Vorratsdatenspeicherung – verwerte, was du hast

Telekommunikationsdaten, die vor dem 2. März 2010 auf der Grundlage der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 20081 rechtmäßig erhoben und an die ersuchenden Behörden übermittelt wurden, bleiben auch nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2010 zu §§ 113a, 113b TKG, 100g StPO2 in einem Strafverfahren zu Beweiszwecken verwertbar.

Vorratsdatenspeicherung – verwerte, was du hast

Die einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 im Verfahren 1 BvR 256/08 ist nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs fortwirkende Legitimationsgrundlage für die vor dem 2. März 2010 abgeschlossene Beweiserhebung. Ein Beweisverwertungsverbot mit der Folge, dass die auf dieser Grundlage rechtmäßig erhobenen und an die Strafverfolgungsbehörden übermittelten Telekommunikationsdaten nicht zum Gegenstand der Beweisaufnahme und der Urteilsfindung gemacht werden dürften, besteht nicht.

Die Rechtmäßigkeit der Beweismittelgewinnung ist nicht rückwirkend dadurch entfallen, dass durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2010 die Nichtigkeit der §§ 113a und 113b TKG3 sowie des § 100g Abs. 1 Satz 1 StPO4, soweit danach Verkehrsdaten nach § 113a TKG erhoben werden dürfen, festgestellt wurde. Die einstweilige Anordnung verliert ihre staatliche Eingriffe legitimierende Kraft nicht mit der Entscheidung in der Hauptsache.

Zutreffend hat der Generalbundesanwalt hierzu ausgeführt: Zwar hat dieses Urteil Gesetzeskraft5; die Nichtigkeitserklärung wirkt ex tunc. Die ex tunc-Wirkung erfasst jedoch nicht die einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008, die ebenfalls in Gesetzeskraft erwachsen ist6, so dass im Zeitraum zwischen deren Erlass und der Hauptsacheentscheidung durchgeführte Datenerhebungen jedenfalls dann gesetzlich legitimiert sind, wenn – wie vorliegend – der Verdacht einer Katalogtat im Sinn des § 100a Abs. 2 StPO gegeben war7. Denn die inzwischen erfolgte Beendigung des Hauptsacheverfahrens und die rückwirkende Nichtigerklärung der betreffenden Gesetzesnormen lässt die während der Anordnungsdauer gegebene selbständige Legitimierungsfunktion der einstweiligen Anordnung unberührt. Diese teilt gerade nicht das Schicksal der rückwirkend für nichtig erklärten Normen, sondern schafft als ’normvertretendes Übergangsrecht‘ eine zwar befristete, aber doch endgültige Ordnung8. Daher haben alle Rechtsakte, die während der Geltung der einstweiligen Anordnung auf deren Grundlage durchgeführt wurden, ungeachtet des Inhalts der späteren Hauptsacheentscheidung fortdauernden rechtlichen Bestand.

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Dem schließt sich der Bundesgerichtshof an9. Das Bundesverfassungsgericht hat hier von seiner sich aus § 32 Abs. 1 BVerfGG ergebenden Möglichkeit Gebrauch gemacht, einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig zu regeln. Es hat die Folgen, die eintreten würden, wenn die Anordnung nicht erginge, sich die angegriffenen Normen aber gleichwohl als verfassungswidrig erwiesen, gegen die Nachteile abgewogen, die durch eine vorläufige Nichtanwendung dieser Normen entstehen würden, und dabei festgestellt, dass einer Datenerhebung und -übermittlung unter engen Voraussetzungen der Vorrang vor der Nichterhebung einzuräumen ist10.

Das Bundesverfassungsgericht hat sich bei den einstweiligen Anordnungen nicht darauf beschränkt, die Nichtanwendung der zur Überprüfung gestellten Normen anzuordnen, sondern hat, auf der Grundlage der Vorschrift des § 32 BVerfGG, als „Interimsnormgeber“ – im Bundesgesetzblatt veröffentlichte – Regelungen zur Übermittlung von auf der Grundlage von § 113a TKG gespeicherten Telekommunikations-Verkehrsdaten geschaffen. Damit enthalten die einstweiligen Anordnungen für die Zeit ihrer Geltung eine endgültige Regelung mit Gesetzeskraft, die nicht mit der Entscheidung in der Hauptsache rückwirkend entfällt. Aus der Funktion des Rechtsinstituts der einstweiligen Anordnung und dem mit ihr verfolgten Sicherungszweck ergibt sich, dass die auf der Grundlage und während der Geltung der erlassenen einstweiligen Anordnungen vorgenommenen Rechtsakte rechtlichen Bestand haben müssen11, zumindest wenn es sich – wie hier hinsichtlich der Übermittlung der gespeicherten Daten an die Strafverfolgungsbehörden – um einen vor der Entscheidung in der Hauptsache abgeschlossen Vorgang handelt.

