Ver­wer­tungs­ver­bot für ver­deck­tes Ver­hör eines inhaf­tier­ten Beschul­dig­ten

Nach einer aktu­el­len Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs besteht ein Ver­wer­tungs­ver­bot für Aus­sa­gen, die im Rah­men eines ver­deck­ten Ver­hör eines inhaf­tier­ten Beschul­dig­ten durch einen als Besu­cher getarn­ten nicht offen ermit­teln­den Poli­zei­be­am­ten unter Zwangs­ein­wir­kung erzielt wur­den.

Ver­wer­tungs­ver­bot für ver­deck­tes Ver­hör eines inhaf­tier­ten Beschul­dig­ten

Die­ser Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs lag ein Urteil des Land­ge­richts Ber­lin 1 zugrun­de:

Der nach sei­ner Über­sied­lung aus der DDR nach West­ber­lin zu gewis­sem Wohl­stand gelang­te Ange­klag­te scheu­te wegen befürch­te­ter finan­zi­el­ler Nach­tei­le die Schei­dung von sei­ner Ehe­frau. Er bot in den Jah­ren 1998 bis 2005 meh­re­ren Per­so­nen Geld, um sie dazu zu bewe­gen, sei­ne Frau zu töten. Dies führ­te zur Ver­ur­tei­lung des Ange­klag­ten wegen ver­such­ter Anstif­tung zum Mord zu einer Frei­heits­stra­fe von fünf Jah­ren.

In der Haft­an­stalt Tegel ließ sich der Ange­klag­te von einem Mit­ge­fan­ge­nen davon über­zeu­gen, die Ehe­frau – gegen einen erheb­li­chen finan­zi­el­len Vor­teil beim Kauf einer Immo­bi­lie – von sei­nen angeb­li­chen Gefolgs­leu­ten, Mit­glie­dern der "Ban­di­dos", auf pro­fes­sio­nel­le Wei­se durch einen fin­gier­ten Auto­un­fall umbrin­gen zu las­sen. Der Mit­ge­fan­ge­ne offen­bar­te sich der Gefäng­nis­lei­tung und arbei­te­te mit der Poli­zei zusam­men. Nach deren Ein­schät­zung ergab ein auf­ge­zeich­ne­tes Gespräch (§ 100f StPO) der bei­den Gefan­ge­nen wäh­rend eines Hof­gangs kein ein­deu­ti­ges Tat­be­kennt­nis des Ange­klag­ten. Um die­ses zu errei­chen, ver­lang­te ein als Gesand­ter des Mit­ge­fan­ge­nen auf­tre­ten­der nicht offen ermit­teln­der Poli­zei­be­am­ter von dem Ange­klag­ten bei einem Besuch in der JVA unter Vor­la­ge zwei­er Bil­der – sei­ne Ehe­frau und eine ähn­lich aus­se­hen­de Frau zei­gend – zu beken­nen, wel­che der Frau­en die zu töten­de sei. Der Ange­klag­te, der es zunächst abge­lehnt hat­te, über die­se Ange­le­gen­heit über­haupt zu spre­chen, iden­ti­fi­zier­te die zu töten­de Frau, nach­dem der Poli­zei­be­am­te geäu­ßert hat­te, dass not­falls bei­de Frau­en umge­bracht wür­den.

Auf die­ses von dem Poli­zei­be­am­ten als Zeu­ge bekun­de­ten Tat­be­kennt­nis des Ange­klag­ten hat das Schwur­ge­richt Ber­lin maß­geb­lich die Ver­ur­tei­lung des Ange­klag­ten wegen Annah­me des Erbie­tens zur Bege­hung eines Mor­des (§ 30 Abs. 2 StGB) zu der Frei­heits­stra­fe von sie­ben Jah­ren gestützt.

Auf die Revi­si­on des Ange­klag­ten hat der Bun­des­ge­richts­hofs die­se Ver­ur­tei­lung auf eine die Ver­wer­tung die­ses Tat­be­kennt­nis­ses gestütz­te Ver­fah­rens­rüge auf­ge­ho­ben. Das ver­deck­te Ver­hör durch den nicht offen ermit­teln­den Poli­zei­be­am­ten in der Haft sei wegen des von dem Beam­ten auf­ge­bau­ten Aus­sa­ge­zwangs unver­wert­bar. Das Ver­hal­ten des Poli­zei­be­am­ten habe die objek­ti­ve Vor­aus­set­zun­gen einer Nöti­gung mit einem emp­find­li­chen Übel (§ 240 Abs. 1 StGB) wegen der Ver­ant­wort­lich­keit des Ange­klag­ten für ein nicht gewoll­tes zwei­tes Tötungs­ver­bre­chen erfüllt. Hier­durch sei in den Kern­be­reich des dem Ange­klag­ten zuste­hen­den Rechts auf Selbst­be­las­tungs­frei­heit und damit in sein Recht auf ein fai­res Ver­fah­ren ein­ge­grif­fen wor­den:

