Vor­rats­da­ten­spei­che­rung – ver­wer­te, was du hast

Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­da­ten, die vor dem 2. März 2010 auf der Grund­la­ge der einst­wei­li­gen Anord­nung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 11. März 20081 recht­mä­ßig erho­ben und an die ersu­chen­den Behör­den über­mit­telt wur­den, blei­ben auch nach dem Urteil des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 2. März 2010 zu §§ 113a, 113b TKG, 100g StPO2 in einem Straf­ver­fah­ren zu Beweis­zwe­cken ver­wert­bar.

Vor­rats­da­ten­spei­che­rung – ver­wer­te, was du hast

Die einst­wei­li­ge Anord­nung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 11. März 2008 im Ver­fah­ren 1 BvR 256/​08 ist nach einer aktu­el­len Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs fort­wir­ken­de Legi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge für die vor dem 2. März 2010 abge­schlos­se­ne Beweis­erhe­bung. Ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot mit der Fol­ge, dass die auf die­ser Grund­la­ge recht­mä­ßig erho­be­nen und an die Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den über­mit­tel­ten Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­da­ten nicht zum Gegen­stand der Beweis­auf­nah­me und der Urteils­fin­dung gemacht wer­den dürf­ten, besteht nicht.

Die Recht­mä­ßig­keit der Beweis­mit­tel­ge­win­nung ist nicht rück­wir­kend dadurch ent­fal­len, dass durch das Urteil des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 2. März 2010 die Nich­tig­keit der §§ 113a und 113b TKG3 sowie des § 100g Abs. 1 Satz 1 StPO4, soweit danach Ver­kehrs­da­ten nach § 113a TKG erho­ben wer­den dür­fen, fest­ge­stellt wur­de. Die einst­wei­li­ge Anord­nung ver­liert ihre staat­li­che Ein­grif­fe legi­ti­mie­ren­de Kraft nicht mit der Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che.

Zutref­fend hat der Gene­ral­bun­des­an­walt hier­zu aus­ge­führt: Zwar hat die­ses Urteil Geset­zes­kraft5; die Nich­tig­keits­er­klä­rung wirkt ex tunc. Die ex tunc-Wir­kung erfasst jedoch nicht die einst­wei­li­ge Anord­nung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 11. März 2008, die eben­falls in Geset­zes­kraft erwach­sen ist6, so dass im Zeit­raum zwi­schen deren Erlass und der Haupt­sa­che­ent­schei­dung durch­ge­führ­te Daten­er­he­bun­gen jeden­falls dann gesetz­lich legi­ti­miert sind, wenn – wie vor­lie­gend – der Ver­dacht einer Kata­log­tat im Sinn des § 100a Abs. 2 StPO gege­ben war7. Denn die inzwi­schen erfolg­te Been­di­gung des Haupt­sa­che­ver­fah­rens und die rück­wir­ken­de Nich­tig­erklä­rung der betref­fen­den Geset­zes­nor­men lässt die wäh­rend der Anord­nungs­dau­er gege­be­ne selb­stän­di­ge Legi­ti­mie­rungs­funk­ti­on der einst­wei­li­gen Anord­nung unbe­rührt. Die­se teilt gera­de nicht das Schick­sal der rück­wir­kend für nich­tig erklär­ten Nor­men, son­dern schafft als 'norm­ver­tre­ten­des Über­gangs­recht' eine zwar befris­te­te, aber doch end­gül­ti­ge Ord­nung8. Daher haben alle Rechts­ak­te, die wäh­rend der Gel­tung der einst­wei­li­gen Anord­nung auf deren Grund­la­ge durch­ge­führt wur­den, unge­ach­tet des Inhalts der spä­te­ren Haupt­sa­che­ent­schei­dung fort­dau­ern­den recht­li­chen Bestand.

