Vorteilsannahme im öffentlichen Personennahverkehr

Die Wahrnehmung von Aufgaben öffentlicher Verwaltung im Rahmen einer Vorteilsannahme nach § 331 Abs. 1 StGB kann auch eine Tätigkeit im Rahmen des öffentlichen Personennahverkehrs unterfallen.

Vorteilsannahme im öffentlichen Personennahverkehr

Der öffentliche Personennahverkehr unterfällt der Daseinsvorsorge, die nach gefestigter Rechtsprechung eine öffentliche Aufgabe darstellt1. Die Daseinsvorsorge umfasst alle Tätigkeiten, die dazu bestimmt sind, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit zu sorgen2. Für das Bundeseisenbahnwesen hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, dass die als Wirtschaftsunternehmen geführten Nachfolgegesellschaften der Deutschen Bundesbahn auch nach der Bahnreform eine öffentliche Aufgabe auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge erfüllen3.

Im Bereich der Daseinsvorsorge kommt dem Staat die Definitionsmacht darüber zu, welche Aufgaben er zu solchen der öffentlichen Verwaltung macht. Das sind diejenigen, die der Staat in öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Organisationsform selbst als Anbieter der entsprechenden Leistung wahrnimmt4. Dass sich der Staat den öffentlichen Personennahverkehr und die Sicherstellung der hierfür erforderlichen Verkehrsdienstleistungen selbst zur Aufgabe gemacht hat, ergibt sich schon aus gesetzlichen Regelungen:

Zurückgehend auf Rechtsakte der Europäischen Union soll durch Einführung eines regulierten Wettbewerbs ein effizienter Personenverkehr gewährleistet werden. Auf dieser Grundlage haben die Bundesländer eigene Gesetze zum öffentlichen Personennahverkehr geschaffen. § 1 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) bestimmt wie § 1 des Gesetzes zur Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs (RegG), dass der öffentliche Personennahverkehr eine Aufgabe der Daseinsvorsorge ist. Nach § 3 ÖPNVG NRW sind die Kreise und kreisfreien Städte Aufgabenträger für die Planung, Organisation und Ausgestaltung des öffentlichen Personennahverkehrs; sie gelten in ihrem Wirkungskreis als zuständige Behörde im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße. Von den Aufgabenträgern unterschieden werden die Verkehrsunternehmen, die die Verkehrsdienstleistungen erbringen und hierzu von den Aufgabenträgern beauftragt werden. Soweit vor dem Hintergrund dieser Rollenverteilung vereinzelt vertreten wird, dass nur die Aufgabenträger (und die Genehmigungsbehörden i.S.d. § 11 PBefG) Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnehmen, während die Verkehrsunternehmen die Rolle des unternehmerisch kalkulierenden Wettbewerbsteilnehmers ausfüllen, der seine Dienstleistungen wirtschaftlicheigennützig und damit nicht als öffentliche Leistung der Daseinsvorsorge im strafrechtlichen Sinn erbringt5, ist dem nicht zu folgen. Dies lässt außer Acht, dass der Staat aufgrund seiner Definitionsmacht Aufgaben der Daseinsvorsorge als öffentliche Aufgaben selbst leisten kann, auch wenn er das – wie hier – in der Form privatrechtlich organisierter Unternehmen tut6. Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB ist zudem auch derjenige Amtsträger, der im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle, als die jedenfalls die Aufgabenträger des öffentlichen Personennahverkehrs anzusehen sind, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.

Seit Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 am 3.12 2009 kann der öffentliche Personennahverkehr durch die zuständige Behörde sichergestellt werden, indem sie öffentliche Dienstleistungsaufträge vergibt (vgl. Art. 2 Buchst. i und Art. 5 VO [EG] Nr. 1370/2007). Nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 ist es indes ebenso zulässig, dass eine zuständige örtliche Behörde selbst öffentliche Personenverkehrsdienste erbringt oder öffentliche Dienstleistungsaufträge direkt an eine rechtlich getrennte Einheit vergibt, über die sie eine Kontrolle ausübt, die derjenigen über ihre eigenen Dienststellen entspricht. Wenngleich sich den Feststellungen des angefochtenen Urteils die konkrete rechtliche Konstruktion nicht entnehmen lässt, liegt es nahe, dass die kreisfreie Stadt D. als Aufgabenträgerin die R. AG durch einen solchen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach § 3 Abs. 2 ÖPNVG NRW und § 8a PBefG mit der Wahrnehmung des öffentlichen Personennahverkehrs betraute. In diesem Fall wäre schon allein aufgrund der verwaltungsrechtlichen Handlungsform von der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auszugehen. Denn solche öffentlichen Dienstleistungsaufträge sind nach deutschem Recht öffentlichrechtliche Verträge im Sinne der §§ 54 bis 62 VwVfG7, bei deren Verwendung regelmäßig von öffentlicher Aufgabenwahrnehmung ausgegangen werden kann8.

