Verwertungsverbot für verdecktes Verhör eines inhaftierten Beschuldigten

Nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs besteht ein Verwertungsverbot für Aussagen, die im Rahmen eines verdeckten Verhör eines inhaftierten Beschuldigten durch einen als Besucher getarnten nicht offen ermittelnden Polizeibeamten unter Zwangseinwirkung erzielt wurden.

Verwertungsverbot für verdecktes Verhör eines inhaftierten Beschuldigten

Dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag ein Urteil des Landgerichts Berlin1 zugrunde:

Der nach seiner Übersiedlung aus der DDR nach Westberlin zu gewissem Wohlstand gelangte Angeklagte scheute wegen befürchteter finanzieller Nachteile die Scheidung von seiner Ehefrau. Er bot in den Jahren 1998 bis 2005 mehreren Personen Geld, um sie dazu zu bewegen, seine Frau zu töten. Dies führte zur Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum Mord zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren.

In der Haftanstalt Tegel ließ sich der Angeklagte von einem Mitgefangenen davon überzeugen, die Ehefrau – gegen einen erheblichen finanziellen Vorteil beim Kauf einer Immobilie – von seinen angeblichen Gefolgsleuten, Mitgliedern der „Bandidos“, auf professionelle Weise durch einen fingierten Autounfall umbringen zu lassen. Der Mitgefangene offenbarte sich der Gefängnisleitung und arbeitete mit der Polizei zusammen. Nach deren Einschätzung ergab ein aufgezeichnetes Gespräch (§ 100f StPO) der beiden Gefangenen während eines Hofgangs kein eindeutiges Tatbekenntnis des Angeklagten. Um dieses zu erreichen, verlangte ein als Gesandter des Mitgefangenen auftretender nicht offen ermittelnder Polizeibeamter von dem Angeklagten bei einem Besuch in der JVA unter Vorlage zweier Bilder – seine Ehefrau und eine ähnlich aussehende Frau zeigend – zu bekennen, welche der Frauen die zu tötende sei. Der Angeklagte, der es zunächst abgelehnt hatte, über diese Angelegenheit überhaupt zu sprechen, identifizierte die zu tötende Frau, nachdem der Polizeibeamte geäußert hatte, dass notfalls beide Frauen umgebracht würden.

Auf dieses von dem Polizeibeamten als Zeuge bekundeten Tatbekenntnis des Angeklagten hat das Schwurgericht Berlin maßgeblich die Verurteilung des Angeklagten wegen Annahme des Erbietens zur Begehung eines Mordes (§ 30 Abs. 2 StGB) zu der Freiheitsstrafe von sieben Jahren gestützt.

Auf die Revision des Angeklagten hat der Bundesgerichtshofs diese Verurteilung auf eine die Verwertung dieses Tatbekenntnisses gestützte Verfahrensrüge aufgehoben. Das verdeckte Verhör durch den nicht offen ermittelnden Polizeibeamten in der Haft sei wegen des von dem Beamten aufgebauten Aussagezwangs unverwertbar. Das Verhalten des Polizeibeamten habe die objektive Voraussetzungen einer Nötigung mit einem empfindlichen Übel (§ 240 Abs. 1 StGB) wegen der Verantwortlichkeit des Angeklagten für ein nicht gewolltes zweites Tötungsverbrechen erfüllt. Hierdurch sei in den Kernbereich des dem Angeklagten zustehenden Rechts auf Selbstbelastungsfreiheit und damit in sein Recht auf ein faires Verfahren eingegriffen worden:

Bei der vom Schwurgericht verwerteten Zeugenaussage des Polizeibeamten handelt es sich um den Inhalt eines verdeckten Verhörs eines Beschuldigten durch einen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten2 mit dem Ziel, eine selbstbelastende Äußerung des noch nicht förmlich vernommenen Beschuldigten herbeizuführen. Diese Ermittlungsmaßnahme war in ihrer konkreten Ausgestaltung rechtswidrig. Das Schwurgericht hat die von dem Polizeibeamten als Zeugen bekundeten selbstbelastenden Äußerungen des Angeklagten zu Unrecht verwertet.

Die Rechtswidrigkeit folgt noch nicht aus den Umständen zur Verschaffung der Gelegenheit zur Durchführung des verdeckten Verhörs.