Bei der vom Schwur­ge­richt ver­wer­te­ten Zeu­gen­aus­sa­ge des Poli­zei­be­am­ten han­delt es sich um den Inhalt eines ver­deck­ten Ver­hörs eines Beschul­dig­ten durch einen nicht offen ermit­teln­den Poli­zei­be­am­ten 2 mit dem Ziel, eine selbst­be­las­ten­de Äuße­rung des noch nicht förm­lich ver­nom­me­nen Beschul­dig­ten her­bei­zu­füh­ren. Die­se Ermitt­lungs­maß­nah­me war in ihrer kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung rechts­wid­rig. Das Schwur­ge­richt hat die von dem Poli­zei­be­am­ten als Zeu­gen bekun­de­ten selbst­be­las­ten­den Äuße­run­gen des Ange­klag­ten zu Unrecht ver­wer­tet.

Die Rechts­wid­rig­keit folgt noch nicht aus den Umstän­den zur Ver­schaf­fung der Gele­gen­heit zur Durch­füh­rung des ver­deck­ten Ver­hörs.

Auch wenn der Ermitt­lungs­be­am­te über kein Zugangs­recht zu dem Ange­klag­ten ver­füg­te 3, stell­te der von den Voll­zugs­be­am­ten ver­schwie­ge­ne Umstand, dass kein Pri­vat­mann, son­dern ein (nicht offen ermit­teln­der) Poli­zei­be­am­ter Besu­cher sei, im Rah­men einer kri­mi­na­lis­ti­schen List noch kei­nen rele­van­ten Ein­griff in Rech­te des Ange­klag­ten dar 4. In das Grund­recht der Unver­letz­lich­keit der Woh­nung des Ange­klag­ten wur­de nicht ein­ge­grif­fen; der Besu­cher­raum der JVA unter­fällt nicht dem Schutz­be­reich des Art. 13 Abs. 1 GG 5. Auch die geschütz­te Pri­vat­sphä­re des Ange­klag­ten 6 wur­de noch nicht tan­giert.

Ein Rechts­ver­stoß und ein dar­aus fol­gen­des Ver­wer­tungs­ver­bot erge­ben sich auch nicht aus dem Umstand, dass eine Beleh­rung des Ange­klag­ten als Beschul­dig­ter gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO unter­blie­ben ist 7. Die­se Vor­schrift ist nur auf „offe­ne“ Ver­neh­mun­gen anwend­bar und will (ledig­lich) sicher­stel­len, dass der Beschul­dig­te vor der irr­tüm­li­chen Annah­me einer Aus­sa­ge­pflicht bewahrt wird, zu der er mög­li­cher­wei­se eben durch die Kon­fron­ta­ti­on mit dem amt­li­chen Aus­kunfts­ver­lan­gen ver­an­lasst wer­den könn­te. Des­halb schei­det auch eine ent­spre­chen­de Anwen­dung und die Annah­me einer Umge­hung der Vor­schrift aus.

Inwie­weit das ver­deck­te Ver­hör schon im Ansatz ohne Rechts­grund­la­ge erfolg­te und ob allein hier­aus ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot erwüch­se, bedarf kei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung. Es ist aller­dings zwei­fel­haft, ob als Rechts­grund­la­ge die Gene­ral­klau­sel aus § 161 Abs. 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 StPO 8 aus­reich­te, die eine Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für Ermitt­lungs­hand­lun­gen – auch mit "weni­ger inten­si­ven" Grund­rechts­ein­grif­fen – bie­tet 9. Ein ver­deck­tes Ver­hör mit dem Ziel, eine selbst­be­las­ten­de Äuße­rung eines noch nicht förm­lich ver­nom­me­nen Beschul­dig­ten her­bei­zu­füh­ren, erscheint als Ermitt­lungs­hand­lung von nicht uner­heb­li­cher Ein­griffs­in­ten­si­tät. Sie wird auch nicht zu den eigent­li­chen Auf­ga­ben eines nicht offen ermit­teln­den Poli­zei­be­am­ten gerech­net 10.

