies­be­züg­li­chen Erklä­rung ein­stellt, weil aus ande­ren Grün­den offen­kun­dig ist, dass der Man­dant des Anwalts die ihm vor­ge­wor­fe­ne Ord­nungs­wid­rig­keit nicht began­gen haben kann. Dann ist eine auf die För­de­rung des Ver­fah­rens gerich­te­te Tätig­keit des Ver­tei­di­gers nicht ersicht­lich (Abs. 2 der Anmer­kung zu Nr. 5115 VV RVG). Dies hat das Beru­fungs­ge­richt nicht aus­rei­chend beach­tet. Es hat in den Grün­den sei­ner Ent­schei­dung den Vor­trag der Beklag­ten ange­spro­chen, das Buß­geld­ver­fah­ren wäre auch ohne ein Tätig­wer­den des Anwalts ein­ge­stellt wor­den. Die Beklag­te hat­te inso­weit aus­ge­führt, die Klä­ge­rin habe als weib­li­che Per­son nicht die Fah­re­rin des PKW sein kön­nen, weil das Beweis­fo­to zwei­fels­frei einen männ­li­chen Fah­rer zei­ge. Hier­zu hat das Beru­fungs­ge­richt kei­ne Fest­stel­lung getrof­fen, weil es gemeint hat, allein die Tat­sa­che, dass die Klä­ge­rin als Betrof­fe­ne von der Ver­wal­tungs­be­hör­de ange­hört wur­de, bele­ge, dass die Behör­de einen Tat­ver­dacht als gege­ben ange­se­hen habe, wes­halb es nicht als völ­lig fern­lie­gend erschei­ne, dass das Ver­fah­ren auch hät­te wei­ter-betrie­ben wer­den kön­nen. Die­ses Vor­ge­hen rügt die Revi­si­on mit Recht. Zeig­te das Ori­gi­nal­fo­to zwei­fels­frei eine männ­li­che Per­son, durf­te ein Buß­geld­be­scheid gegen die Klä­ge­rin nicht erge­hen. Das Ver­fah­ren gegen die Klä­ge­rin war dann unge­ach­tet der ver­an­lass­ten Anhö­rung und ihres Ergeb­nis­ses man­gels hin­rei­chen­den Tat­ver­dachts ein­zu­stel­len (§ 170 Abs. 2 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG). Der von ihrem Ver­tei­di­ger ange­ra­te­ne und an die Behör­de mit­ge­teil­te Ent­schluss der Klä­ge­rin, sich nicht zur Sache zu äußern, konn­te die­se Ent­schei­dung von vor­ne­her­ein nicht beein­flus­sen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 20. Janu­ar 2011 – IX ZR 123/​10

  1. BGH, Urteil vom 18.09.2009 – IX ZR 174/​07, NJW 2009, 368 Rn. 10 m.w.N.
  2. BGH, Urteil vom 18.09.2008 – IX ZR 174/​07 aaO Rn. 11 f.
  3. AG Char­lot­ten­burg AGS 2007, 309, 310; Bur­hoff in Gerold/​Schmidt, RVG, 19. Aufl. Nr. 5115 VV RVG Rn. 6; N. Schnei­der in Anw­Komm-RVG, 5. Aufl. Nr. 5115 VV RVG Rn. 32; Bischof/​Uher, RVG, 3. Aufl. Nr. 5115 – 5116 VV RVG Rn. 30b; Mayer/​Kroiß, RVG, 4. Aufl. Nr. 5100 – 5200 VV RVG Rn. 18; Hart­mann, Kos­ten­ge­set­ze, 40. Aufl. Nr. 5115 VV RVG Rn. 1; Har­tung in Hartung/​Schons/​Enders, RVG, Nr. 5115 VV RVG Rn. 9; zu § 84 Abs. 2 BRAGO: AG Bre­men AGS 2003, 29; a.A. AG Han­no­ver Jur­Bü­ro 2006, 79; AG Hal­le AGS 2007, 85; AG Mein­erz­ha­gen AGS 2007, 454; AG Pots­dam, Urteil vom 16.04.2009 – 36 C 31/​09; zu § 84 Abs. 2 BRAGO: AG Dins­la­ken Jur­Bü­ro 1996, 308; AG Achern Jur­Bü­ro 2001, 304