Auch für den vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1370/2007 liegenden Tatzeitraum und unabhängig von der Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags steht die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch den Angeklagten nicht in Frage. Ist diesbezüglich auf das Unternehmen der R. AG als Ganzes abzustellen9, folgt das bereits daraus, dass die R. AG mit der Durchführung von Nahverkehrsdienstleistungen eine öffentli- che Aufgabe der Daseinsvorsorge wahrnahm und der Angeklagte als deren Angestellter eine von gewisser Selbständigkeit und Eigenverantwortung geprägte Tätigkeit ausübte10. Der Bundesgerichtshof kann offen lassen, ob der Begriff “sonstige Stelle” im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB insbesondere bei privatrechtlichen Einrichtungen tatsächlich ausschließlich Unternehmen oder Gesellschaften als Ganzes und nicht auch einzelne abgrenzbare Tätigkeitsbereiche oder Untereinheiten erfasst11. Dies könnte zweifelhaft sein, soweit solche abgrenzbare Teile der Einrichtung lediglich der Erzielung von Gewinnen dienen, mit denen die Finanzierung anderweitiger öffentlicher Aufgaben sichergestellt werden soll.

Unter den gegebenen Umständen des hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Falls zählt jedenfalls auch die Werbevermarktung zu der öffentlichen Aufgabe der Bereitstellung eines möglichst flächendeckenden Personennahverkehrs. Zwar dient die Werbevermarktung der Einnahme von Geldern und damit zunächst fiskalischen Interessen. Bei der erwerbswirtschaftlichfiskalischen Betätigung der öffentlichen Hand wird grundsätzlich zwischen der Beschaffungs- und Bedarfsverwaltung als Teil einer öffentlichen Aufgabe einerseits und der rein wirtschaftlichen Betätigung als privater Aufgabe andererseits unterschieden. Der Beschaffungs- und Bedarfsverwaltung kommt die Funktion zu, die sachlichen Voraussetzungen für die Ausübung der Eingriffs- und Leistungsverwaltung zu schaffen, indem der Staat als Nachfrager von Waren und Dienstleistungen auftritt (sogenannte “fiskalische Hilfsgeschäfte”). Die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates hingegen, bei der er wie andere private Marktteilnehmer als Anbieter von Waren und Dienstleistungen in Erscheinung tritt, dient allein der Gewinnerzielung und Erhöhung der staatlichen Einnahmen und stellt damit für sich genommen keine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung dar12.

Angesichts der Tatsache, dass der öffentliche Personennahverkehr nicht ohne ein von der öffentlichen Hand auszugleichendes finanzielles Defizit durchzuführen ist13 und der Auftrag, eine ausreichende Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen sicherzustellen (§ 1 Abs. 1 RegG), sowohl die Planung und Organisation als auch die Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs umfasst (vgl. § 3 Satz 1 RegG), besteht zwischen der Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs und der Generierung von Einnahmen durch Verkehrsflächenwerbung ein so enger Zusammenhang, dass auch diese als Teil der öffentlichen Aufgabe anzusehen ist. Denn durch die Werbeflächenvermarktung erzielte die R. AG gerade solche Einnahmen, die zur Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs vonnöten waren und das staatlich auszugleichende finanzielle Defizit reduzierten. Dies findet seine Bestätigung in § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG, der die nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG grundsätzlich angestrebte Eigenwirtschaftlichkeit von Verkehrsdienstleistungen als solche definiert, deren Aufwand durch Beförderungserlöse, Ausgleichs- und Erstattungsregelungen sowie sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinn gedeckt werden. Gerade der Umstand, dass sonstige Unternehmenserträge gesetzlich vorgesehen und auf eine Stufe mit staatlichen Ausgleichsleistungen und Beförderungserlösen gestellt sind, verdeutlicht den engen Konnex mit der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe. In Anbetracht dieser gesetzlichen Regelung wird der Charakter der öffentlichen Aufgabe mithin nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Verkehrsunternehmen außer den Einnahmen aus Fahrpreisen noch weitere Einnahmen erzielt. Dass die Erhebung von Fahrpreisen im öffentlichen Personennahverkehr – obwohl auch sie vordergründig erwerbswirtschaftlichen Interessen dient und das Verkehrsunternehmen diesbezüglich nicht als Nachfrager, sondern Anbieter einer Leistung auftritt – Teil der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe des öffentlichen Personennahverkehrs ist, kann dabei nicht zweifelhaft sein. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine etwa zusätzlich zu Zwecken des Allgemeinwohls hinzutretende Gewinnerzielungsabsicht der Einstufung als öffentliche Aufgabe nicht ent- gegensteht14. Dies gilt umso mehr, wenn zwischen der Gewinnerzielungsabsicht und den weiteren, öffentlichen Zwecksetzungen eine enge Wechselbeziehung besteht15.