Das ver­deck­te Ver­hör durch den Poli­zei­be­am­ten wur­de nicht etwa zur Gefah­ren­ab­wehr ein­ge­setzt und hat­te zudem kaum gefahr­ab­weh­ren­de Funk­ti­on, da tat­säch­lich gar kei­ne Gefahr für das Leben der Ehe­frau des Ange­klag­ten man­gels – von vorn­her­ein feh­len­der – Tat­be­reit­schaft zu dem von dem Mit­ge­fan­ge­nen S. initi­ier­ten vor­ge­täusch­ten Tat­plan bestan­den hat­te. Das Vor­ge­hen war allein auf Ermitt­lung gegen den Ange­klag­ten als bestimm­ten Beschul­dig­ten gerich­tet.

Auch unter der Vor­aus­set­zung feh­len­der Rechts­grund­la­ge wäre indes zwei­fel­haft, ob das ver­deck­te Ver­hör ver­wert­bar gewe­sen wäre 11. Da selbst einem Ver­deck­ten Ermitt­ler ein ver­deck­tes Ver­hör, wie es hier von dem Poli­zei­be­am­ten vor­ge­nom­men und vom Schwur­ge­richt ver­wer­tet wor­den ist, nicht gestat­tet gewe­sen wäre, liegt der Fall hier jeden­falls ein­deu­tig anders.

Das Vor­ge­hen ver­stieß näm­lich gegen das Recht des Ange­klag­ten auf ein fai­res Ver­fah­ren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 MRK) unter beson­de­rer Berück­sich­ti­gung des Grund­sat­zes, dass nie­mand ver­pflich­tet ist, zu sei­ner eige­nen Über­füh­rung bei­zu­tra­gen, ins­be­son­de­re sich selbst zu belas­ten (nemo ten­e­tur se ipsum accusa­re). Dabei schließt sich der V. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs – wie bereits der Sache nach der 4. Straf­se­nat 12 – den Dar­le­gun­gen des 3. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs 13 zur Gene­se, Ver­an­ke­rung und Bedeu­tung die­ses Grund­sat­zes an 14. Da der Beam­te sogar ein­deu­tig die Kom­pe­ten­zen über­schrit­ten hat, die einem Ver­deck­ten Ermitt­ler zuge­stan­den hät­ten, stün­den einem noch nicht for­mal als unzu­läs­sig bewer­te­ten ent­spre­chen­den Vor­ge­hen als nicht offen ermit­teln­der Poli­zei­be­am­ter iden­ti­sche durch­grei­fen­de Beden­ken – erst recht – ent­ge­gen 15.

Die Aus­hor­chung des Ange­klag­ten unter Aus­nut­zung der beson­de­ren Situa­ti­on sei­ner Inhaf­tie­rung begrün­det von vorn­her­ein Beden­ken gegen die Zuläs­sig­keit der heim­li­chen Ermitt­lungs­maß­nah­me. Nicht weni­ger als in ande­ren von der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bean­stan­de­ten Fäl­len heim­li­cher Infor­ma­ti­ons­ge­win­nung unter Aus­nut­zung beglei­ten­der belas­ten­der Haft­si­tua­tio­nen 16 lie­gen auch hier Umstän­de vor, die zur Bewer­tung des Vor­ge­hens als unfai­re Ver­nach­läs­si­gung der zu ach­ten­den Selbst­be­las­tungs­frei­heit führt.

Im Ein­klang mit der Auf­fas­sung des Gro­ßen Senats für Straf­sa­chen des Bun­des­ge­richts­hofs 17 und in Über­ein­stim­mung mit der die Selbst­be­las­tungs­frei­heit auf Art. 6 Abs. 1 MRK stüt­zen­den Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te 18 sieht der Bun­des­ge­richts­hofs durch die Anwen­dung von Zwang den Kern­be­reich der Selbst­be­las­tungs­frei­heit des Ange­klag­ten als ver­letzt an. Zwar sind Ver­deck­te Ermitt­ler berech­tigt, unter Nut­zung einer Legen­de selbst­be­las­ten­de Äuße­run­gen eines Beschul­dig­ten ent­ge­gen­zu­neh­men und an die Ermitt­lungs­be­hör­den wei­ter­zu­lei­ten. Sie sind aber nicht befugt, in die­sem Rah­men den Beschul­dig­ten zu selbst­be­las­ten­den Äuße­run­gen zu drän­gen 19.