Dem schließt sich der Bun­des­ge­richts­hof an9. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat hier von sei­ner sich aus § 32 Abs. 1 BVerfGG erge­ben­den Mög­lich­keit Gebrauch gemacht, einen Zustand durch einst­wei­li­ge Anord­nung vor­läu­fig zu regeln. Es hat die Fol­gen, die ein­tre­ten wür­den, wenn die Anord­nung nicht ergin­ge, sich die ange­grif­fe­nen Nor­men aber gleich­wohl als ver­fas­sungs­wid­rig erwie­sen, gegen die Nach­tei­le abge­wo­gen, die durch eine vor­läu­fi­ge Nicht­an­wen­dung die­ser Nor­men ent­ste­hen wür­den, und dabei fest­ge­stellt, dass einer Daten­er­he­bung und ‑über­mitt­lung unter engen Vor­aus­set­zun­gen der Vor­rang vor der Nicht­er­he­bung ein­zu­räu­men ist10.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat sich bei den einst­wei­li­gen Anord­nun­gen nicht dar­auf beschränkt, die Nicht­an­wen­dung der zur Über­prü­fung gestell­ten Nor­men anzu­ord­nen, son­dern hat, auf der Grund­la­ge der Vor­schrift des § 32 BVerfGG, als „Inte­rims­norm­ge­ber“ – im Bun­des­ge­setz­blatt ver­öf­fent­lich­te – Rege­lun­gen zur Über­mitt­lung von auf der Grund­la­ge von § 113a TKG gespei­cher­ten Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons-Ver­kehrs­da­ten geschaf­fen. Damit ent­hal­ten die einst­wei­li­gen Anord­nun­gen für die Zeit ihrer Gel­tung eine end­gül­ti­ge Rege­lung mit Geset­zes­kraft, die nicht mit der Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che rück­wir­kend ent­fällt. Aus der Funk­ti­on des Rechts­in­sti­tuts der einst­wei­li­gen Anord­nung und dem mit ihr ver­folg­ten Siche­rungs­zweck ergibt sich, dass die auf der Grund­la­ge und wäh­rend der Gel­tung der erlas­se­nen einst­wei­li­gen Anord­nun­gen vor­ge­nom­me­nen Rechts­ak­te recht­li­chen Bestand haben müs­sen11, zumin­dest wenn es sich – wie hier hin­sicht­lich der Über­mitt­lung der gespei­cher­ten Daten an die Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den – um einen vor der Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che abge­schlos­sen Vor­gang han­delt.

Bestä­tigt wird die­ses Ergeb­nis auch durch die Haupt­sa­che­ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts selbst. Es hat dort12 aus­drück­lich ange­ord­net, dass die auf­grund der einst­wei­li­gen Anord­nun­gen von Anbie­tern öffent­lich zugäng­li­cher Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­te im Rah­men von behörd­li­chen Aus­kunfts­er­su­chen erho­be­nen Daten unver­züg­lich zu löschen sind, soweit sie nicht bereits an die ersu­chen­den Behör­den über­mit­telt wor­den sind. Einer sol­chen Rege­lung mit Geset­zes­kraft (vgl. § 31 Abs. 2 BVerfGG) hät­te es nicht bedurft, wür­de der auf der Grund­la­ge der einst­wei­li­gen Anord­nun­gen durch­ge­führ­ten Daten­spei­che­rung und ‑über­mitt­lung durch die Haupt­sa­che­ent­schei­dung ipso iure die Rechts­grund­la­ge ent­zo­gen. Ein Löschungs­ge­bot hin­sicht­lich bereits über­mit­tel­ter Daten hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dage­gen nicht sta­tu­iert und damit zum Aus­druck gebracht, dass die Ergeb­nis­se der bereits voll­zo­ge­nen Ermitt­lungs­maß­nah­men nicht rück­wir­kend besei­tigt wer­den sol­len, son­dern viel­mehr wei­ter ver­wen­det wer­den dür­fen.

Ande­res ergibt sich auch nicht aus dem Grund­satz, dass bei einer Ände­rung straf­pro­zes­sua­ler Bestim­mun­gen für das wei­te­re Ver­fah­ren auf die neue Rechts­la­ge abzu­stel­len ist. Denn die Ände­rung erfasst das Ver­fah­ren in der Lage, in der es sich bei Inkraft­tre­ten der ver­än­der­ten Rechts­la­ge befin­det. Für ein – wie hier hin­sicht­lich der Spei­che­rung der Daten und deren Über­mitt­lung an die Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den – bereits been­de­tes pro­zes­sua­les Gesche­hen gilt eine Ver­fah­rens­än­de­rung nicht13.

Die wei­te­re straf­pro­zes­sua­le Ver­wen­dung der recht­mä­ßig erho­be­nen und über­mit­tel­ten Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­da­ten ist gesetz­lich erlaubt; ein selb­stän­di­ges Ver­wer­tungs­ver­bot, das dem ent­ge­gen­ste­hen könn­te, besteht nicht.

Zwar besteht der Schutz durch Art. 10 Abs. 1 GG nicht nur gegen­über dem ers­ten Zugriff, mit dem die öffent­li­che Gewalt von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­vor­gän­gen und ‑inhal­ten Kennt­nis nimmt. Viel­mehr erstreckt sich sei­ne Schutz­wir­kung auch auf den Gebrauch der erlang­ten Kennt­nis­se, also auch auf jede Aus­wer­tung oder sons­ti­ge Ver­wen­dung durch die öffent­li­che Gewalt14. Der mit der Ein­füh­rung der erho­be­nen Ver­bin­dungs­da­ten in die Haupt­ver­hand­lung und deren Ver­wer­tung bei der Urteils­fin­dung ver­bun­de­ne Grund­rechts­ein­griff ist jedoch recht­lich zuläs­sig.