Bestätigt wird dieses Ergebnis auch durch die Hauptsacheentscheidung des Bundesverfassungsgerichts selbst. Es hat dort12 ausdrücklich angeordnet, dass die aufgrund der einstweiligen Anordnungen von Anbietern öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste im Rahmen von behördlichen Auskunftsersuchen erhobenen Daten unverzüglich zu löschen sind, soweit sie nicht bereits an die ersuchenden Behörden übermittelt worden sind. Einer solchen Regelung mit Gesetzeskraft (vgl. § 31 Abs. 2 BVerfGG) hätte es nicht bedurft, würde der auf der Grundlage der einstweiligen Anordnungen durchgeführten Datenspeicherung und -übermittlung durch die Hauptsacheentscheidung ipso iure die Rechtsgrundlage entzogen. Ein Löschungsgebot hinsichtlich bereits übermittelter Daten hat das Bundesverfassungsgericht dagegen nicht statuiert und damit zum Ausdruck gebracht, dass die Ergebnisse der bereits vollzogenen Ermittlungsmaßnahmen nicht rückwirkend beseitigt werden sollen, sondern vielmehr weiter verwendet werden dürfen.

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Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz, dass bei einer Änderung strafprozessualer Bestimmungen für das weitere Verfahren auf die neue Rechtslage abzustellen ist. Denn die Änderung erfasst das Verfahren in der Lage, in der es sich bei Inkrafttreten der veränderten Rechtslage befindet. Für ein – wie hier hinsichtlich der Speicherung der Daten und deren Übermittlung an die Strafverfolgungsbehörden – bereits beendetes prozessuales Geschehen gilt eine Verfahrensänderung nicht13.

Die weitere strafprozessuale Verwendung der rechtmäßig erhobenen und übermittelten Telekommunikationsdaten ist gesetzlich erlaubt; ein selbständiges Verwertungsverbot, das dem entgegenstehen könnte, besteht nicht.

Zwar besteht der Schutz durch Art. 10 Abs. 1 GG nicht nur gegenüber dem ersten Zugriff, mit dem die öffentliche Gewalt von Telekommunikationsvorgängen und -inhalten Kenntnis nimmt. Vielmehr erstreckt sich seine Schutzwirkung auch auf den Gebrauch der erlangten Kenntnisse, also auch auf jede Auswertung oder sonstige Verwendung durch die öffentliche Gewalt14. Der mit der Einführung der erhobenen Verbindungsdaten in die Hauptverhandlung und deren Verwertung bei der Urteilsfindung verbundene Grundrechtseingriff ist jedoch rechtlich zulässig.

Der Bundesgerichtshof braucht nicht zu entscheiden, ob bereits die hier die Beweiserhebung rechtfertigende – normersetzende – einstweilige Anordnung zugleich die Rechtsgrundlage für die spätere Verwertung ist. Hierfür spricht, dass Beweise – gleich ob be- oder entlastend – nur deshalb erhoben werden (dürfen), damit sie im weiteren Verfahren Verwendung finden können. Der Zulassung der Beweiserhebung ist somit die spätere Verwertung immanent. Jedenfalls recht-fertigt der (ergänzende) Rückgriff auf die Vorschrift des § 244 Abs. 2 StPO die Verwertung rechtmäßig erlangter Beweismittel. Denn nach dieser Vorschrift ist das Gericht zur Erforschung der Wahrheit nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind15. Das Tatgericht kann dem zentralen Anliegen des Strafprozesses, nämlich der Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den das materielle Schuldprinzip nicht verwirklicht werden kann16, grundsätzlich nur gerecht werden, wenn es rechtmäßig erlangte Erkenntnisse seiner Entscheidung auch zugrunde legt.

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Der Verwertung der von der Strafkammer herangezogenen Verbindungsdaten steht auch kein Verwertungsverbot entgegen.