Dem Ange­klag­ten wur­de ein Bild sei­ner Ehe­frau beim Ein­stei­gen in deren Pkw und ein Bild, eine ähn­li­che Frau in glei­cher Posi­ti­on an einem ähn­li­chen Pkw zei­gend, vor­ge­legt, um ihn eine Aus­wahl der zu töten­den Frau mit­tels der durch die bei­den Bil­der auf­ge­bau­ten Alter­na­ti­ve vor­neh­men zu las­sen. Auf­grund des nach­fol­gen­den Hin­wei­ses, falls der Ange­klag­te die­se Aus­wahl nicht tref­fen wol­le, wür­den "not­falls" bei­de Frau­en, vor deren Häu­sern zur Tötung berei­te Täter stün­den, getö­tet, ist der Ange­klag­te in einen Aus­sa­ge­zwang hin­sicht­lich der Benen­nung der zu töten­den Frau ver­setzt wor­den. Dies ist mit­tels eines als Nöti­gung mit einem emp­find­li­chen Übel im Sin­ne des § 240 Abs. 1 StGB zu qua­li­fi­zie­ren­den Ein­griffs in die Frei­heit der Wil­lens­ent­schlie­ßung und Wil­lens­be­tä­ti­gung gesche­hen.

Sol­ches setzt vor­aus, dass der Täter dem Opfer ein bestimm­tes Ver­hal­ten auf­zwingt, ihn also gegen sei­nen Wil­len dazu ver­an­lasst 20. Der Ange­klag­te war ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­lens; er hat­te in dem Gespräch sofort erklärt, über das The­ma nicht spre­chen zu wol­len, nach Aus­flüch­ten gesucht und sich in sei­nen Äuße­run­gen nicht fest­ge­legt. Der Hin­weis, eine unbe­tei­lig­te Drit­te könn­te zu Tode kom­men, stell­te eine Dro­hung im Sin­ne des § 240 Abs. 1 StGB 21 gegen­über dem Ange­klag­ten mit einem emp­find­li­chen Übel dar 22. Auf des­sen Ver­wirk­li­chung für den Fall des Bedin­gungs­ein­tritts, der Nicht­äu­ße­rung, schrieb der Poli­zei­be­am­te sich den erfor­der­li­chen Ein­fluss zu 23. Es liegt auf der Hand, dass – bei fort­ge­setz­ter Wei­ge­rung der Iden­ti­fi­zie­rung des „Tat­op­fers“ – eine dem Ange­klag­ten bevor­ste­hen­de Ver­ant­wort­lich­keit für ein zwei­tes, nicht gewoll­tes Tötungs­ver­bre­chen die­sem als ein gewich­ti­ger Nach­teil erschei­nen muss­te.

Ein gewis­ses Indiz für eige­ne poli­zei­in­ter­ne Beden­ken gegen das hier zu bean­stan­den­de Vor­ge­hen liegt im Übri­gen im Unter­las­sen des Ein­ho­lens einer rich­ter­li­chen Anord­nung der beweis­si­chern­den akus­ti­schen Über­wa­chung des Besuchs­ge­sprächs nach § 100f StPO. Es ist schwer nach­voll­zieh­bar, dass eine sol­che – im Gegen­satz zu dem Gespräch des gleich­sam selbst­er­nann­ten „agent pro­vo­ca­teur“ S. mit dem Ange­klag­ten auf dem Gefan­ge­nen­hof­gang, des­sen Ver­wer­tung der Beschwer­de­füh­rer nicht wider­spro­chen hat – nicht erfolgt ist. Ent­spre­chend kam es auch vor­her­seh­bar zum Dis­sens über den Inhalt des nicht auf­ge­zeich­ne­ten ver­deck­ten Ver­hörs.

Die Beein­träch­ti­gun­gen der Rech­te des Ange­klag­ten gebie­ten die Annah­me eines Beweis­ver­wer­tungs­ver­bots.

In Fäl­len von Aus­sa­ge­zwang wird in den Kern­be­reich der grund­recht­lich und kon­ven­ti­ons­recht­lich geschütz­ten Selbst­be­las­tungs­frei­heit eines Beschul­dig­ten ohne Rechts­grund­la­ge ein­ge­grif­fen 24. Der gra­vie­ren­de Rechts­ver­stoß kann nicht anders als durch Nicht­ver­wer­tung des hier­durch gewon­ne­nen Beweis­mit­tels geheilt wer­den 25.