Auch wenn der Ermittlungsbeamte über kein Zugangsrecht zu dem Angeklagten verfügte3, stellte der von den Vollzugsbeamten verschwiegene Umstand, dass kein Privatmann, sondern ein (nicht offen ermittelnder) Polizeibeamter Besucher sei, im Rahmen einer kriminalistischen List noch keinen relevanten Eingriff in Rechte des Angeklagten dar4. In das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung des Angeklagten wurde nicht eingegriffen; der Besucherraum der JVA unterfällt nicht dem Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG5. Auch die geschützte Privatsphäre des Angeklagten6 wurde noch nicht tangiert.

Ein Rechtsverstoß und ein daraus folgendes Verwertungsverbot ergeben sich auch nicht aus dem Umstand, dass eine Belehrung des Angeklagten als Beschuldigter gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO unterblieben ist7. Diese Vorschrift ist nur auf „offene“ Vernehmungen anwendbar und will (lediglich) sicherstellen, dass der Beschuldigte vor der irrtümlichen Annahme einer Aussagepflicht bewahrt wird, zu der er möglicherweise eben durch die Konfrontation mit dem amtlichen Auskunftsverlangen veranlasst werden könnte. Deshalb scheidet auch eine entsprechende Anwendung und die Annahme einer Umgehung der Vorschrift aus.

Inwieweit das verdeckte Verhör schon im Ansatz ohne Rechtsgrundlage erfolgte und ob allein hieraus ein Beweisverwertungsverbot erwüchse, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Es ist allerdings zweifelhaft, ob als Rechtsgrundlage die Generalklausel aus § 161 Abs. 1, § 163 Abs. 1 Satz 2 StPO8 ausreichte, die eine Ermächtigungsgrundlage für Ermittlungshandlungen – auch mit „weniger intensiven“ Grundrechtseingriffen – bietet9. Ein verdecktes Verhör mit dem Ziel, eine selbstbelastende Äußerung eines noch nicht förmlich vernommenen Beschuldigten herbeizuführen, erscheint als Ermittlungshandlung von nicht unerheblicher Eingriffsintensität. Sie wird auch nicht zu den eigentlichen Aufgaben eines nicht offen ermittelnden Polizeibeamten gerechnet10.

Das verdeckte Verhör durch den Polizeibeamten wurde nicht etwa zur Gefahrenabwehr eingesetzt und hatte zudem kaum gefahrabwehrende Funktion, da tatsächlich gar keine Gefahr für das Leben der Ehefrau des Angeklagten mangels – von vornherein fehlender – Tatbereitschaft zu dem von dem Mitgefangenen S. initiierten vorgetäuschten Tatplan bestanden hatte. Das Vorgehen war allein auf Ermittlung gegen den Angeklagten als bestimmten Beschuldigten gerichtet.

Auch unter der Voraussetzung fehlender Rechtsgrundlage wäre indes zweifelhaft, ob das verdeckte Verhör verwertbar gewesen wäre11. Da selbst einem Verdeckten Ermittler ein verdecktes Verhör, wie es hier von dem Polizeibeamten vorgenommen und vom Schwurgericht verwertet worden ist, nicht gestattet gewesen wäre, liegt der Fall hier jedenfalls eindeutig anders.

Das Vorgehen verstieß nämlich gegen das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 MRK) unter besonderer Berücksichtigung des Grundsatzes, dass niemand verpflichtet ist, zu seiner eigenen Überführung beizutragen, insbesondere sich selbst zu belasten (nemo tenetur se ipsum accusare). Dabei schließt sich der V. Strafsenat des Bundesgerichtshofs – wie bereits der Sache nach der 4. Strafsenat12 – den Darlegungen des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs13 zur Genese, Verankerung und Bedeutung dieses Grundsatzes an14. Da der Beamte sogar eindeutig die Kompetenzen überschritten hat, die einem Verdeckten Ermittler zugestanden hätten, stünden einem noch nicht formal als unzulässig bewerteten entsprechenden Vorgehen als nicht offen ermittelnder Polizeibeamter identische durchgreifende Bedenken – erst recht – entgegen15.

Die Aushorchung des Angeklagten unter Ausnutzung der besonderen Situation seiner Inhaftierung begründet von vornherein Bedenken gegen die Zulässigkeit der heimlichen Ermittlungsmaßnahme. Nicht weniger als in anderen von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beanstandeten Fällen heimlicher Informationsgewinnung unter Ausnutzung begleitender belastender Haftsituationen16 liegen auch hier Umstände vor, die zur Bewertung des Vorgehens als unfaire Vernachlässigung der zu achtenden Selbstbelastungsfreiheit führt.