Eine – einfachrechtliche – nachträgliche Bemakelung rechtmäßig erhobener Daten kennt die Strafprozessordnung nicht17. Ein Verwertungsverbot kann daher nur verfassungsrechtlicher Natur sein. Ein solches ist aber nicht gegeben. Vielmehr belegt das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 201018, dass die bis zu diesem Tag den ersuchenden Stellen übermittelten Daten als rechtmäßig gewonnene Beweismittel verwertet werden können, verfassungsrechtliche Bedenken also insoweit nicht bestehen. Indem das Bundesverfassungsgericht mit Gesetzeskraft (§ 31 Abs. 2 BVerfG) anordnet, dass (nur) solche Daten unverzüglich zu löschen sind, die nicht bereits übermittelt sind, regelt es – im Umkehrschluss -, dass Einschränkungen hinsichtlich der Verwertbarkeit der bereits übermittelten Daten nicht bestehen sollen; ein Verwertungsverbot für bereits übermittelte Daten wurde gerade nicht ausgesprochen.

Die Normierung eines Verwertungsverbots hinsichtlich der auf der Grundlage der einstweiligen Anordnung rechtmäßig übermittelten Daten war vom Bundesverfassungsgericht erkennbar auch nicht gewollt19. Es hält nämlich eine anlasslose Speicherung der hier in Rede stehenden Telekommunikationsdaten nicht für schlechthin unvereinbar mit Art. 10 Abs. 1 GG. Vielmehr hält es verfassungsrechtlich für zulässig, dass der Gesetzgeber eine Speicherungspflicht für Verkehrsdaten für einen Zeitraum von sechs Monaten normiert und unter den im Urteil des Bundesverfassungsgerichts genannten Voraussetzungen auch Zugriffsregelungen schafft. Die Maßgaben im Urteil entsprechen – von höheren Anforderungen an die Datensicherheit und erweiterten Anforderungen an die Datensicherheit abgesehen – im Wesentlichen den Vorgaben der einstweiligen Anordnung. Auch dies zeigt, dass verfassungsrechtliche Bedenken gegen die strafprozessuale Verwendung der auf der Grundlage der einstweiligen Anordnungen bereits übermittelten Daten nicht gegeben sind.

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Das vom Opfer aufgezeichnete Telefongespräch

Ein Verwertungsverbot ergäbe sich selbst dann nicht, wenn man aufgrund der ex-tunc-Wirkung der Nichtigerklärung der §§ 113a, 113b TKG, 100g StPO ein rückwirkendes Beweiserhebungsverbot annehmen wollte.

Es besteht kein Rechtssatz des Inhalts, dass ein Beweiserhebungsverbot in jedem Fall ein Beweisverwertungsverbot nach sich zieht. Vielmehr wäre bei der nach gefestigter Rechtsprechung in einem solchen Fall gebotenen Abwägung zwischen den schutzwürdigen Belangen des Betroffenen und dem Interesse der Allgemeinheit an einer funktionsfähigen Strafrechtspflege und effektiven Strafverfolgung20 auch in den Blick zu nehmen, dass jedes Beweisverbot die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur Erhärtung oder Widerlegung des Verdachts strafbarer Handlungen einschränkt und so die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung beeinträchtigt; ein Beweisverwertungsverbot stellt von Verfassungs wegen mithin eine begründungsbedürftige Ausnahme dar21.

Zwar begründet eine anlasslose Speicherung aller Telekommunikationsdaten und folglich auch deren Verwertung einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff22. Beweiserhebung und -verwertung greifen hier indes nicht in den absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung ein. Der Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis kann durch die damit verfolgten Zwecke (Effektivierung der Strafverfolgung, der Gefahrenabwehr und der Erfüllung der Aufgaben der Nachrichtendienste) gerechtfertigt sein. Art. 10 Abs. 1 GG verbietet nicht jede vorsorgliche Erhebung und Speicherung von Daten überhaupt, sondern schützt vor einer unverhältnismäßigen Gestaltung solcher Datensammlungen und hierbei insbesondere vor einer entgrenzenden Zwecksetzung23.

Hier erfolgte die Datenerhebung und -verwertung in einem Ermittlungs- bzw. Strafverfahren und war auf den Verdacht einer Straftat nach § 244a StGB gestützt, die als schwer zu qualifizieren ist. Auch beschränkte sich der Eingriff auf Standortdaten eines benutzten Mobiltelefons und den Umstand, dass gewisse Telefonate geführt wurden, obwohl sogar eine Telekommunikationsüberwachung mit Aufzeichnung der Gesprächsinhalte auf der Grundlage von § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. j StPO zulässig gewesen wäre. Schließlich wäre bei einer Gesamtabwägung auch zu berücksichtigen, dass eine Tataufklärung und ein Tatnachweis ohne die bereits erhobenen Daten – deren Erhebung zum Zeitpunkt ihrer Speicherung und Übermittlung von einer einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts gedeckt war – nicht oder zumindest nur wesentlich erschwert möglich gewesen wären.