Die R. AG ist auch als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB einzuordnen. Darunter ist nach ständiger Rechtsprechung eine behördenähnliche Institution zu verstehen, die unabhängig von ihrer Organisationsform befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken, ohne eine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinn zu sein. Ist die Stelle als juristische Person des Privatrechts organisiert, muss sie Merkmale aufweisen, die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen. Bei einer Gesamtbetrachtung muss sie danach als “verlängerter Arm des Staates erscheinen”16. In diese Gesamtbetrachtung sind alle wesentlichen Merkmale der Gesellschaft einzubeziehen, insbesondere

  • ob sie gewerblich tätig ist und mit anderen im Wettbewerb steht17,
  • ob sie im Eigentum der öffentlichen Hand steht18,
  • ob im Gesellschaftsvertrag eine öffentliche Zwecksetzung festgeschrieben ist19,
  • ob ihre Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln finanziert wird oder sie sich aus den Erlösen der eigenen Unternehmenstätigkeit finanziert20 und
  • in welchem Umfang staatliche Steuerungs- und Einflussmöglichkeiten bestehen21.

Der Bundesgerichtshof hat weiterhin Bedenken, dem Kriterium der staatlichen Steuerung ein entscheidendes Gewicht dergestalt beizumessen, dass ein gesellschaftsrechtlich verankerter Einfluss der öffentlichen Hand auf die laufenden Geschäfte und Einzelentscheidungen erforderlich ist22. Dagegen sprechen neben der geltenden Gesetzesfassung, die der Wahl der Organisationsform die Bedeutung als Abgrenzungskriterium gerade nehmen wollte, die Erfordernisse des Bestimmtheitsgebotes des Art. 103 Abs. 2 GG23. Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bereits das Alleineigentum der öffentlichen Hand an einem Unternehmen grundsätzlich darauf hindeutet, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt24. Letztlich bedarf es hier keiner abschließenden Entscheidung. Die vorzunehmende Gesamtbetrachtung führt auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen auch dann zu dem Ergebnis, dass die R. AG als eine “sonstige Stelle” in diesem Sinne zu beurteilen ist, wenn den staatlichen Einflussmöglichkeiten entscheidendes Gewicht beizulegen wäre: Die R. AG stand im Allein- eigentum der Stadt D. und nicht im Wettbewerb mit anderen Marktteil- nehmern. Ihre Tätigkeit wurde im Wege des Defizitausgleichs zu etwa einem Fünftel aus öffentlichen Mitteln finanziert. Die öffentliche Hand hatte aufgrund der weitreichenden Zustimmungserfordernisse des Aufsichtsrates, die auch unternehmerische Entscheidungen und einzelne Geschäfte betrafen, eine so weitgehende Einflussmöglichkeit, dass die Gleichstellung mit einer Behörde gerechtfertigt ist.

Der Angeklagte handelte zudem vorsätzlich hinsichtlich der ihm obliegenden Wahrnehmung von Aufgaben öffentlicher Verwaltung.

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen wusste der Angeklagte als langjähriger Beschäftigter der R. AG, dass diese anstelle der Stadt Düsseldorf den öffentlichen Personennahverkehr sicherstellte und damit als verlängerter Arm der Kommunalbehörde agierte. Durch seine Zuständigkeiten war ihm ebenso bewusst, dass er eigenverantwortlich Entscheidungen im Namen der R. AG treffen konnte, wie er den sich aus seiner Pflichtenstellung ergebenden Interessenkonflikt in Bezug auf die Firma B. erkannte.