Im Einklang mit der Auffassung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs17 und in Übereinstimmung mit der die Selbstbelastungsfreiheit auf Art. 6 Abs. 1 MRK stützenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte18 sieht der Bundesgerichtshofs durch die Anwendung von Zwang den Kernbereich der Selbstbelastungsfreiheit des Angeklagten als verletzt an. Zwar sind Verdeckte Ermittler berechtigt, unter Nutzung einer Legende selbstbelastende Äußerungen eines Beschuldigten entgegenzunehmen und an die Ermittlungsbehörden weiterzuleiten. Sie sind aber nicht befugt, in diesem Rahmen den Beschuldigten zu selbstbelastenden Äußerungen zu drängen19.

Dem Angeklagten wurde ein Bild seiner Ehefrau beim Einsteigen in deren Pkw und ein Bild, eine ähnliche Frau in gleicher Position an einem ähnlichen Pkw zeigend, vorgelegt, um ihn eine Auswahl der zu tötenden Frau mittels der durch die beiden Bilder aufgebauten Alternative vornehmen zu lassen. Aufgrund des nachfolgenden Hinweises, falls der Angeklagte diese Auswahl nicht treffen wolle, würden „notfalls“ beide Frauen, vor deren Häusern zur Tötung bereite Täter stünden, getötet, ist der Angeklagte in einen Aussagezwang hinsichtlich der Benennung der zu tötenden Frau versetzt worden. Dies ist mittels eines als Nötigung mit einem empfindlichen Übel im Sinne des § 240 Abs. 1 StGB zu qualifizierenden Eingriffs in die Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung geschehen.

Solches setzt voraus, dass der Täter dem Opfer ein bestimmtes Verhalten aufzwingt, ihn also gegen seinen Willen dazu veranlasst20. Der Angeklagte war entgegenstehenden Willens; er hatte in dem Gespräch sofort erklärt, über das Thema nicht sprechen zu wollen, nach Ausflüchten gesucht und sich in seinen Äußerungen nicht festgelegt. Der Hinweis, eine unbeteiligte Dritte könnte zu Tode kommen, stellte eine Drohung im Sinne des § 240 Abs. 1 StGB21 gegenüber dem Angeklagten mit einem empfindlichen Übel dar22. Auf dessen Verwirklichung für den Fall des Bedingungseintritts, der Nichtäußerung, schrieb der Polizeibeamte sich den erforderlichen Einfluss zu23. Es liegt auf der Hand, dass – bei fortgesetzter Weigerung der Identifizierung des „Tatopfers“ – eine dem Angeklagten bevorstehende Verantwortlichkeit für ein zweites, nicht gewolltes Tötungsverbrechen diesem als ein gewichtiger Nachteil erscheinen musste.

Ein gewisses Indiz für eigene polizeiinterne Bedenken gegen das hier zu beanstandende Vorgehen liegt im Übrigen im Unterlassen des Einholens einer richterlichen Anordnung der beweissichernden akustischen Überwachung des Besuchsgesprächs nach § 100f StPO. Es ist schwer nachvollziehbar, dass eine solche – im Gegensatz zu dem Gespräch des gleichsam selbsternannten „agent provocateur“ S. mit dem Angeklagten auf dem Gefangenenhofgang, dessen Verwertung der Beschwerdeführer nicht widersprochen hat – nicht erfolgt ist. Entsprechend kam es auch vorhersehbar zum Dissens über den Inhalt des nicht aufgezeichneten verdeckten Verhörs.

Die Beeinträchtigungen der Rechte des Angeklagten gebieten die Annahme eines Beweisverwertungsverbots.

In Fällen von Aussagezwang wird in den Kernbereich der grundrechtlich und konventionsrechtlich geschützten Selbstbelastungsfreiheit eines Beschuldigten ohne Rechtsgrundlage eingegriffen24. Der gravierende Rechtsverstoß kann nicht anders als durch Nichtverwertung des hierdurch gewonnenen Beweismittels geheilt werden25.