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Klageerzwingungsverfahren - und der Anspruch auf effektive Strafverfolgung

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18. Januar 2011 – 1 StR 663/10

  1. BVerfG, Beschluss vom 11.03.2008 – 1 BvR 256/08, BGBI. I 2008, 659, wiederholt und erweitert mit Beschluss vom 28.10.2008, BGBI. I 2008, 2239, zuletzt wiederholt mit Beschluss vom 15.10.2009, BGBI. 2009, 3704[]
  2. BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 – 1 BvR 256/08 u.a. – BGBI. I 2010, 272[]
  3. in der Fassung des Art. 2 Nr. 6 des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezember 2007[]
  4. in der Fassung des Art. 1 Nr. 11 des vorbenannten Gesetzes[]
  5. BGBl. I 2010, 272[]
  6. BGBl. I 2008, 659; s. auch Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge BVerfGG 29. Aufl. § 32 Rdnr. 173; Mitarbeiterkommentar-Berkemann BVerfGG 2. Aufl. § 32 Rdnrn. 359, 368 m.w.N.[]
  7. vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 13.04.2010 – 3 Ws 156/10; OLG München, Beschluss vom 27.05.2010 – 2 Ws 404/10; Volkmer NStZ 2010, 318 ff.; BeckOK-Hegmann StPO Stand: 15. Oktober 2010 § 100g Rdnr. 17a[]
  8. Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge a.a.O. § 32 Rdnr. 8, 190; Volkmer a.a.O.; Ber-kemann a.a.O. § 32 Rdnr. 396 f. m.w.N.; OLG Hamm a.a.O.[]
  9. vgl. ebenso BGH, Beschluss vom 04.11.2010 – 4 StR 404/10 [nicht tragend]; OLG Hamm, Beschlüsse vom 13.04.2010 – 3 Ws 140/10, 3 Ws 156/10 und 3 Ws 166/10; OLG München, Beschluss vom 27.05.2010 – 2 Ws 404/10; Marlie/Bock, ZIS 2010, 524[]
  10. vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.032008, Rn. 152 ff.; Beschluss vom 28.10.2008, Rn. 100 ff.[]
  11. vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 28.08.2003 – 2 BvR 1012/01, NJW 2004, 279; BVerfG, Beschluss vom 17.10.1990 – 2 BvE 6/90, 2 BvE 7/90, NJW 1990, 3005; BVerfG, Urteil vom 12.10.1989 – 2 BvF 2/89, NJW 1989, 3147; Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht 2. Aufl. Rn. 1229[]
  12. BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 – 2 BvR 256/08, Ziffer 3 des Tenors[]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 19.02.1969 – 4 StR 357/68, NJW 1969, 887, OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.03.2007 – 3 Ws 240/07 mwN, NStZ-RR 2007, 180[]
  14. BVerfG, Beschluss vom 02.03.2010 – 2 BvR 256/08 u.a., Rn. 190 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 27.11.2008 – 3 StR 342/08, NJW 2009, 791[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 17.10.1983 – GSSt 1/83, NJW 1984, 247[]
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.09.2003 – 2 BvR 1337/03, NStZ-RR 2004, 18[]
  17. vgl. Graf in BeckOK-StPO, Stand 15.10.2010, Edition 9, § 100a Rn. 119[]
  18. BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 – 1 BvR 256/08 u.a., NJW 2010, 833[]
  19. so auch OLG München, Beschluss vom 27.05.2010 – 2 Ws 404/10[]
  20. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 09.11.2010 – 2 BvR 2101/09, Rn. 43 ff., NStZ 2011, 103; vom 28.07.2008 – 2 BvR 784/08, NJW 2008, 3053; und vom 27.04.2000 – 2 BvR 1990/96, NJW 2000, 3556; BGH, Urteil vom 14.08.2009 – 3 StR 552/08, NStZ 2010, 44 mwN; Nack in KK-StPO, 6. Aufl. 2008, vor § 94 Rn. 10[]
  21. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15.10.2009 – 2 BvR 2438/08, NJW 2010, 287 mwN; BVerfG, und vom 02.07.2009 – 2 BvR 2225/08, wistra 2009, 425[]
  22. BVerfG, NJW 2010, 833 ff., Rn. 212[]
  23. BVerfG aaO Rn. 206 f.[]
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