Diese Feststellungen belegen jedenfalls den Eventualvorsatz des Angeklagten, auch in Bezug auf seine Eigenschaft als Amtsträger. Zwar ist in einzelnen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs für den Vorsatz hinsichtlich der eigenen Amtsträgereigenschaft im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gefordert worden, dass der Täter über das Wissen um seine Amtsträgerstellung begründenden Umstände hinaus auch eine Bedeutungskenntnis gerade von seiner Funktion als Amtsträger haben müsse25. Offen bleibt dabei jedoch, was eine solche “Bedeutungskenntnis” kennzeichnet, wann sie angenommen werden kann und inwiefern sie sich vom Wissen um die die Amtsträgereigenschaft begründenden Umstände unterscheidet. Denn der nicht näher präzisierte Begriff ist – ebenso wie derjenige der sogenannten “Parallelwertung in der Laiensphäre” – eine rein normative Kategorie, die überdies den Grundsatz, dass ein Subsumtionsirrtum den Vorsatz unberührt lässt, nicht in Frage stellt26. Ungeachtet dessen tragen die oben ausgeführten Feststellungen den Schluss des Landgerichts, der Angeklagte habe um die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch die R. AG (öffentlicher Personennahverkehr) und die sich aus seiner Stellung als deren Beschäftigter und Alleinverantwortlicher für die Verkehrsmittelwerbung ergebenden Pflichten gewusst, zumal das Landgericht hierzu als Maßstab die “Parallelwertung in der Laiensphäre” herangezogen hat.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17

  1. vgl. MünchKomm-StGB/Radtke, 3. Aufl., § 11 Rn. 58 mwN []
  2. BGH, Beschluss vom 09.12 2010 – 3 StR 312/10, BGHSt 56, 97, 101 mwN []
  3. BGH, Urteile vom 16.07.2004 – 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 221 ff.; vom 19.06.2008 – 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 292 f.; Beschluss vom 09.12 2010 – 3 StR 312/10, BGHSt 56, 97, 99 ff. []
  4. Ransiek, NStZ 1997, 519, 521; Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl., Vorb. – I Rn. 23; vgl. auch BGH, Urteil vom 16.07.2004 – 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 223 []
  5. Becker, StV 2006, 263, 266 ff. []
  6. s. auch Maunz/Dürig/Möstl, GG, 80./82. EL, Art. 87e Rn. 139, 103 []
  7. Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl., Vorb. – III Rn. 44; § 8a Rn. 21 []
  8. MünchKomm-StGB/Radtke, 3. Aufl., § 11 Rn. 49 []
  9. so BGH, Urteil vom 16.07.2004 – 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 227 []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2016 – 2 StR 148/15, BGHSt 61, 135, 139 ff. mwN []
  11. so bereits BGH, Urteil vom 19.06.2008 – 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 298; Beschluss vom 09.12 2010 – 3 StR 312/10, BGHSt 56, 97, 107 []
  12. MünchKomm-StGB/Radtke, 3. Aufl., § 11 Rn. 74 ff.; NK-StGB-Saliger, 5. Aufl., § 11 Rn. 35; SK-StGB/Stein/Deiters, 9. Aufl., § 11 Rn. 54 []
  13. vgl. Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl., Vorb. – I Rn. 31, 36 []
  14. vgl. BGH, Urteil vom 14.11.2003 – 2 StR 164/03, BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 7; ferner BGH, Urteil vom 16.07.2004 – 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 222 f. []
  15. vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2001 – 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064 []
  16. vgl. nur BGH, Urteil vom 19.06.2008 – 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 293; Beschluss vom 09.12 2010 – 3 StR 312/10, BGHSt 56, 97, 102, je mwN []
  17. BGH, Urteile vom 29.01.1992 – 5 StR 338/91, BGHSt 38, 199, 204; vom 03.03.1999 – 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20 []
  18. BGH, Urteil vom 12.07.2001 – 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064 []
  19. BGH, Urteil vom 19.12 1997 – 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 372 f. []
  20. BGH, Urteil vom 03.03.1999 – 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20 []
  21. BGH, Urteil vom 19.12 1997 – 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 378 f. []
  22. so aber BGH, Urteile vom 03.03.1999 – 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20; vom 16.07.2004 – 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 226 []
  23. vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 19.06.2008 – 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 298 f.; kritisch auch MünchKomm-StGB/Radtke, 3. Aufl., § 11 Rn. 92; ders., NStZ 2007, 57, 60; Heinrich, NStZ 2005, 197, 201 []
  24. EuGH, Urteil vom 19.04.2007 – C295/05, Slg. 2007, I3034 Rn. 57 []
  25. BGH, Urteile vom 29.08.2007 – 5 StR 103/07, BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14; vom 09.07.2009 – 5 StR 263/08, NJW 2009, 3248, 3250; vom 27.11.2009 – 2 StR 104/09, BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 17 []
  26. so ausdrücklich BGH, Urteil vom 29.08.2007 – 5 StR 103/07, BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14 []