Der hier vorliegende Zwang zur Abgabe selbstbelastender Äußerungen im Rahmen eines verdeckten Verhörs wiegt nicht leichter als das Entlocken solcher Äußerungen unter Ausnutzung einer Vertrauensstellung nach angekündigter Inanspruchnahme des Schweigerechts26 oder die Verlegung eines Aushorchers in die Zelle eines Untersuchungsgefangenen27. Sie übertrifft sogar die Eingriffsintensität im Vergleich mit zielgerichtet für erwartete Selbstbelastungen geschaffene – von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit einem Beweisverwertungsverbot belegte – andere Ermittlungssituationen28.

Der Bundesgerichtshof hat die Sache an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen. Nach seiner Würdigung erscheint dem Bundesgerichtshof eine Verurteilung auch ohne die unverwertbare Zeugenaussage des nicht offen ermittelnden Polizeibeamten als nicht von vorneherein ausgeschlossen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18. Mai 2010 – 5 StR 51/10

  1. LG Berlin, Urteil vom 13.02.2009 – (540) 1 Kap Js 179/07 Ks (13/08) [↩]
  2. vgl. Nack in KK StPO 6. Aufl. § 110a Rdn. 6 und § 110c Rdn. 18 ff.[↩]
  3. vgl. Schwind in Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG 5. Aufl. § 24 Rdn. 3; Joester/Wagner in Feest, StVollzG 5. Aufl. § 24 Rdn. 2; Calliess/Müller-Dietz, StVollzG 11. Aufl. § 24 Rdn. 3[↩]
  4. vgl. BGHSt 53, 294, 308, Tz. 46[↩]
  5. BGHSt 44, 138; 53, 294, 300, Tz. 17[↩]
  6. vgl. BGHSt 50, 234, 240[↩]
  7. BGHSt 42, 139, 145 ff. – GS[↩]
  8. vgl. dazu BT-Drs. 14/1484 S. 17, 23 f.; Wohlers in SK-StPO 57. Lfg. § 163 Rdn. 1[↩]
  9. vgl. BGHSt 51, 211, 218 Tz. 21; BVerfG, NJW 2009, 1405, 1407; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 161 Rdn. 1; vgl. für nicht offen ermittelnde Polizeibeamten als Scheinaufkäufer im Rahmen eines illegalen Rauschgiftankaufs BGHSt 41, 64, 66; BGHR StPO § 110a Ermittler 4; BGHR StPO § 110b Abs. 2 Wohnung 1[↩]
  10. vgl. Nack in KK 6. Aufl. § 110a Rdn. 6[↩]
  11. vgl. BGH NStZ 1997, 294, 295; allgemein BGHSt 51, 285, 295 f. Tz. 29 m.w.N.[↩]
  12. in BGH, StV 2009, 225[↩]
  13. in BGHSt 52, 11, 17, Tz. 20[↩]
  14. vgl. auch BGHSt 53, 294, 309, Tz. 49[↩]
  15. vgl. Roxin StV 1998, 43, 44; Meyer-Goßner, a.a.O., § 110a Rdn. 4; BT-Drs. 14/1484 S. 24[↩]
  16. vgl. BGHSt 34, 362; 44, 129; 52, 11; 53, 294[↩]
  17. BGHSt 42, 139, 152; vgl. auch BGHSt 49, 56, 58[↩]
  18. EGMR, StV 2003, 257; NJW 2008, 3549; 2010, 213[↩]
  19. BGHSt 52, 11, 15 Tz. 14; vgl. auch BGH StV 2009, 225, 226[↩]
  20. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 240 Rdn. 4[↩]
  21. vgl. BGHR StGB § 240 Abs. 1 Übel 1; Fischer aaO Rdn. 37[↩]
  22. vgl. BGH NStZ 1987, 222, 223[↩]
  23. vgl. BGHSt 16, 386, 387; Fischer aaO § 240 Rdn. 31[↩]
  24. vgl. BGHSt 52, 11, 17 f. Tz. 20 und 22 m.w.N.; EGMR StV 2003, 257, 259[↩]
  25. vgl. auch BGHSt 51, 285, 291 Tz. 23; 52, 11, 23 f. Tz. 36; 53, 294, 304 ff. Tz. 32 ff., Amelung in FS für Claus Roxin [2001] S. 1259, 1262, 1265 ff.[↩]
  26. vgl. BGHSt 52, 11, 18 f., Tz. 26; 21 Tz. 33; 23 Tz. 36; BGH StV 2009, 225, 226[↩]
  27. BGHSt 34, 362[↩]
  28. BGHSt 53, 294, 304 ff.; vgl. auch BGHSt 40, 66, 72[↩]

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