Der Bun­des­ge­richts­hof braucht nicht zu ent­schei­den, ob bereits die hier die Beweis­erhe­bung recht­fer­ti­gen­de – nor­mer­set­zen­de – einst­wei­li­ge Anord­nung zugleich die Rechts­grund­la­ge für die spä­te­re Ver­wer­tung ist. Hier­für spricht, dass Bewei­se – gleich ob be- oder ent­las­tend – nur des­halb erho­ben wer­den (dür­fen), damit sie im wei­te­ren Ver­fah­ren Ver­wen­dung fin­den kön­nen. Der Zulas­sung der Beweis­erhe­bung ist somit die spä­te­re Ver­wer­tung imma­nent. Jeden­falls recht-fer­tigt der (ergän­zen­de) Rück­griff auf die Vor­schrift des § 244 Abs. 2 StPO die Ver­wer­tung recht­mä­ßig erlang­ter Beweis­mit­tel. Denn nach die­ser Vor­schrift ist das Gericht zur Erfor­schung der Wahr­heit nicht nur berech­tigt, son­dern sogar ver­pflich­tet, die Beweis­auf­nah­me von Amts wegen auf alle Tat­sa­chen und Beweis­mit­tel zu erstre­cken, die für die Ent­schei­dung von Bedeu­tung sind15. Das Tat­ge­richt kann dem zen­tra­len Anlie­gen des Straf­pro­zes­ses, näm­lich der Ermitt­lung des wah­ren Sach­ver­halts, ohne den das mate­ri­el­le Schuld­prin­zip nicht ver­wirk­licht wer­den kann16, grund­sätz­lich nur gerecht wer­den, wenn es recht­mä­ßig erlang­te Erkennt­nis­se sei­ner Ent­schei­dung auch zugrun­de legt.

Der Ver­wer­tung der von der Straf­kam­mer her­an­ge­zo­ge­nen Ver­bin­dungs­da­ten steht auch kein Ver­wer­tungs­ver­bot ent­ge­gen.

Eine – ein­fach­recht­li­che – nach­träg­li­che Bema­ke­lung recht­mä­ßig erho­be­ner Daten kennt die Straf­pro­zess­ord­nung nicht17. Ein Ver­wer­tungs­ver­bot kann daher nur ver­fas­sungs­recht­li­cher Natur sein. Ein sol­ches ist aber nicht gege­ben. Viel­mehr belegt das Urteil des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 2. März 201018, dass die bis zu die­sem Tag den ersu­chen­den Stel­len über­mit­tel­ten Daten als recht­mä­ßig gewon­ne­ne Beweis­mit­tel ver­wer­tet wer­den kön­nen, ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken also inso­weit nicht bestehen. Indem das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Geset­zes­kraft (§ 31 Abs. 2 BVerfG) anord­net, dass (nur) sol­che Daten unver­züg­lich zu löschen sind, die nicht bereits über­mit­telt sind, regelt es – im Umkehr­schluss -, dass Ein­schrän­kun­gen hin­sicht­lich der Ver­wert­bar­keit der bereits über­mit­tel­ten Daten nicht bestehen sol­len; ein Ver­wer­tungs­ver­bot für bereits über­mit­tel­te Daten wur­de gera­de nicht aus­ge­spro­chen.

Die Nor­mie­rung eines Ver­wer­tungs­ver­bots hin­sicht­lich der auf der Grund­la­ge der einst­wei­li­gen Anord­nung recht­mä­ßig über­mit­tel­ten Daten war vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt erkenn­bar auch nicht gewollt19. Es hält näm­lich eine anlass­lo­se Spei­che­rung der hier in Rede ste­hen­den Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­da­ten nicht für schlecht­hin unver­ein­bar mit Art. 10 Abs. 1 GG. Viel­mehr hält es ver­fas­sungs­recht­lich für zuläs­sig, dass der Gesetz­ge­ber eine Spei­che­rungs­pflicht für Ver­kehrs­da­ten für einen Zeit­raum von sechs Mona­ten nor­miert und unter den im Urteil des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts genann­ten Vor­aus­set­zun­gen auch Zugriffs­re­ge­lun­gen schafft. Die Maß­ga­ben im Urteil ent­spre­chen – von höhe­ren Anfor­de­run­gen an die Daten­si­cher­heit und erwei­ter­ten Anfor­de­run­gen an die Daten­si­cher­heit abge­se­hen – im Wesent­li­chen den Vor­ga­ben der einst­wei­li­gen Anord­nung. Auch dies zeigt, dass ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken gegen die straf­pro­zes­sua­le Ver­wen­dung der auf der Grund­la­ge der einst­wei­li­gen Anord­nun­gen bereits über­mit­tel­ten Daten nicht gege­ben sind.