Der hier vor­lie­gen­de Zwang zur Abga­be selbst­be­las­ten­der Äuße­run­gen im Rah­men eines ver­deck­ten Ver­hörs wiegt nicht leich­ter als das Ent­lo­cken sol­cher Äuße­run­gen unter Aus­nut­zung einer Ver­trau­ens­stel­lung nach ange­kün­dig­ter Inan­spruch­nah­me des Schwei­ge­rechts 26 oder die Ver­le­gung eines Aus­hor­chers in die Zel­le eines Unter­su­chungs­ge­fan­ge­nen 27. Sie über­trifft sogar die Ein­griffs­in­ten­si­tät im Ver­gleich mit ziel­ge­rich­tet für erwar­te­te Selbst­be­las­tun­gen geschaf­fe­ne – von der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs mit einem Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot beleg­te – ande­re Ermitt­lungs­si­tua­tio­nen 28.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Sache an eine ande­re Schwur­ge­richts­kam­mer des Land­ge­richts Ber­lin zurück­ver­wie­sen. Nach sei­ner Wür­di­gung erscheint dem Bun­des­ge­richts­hof eine Ver­ur­tei­lung auch ohne die unver­wert­ba­re Zeu­gen­aus­sa­ge des nicht offen ermit­teln­den Poli­zei­be­am­ten als nicht von vor­ne­her­ein aus­ge­schlos­sen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 18. Mai 2010 – 5 StR 51/​10

  1. LG Ber­lin, Urteil vom 13.02.2009 – (540) 1 Kap Js 179/​07 Ks (13/​08) []
  2. vgl. Nack in KK StPO 6. Aufl. § 110a Rdn. 6 und § 110c Rdn. 18 ff.[]
  3. vgl. Schwind in Schwind/​Böhm/​Jehle/​Laubenthal, StVoll­zG 5. Aufl. § 24 Rdn. 3; Joester/​Wagner in Feest, StVoll­zG 5. Aufl. § 24 Rdn. 2; Cal­lies­s/­Mül­ler-Dietz, StVoll­zG 11. Aufl. § 24 Rdn. 3[]
  4. vgl. BGHSt 53, 294, 308, Tz. 46[]
  5. BGHSt 44, 138; 53, 294, 300, Tz. 17[]
  6. vgl. BGHSt 50, 234, 240[]
  7. BGHSt 42, 139, 145 ff. – GS[]
  8. vgl. dazu BT-Drs. 14/​1484 S. 17, 23 f.; Woh­lers in SK-StPO 57. Lfg. § 163 Rdn. 1[]
  9. vgl. BGHSt 51, 211, 218 Tz. 21; BVerfG, NJW 2009, 1405, 1407; Mey­er-Goß­ner, StPO, 52. Aufl., § 161 Rdn. 1; vgl. für nicht offen ermit­teln­de Poli­zei­be­am­ten als Schein­auf­käu­fer im Rah­men eines ille­ga­len Rausch­gif­t­an­kaufs BGHSt 41, 64, 66; BGHR StPO § 110a Ermitt­ler 4; BGHR StPO § 110b Abs. 2 Woh­nung 1[]
  10. vgl. Nack in KK 6. Aufl. § 110a Rdn. 6[]
  11. vgl. BGH NStZ 1997, 294, 295; all­ge­mein BGHSt 51, 285, 295 f. Tz. 29 m.w.N.[]
  12. in BGH, StV 2009, 225[]
  13. in BGHSt 52, 11, 17, Tz. 20[]
  14. vgl. auch BGHSt 53, 294, 309, Tz. 49[]
  15. vgl. Roxin StV 1998, 43, 44; Mey­er-Goß­ner, a.a.O., § 110a Rdn. 4; BT-Drs. 14/​1484 S. 24[]
  16. vgl. BGHSt 34, 362; 44, 129; 52, 11; 53, 294[]
  17. BGHSt 42, 139, 152; vgl. auch BGHSt 49, 56, 58[]
  18. EGMR, StV 2003, 257; NJW 2008, 3549; 2010, 213[]
  19. BGHSt 52, 11, 15 Tz. 14; vgl. auch BGH StV 2009, 225, 226[]
  20. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 240 Rdn. 4[]
  21. vgl. BGHR StGB § 240 Abs. 1 Übel 1; Fischer aaO Rdn. 37[]
  22. vgl. BGH NStZ 1987, 222, 223[]
  23. vgl. BGHSt 16, 386, 387; Fischer aaO § 240 Rdn. 31[]
  24. vgl. BGHSt 52, 11, 17 f. Tz. 20 und 22 m.w.N.; EGMR StV 2003, 257, 259[]
  25. vgl. auch BGHSt 51, 285, 291 Tz. 23; 52, 11, 23 f. Tz. 36; 53, 294, 304 ff. Tz. 32 ff., Ame­lung in FS für Claus Roxin [2001] S. 1259, 1262, 1265 ff.[]
  26. vgl. BGHSt 52, 11, 18 f., Tz. 26; 21 Tz. 33; 23 Tz. 36; BGH StV 2009, 225, 226[]
  27. BGHSt 34, 362[]
  28. BGHSt 53, 294, 304 ff.; vgl. auch BGHSt 40, 66, 72[]