Ein Ver­wer­tungs­ver­bot ergä­be sich selbst dann nicht, wenn man auf­grund der ex-tunc-Wir­kung der Nich­tig­erklä­rung der §§ 113a, 113b TKG, 100g StPO ein rück­wir­ken­des Beweis­erhe­bungs­ver­bot anneh­men woll­te.

Es besteht kein Rechts­satz des Inhalts, dass ein Beweis­erhe­bungs­ver­bot in jedem Fall ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot nach sich zieht. Viel­mehr wäre bei der nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung in einem sol­chen Fall gebo­te­nen Abwä­gung zwi­schen den schutz­wür­di­gen Belan­gen des Betrof­fe­nen und dem Inter­es­se der All­ge­mein­heit an einer funk­ti­ons­fä­hi­gen Straf­rechts­pfle­ge und effek­ti­ven Straf­ver­fol­gung20 auch in den Blick zu neh­men, dass jedes Beweis­ver­bot die Beweis­mög­lich­kei­ten der Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den zur Erhär­tung oder Wider­le­gung des Ver­dachts straf­ba­rer Hand­lun­gen ein­schränkt und so die Fin­dung einer mate­ri­ell rich­ti­gen und gerech­ten Ent­schei­dung beein­träch­tigt; ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot stellt von Ver­fas­sungs wegen mit­hin eine begrün­dungs­be­dürf­ti­ge Aus­nah­me dar21.

Zwar begrün­det eine anlass­lo­se Spei­che­rung aller Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­da­ten und folg­lich auch deren Ver­wer­tung einen schwer­wie­gen­den Grund­rechts­ein­griff22. Beweis­erhe­bung und ‑ver­wer­tung grei­fen hier indes nicht in den abso­lut geschütz­ten Kern­be­reich pri­va­ter Lebens­ge­stal­tung ein. Der Ein­griff in das Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­heim­nis kann durch die damit ver­folg­ten Zwe­cke (Effek­ti­vie­rung der Straf­ver­fol­gung, der Gefah­ren­ab­wehr und der Erfül­lung der Auf­ga­ben der Nach­rich­ten­diens­te) gerecht­fer­tigt sein. Art. 10 Abs. 1 GG ver­bie­tet nicht jede vor­sorg­li­che Erhe­bung und Spei­che­rung von Daten über­haupt, son­dern schützt vor einer unver­hält­nis­mä­ßi­gen Gestal­tung sol­cher Daten­samm­lun­gen und hier­bei ins­be­son­de­re vor einer ent­gren­zen­den Zweck­set­zung23.

Hier erfolg­te die Daten­er­he­bung und ‑ver­wer­tung in einem Ermitt­lungs- bzw. Straf­ver­fah­ren und war auf den Ver­dacht einer Straf­tat nach § 244a StGB gestützt, die als schwer zu qua­li­fi­zie­ren ist. Auch beschränk­te sich der Ein­griff auf Stand­ort­da­ten eines benutz­ten Mobil­te­le­fons und den Umstand, dass gewis­se Tele­fo­na­te geführt wur­den, obwohl sogar eine Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung mit Auf­zeich­nung der Gesprächs­in­hal­te auf der Grund­la­ge von § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. j StPO zuläs­sig gewe­sen wäre. Schließ­lich wäre bei einer Gesamt­ab­wä­gung auch zu berück­sich­ti­gen, dass eine Tat­auf­klä­rung und ein Tat­nach­weis ohne die bereits erho­be­nen Daten – deren Erhe­bung zum Zeit­punkt ihrer Spei­che­rung und Über­mitt­lung von einer einst­wei­li­gen Anord­nung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts gedeckt war – nicht oder zumin­dest nur wesent­lich erschwert mög­lich gewe­sen wären.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 18. Janu­ar 2011 – 1 StR 663/​10

  1. BVerfG, Beschluss vom 11.03.2008 – 1 BvR 256/​08, BGBI. I 2008, 659, wie­der­holt und erwei­tert mit Beschluss vom 28.10.2008, BGBI. I 2008, 2239, zuletzt wie­der­holt mit Beschluss vom 15.10.2009, BGBI. 2009, 3704 []
  2. BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 – 1 BvR 256/​08 u.a. – BGBI. I 2010, 272 []
  3. in der Fas­sung des Art. 2 Nr. 6 des Geset­zes zur Neu­re­ge­lung der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung und ande­rer ver­deck­ter Ermitt­lungs­maß­nah­men sowie zur Umset­zung der Richt­li­nie 2006/​24/​EG vom 21. Dezem­ber 2007 []
  4. in der Fas­sung des Art. 1 Nr. 11 des vor­be­nann­ten Geset­zes []
  5. BGBl. I 2010, 272 []
  6. BGBl. I 2008, 659; s. auch Maun­z/­Schmidt-Bleib­treu/Klein/­Be­th­ge BVerfGG 29. Aufl. § 32 Rdnr. 173; Mit­ar­bei­ter­kom­men­tar-Ber­ke­mann BVerfGG 2. Aufl. § 32 Rdnrn. 359, 368 m.w.N. []
  7. vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 13.04.2010 – 3 Ws 156/​10; OLG Mün­chen, Beschluss vom 27.05.2010 – 2 Ws 404/​10; Volk­mer NStZ 2010, 318 ff.; Beck­OK-Heg­mann StPO Stand: 15. Okto­ber 2010 § 100g Rdnr. 17a []
  8. Maun­z/­Schmidt-Bleib­treu/Klein/­Be­th­ge a.a.O. § 32 Rdnr. 8, 190; Volk­mer a.a.O.; Ber-kemann a.a.O. § 32 Rdnr. 396 f. m.w.N.; OLG Hamm a.a.O. []
  9. vgl. eben­so BGH, Beschluss vom 04.11.2010 – 4 StR 404/​10 [nicht tra­gend]; OLG Hamm, Beschlüs­se vom 13.04.2010 – 3 Ws 140/​10, 3 Ws 156/​10 und 3 Ws 166/​10; OLG Mün­chen, Beschluss vom 27.05.2010 – 2 Ws 404/​10; Marlie/​Bock, ZIS 2010, 524 []
  10. vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.032008, Rn. 152 ff.; Beschluss vom 28.10.2008, Rn. 100 ff. []
  11. vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 28.08.2003 – 2 BvR 1012/​01, NJW 2004, 279; BVerfG, Beschluss vom 17.10.1990 – 2 BvE 6/​90, 2 BvE 7/​90, NJW 1990, 3005; BVerfG, Urteil vom 12.10.1989 – 2 BvF 2/​89, NJW 1989, 3147; Benda/​Klein, Ver­fas­sungs­pro­zess­recht 2. Aufl. Rn. 1229 []
  12. BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 – 2 BvR 256/​08, Zif­fer 3 des Tenors []
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 19.02.1969 – 4 StR 357/​68, NJW 1969, 887, OLG Frank­furt a.M., Beschluss vom 02.03.2007 – 3 Ws 240/​07 mwN, NStZ-RR 2007, 180 []
  14. BVerfG, Beschluss vom 02.03.2010 – 2 BvR 256/​08 u.a., Rn. 190 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 27.11.2008 – 3 StR 342/​08, NJW 2009, 791 []
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 17.10.1983 – GSSt 1/​83, NJW 1984, 247 []
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.09.2003 – 2 BvR 1337/​03, NStZ-RR 2004, 18 []
  17. vgl. Graf in Beck­OK-StPO, Stand 15.10.2010, Edi­ti­on 9, § 100a Rn. 119 []
  18. BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 – 1 BvR 256/​08 u.a., NJW 2010, 833 []
  19. so auch OLG Mün­chen, Beschluss vom 27.05.2010 – 2 Ws 404/​10 []
  20. vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 09.11.2010 – 2 BvR 2101/​09, Rn. 43 ff., NStZ 2011, 103; vom 28.07.2008 – 2 BvR 784/​08, NJW 2008, 3053; und vom 27.04.2000 – 2 BvR 1990/​96, NJW 2000, 3556; BGH, Urteil vom 14.08.2009 – 3 StR 552/​08, NStZ 2010, 44 mwN; Nack in KK-StPO, 6. Aufl. 2008, vor § 94 Rn. 10 []
  21. vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 15.10.2009 – 2 BvR 2438/​08, NJW 2010, 287 mwN; BVerfG, und vom 02.07.2009 – 2 BvR 2225/​08, wis­tra 2009, 425 []
  22. BVerfG, NJW 2010, 833 ff., Rn. 212 []
  23. BVerfG aaO Rn. 206 f. []