Wahl­fest­stel­lung zwi­schen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nem) Dieb­stahl und gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei

Die Wahl­fest­stel­lung zwi­schen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nem) Dieb­stahl und gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei ver­stößt nach einer aktu­el­len Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nicht gegen das Grund­ge­setz.

Wahl­fest­stel­lung zwi­schen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nem) Dieb­stahl und gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei

Mit die­ser Begrün­dung hat jetzt das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Ver­fas­sungs­be­schwer­de alter­na­tiv wegen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei Ver­ur­teil­ter nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de betrifft die Fra­ge, ob die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei ver­fas­sungs­ge­mäß ist.

Ver­ur­tei­lun­gen auf wahl­deu­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge sind nach Auf­he­bung und Außer­kraft­set­zung von § 2b RStGB, § 267b RSt­PO (vgl. Art. 1 und 3 des Geset­zes Nr. 11 des Kon­troll­rats vom 30.01.1946, Amts­blatt des Kon­troll­rats in Deutsch­land S. 55 f.), die die ech­te Wahl­fest­stel­lung unein­ge­schränkt zulie­ßen, nicht erneut durch den Gesetz­ge­ber gere­gelt wor­den. Sie beru­hen auf Grund­sät­zen, die die Recht­spre­chung zum Rechts­in­sti­tut der (ech­ten oder ungleich­ar­ti­gen) Wahl­fest­stel­lung ent­wi­ckelt hat.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung setzt eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung vor­aus, dass im Rah­men des ange­klag­ten Gesche­hens nach Aus­schöp­fung aller Beweis­mög­lich­kei­ten der Sach­ver­halt nicht so weit auf­ge­klärt wer­den kann, dass die Fest­stel­lung eines bestimm­ten Straf­tat­be­stan­des mög­lich ist, aber sicher fest­steht, dass der Ange­klag­te einen von meh­re­ren alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Tat­be­stän­den erfüllt hat, und straf­lo­se Sach­ver­halts­ge­stal­tun­gen sicher aus­ge­schlos­sen sind 1. Des Wei­te­ren müs­sen die Straf­tat­be­stän­de rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch gleich­wer­tig sein. Unter rechts­ethi­scher Gleich­wer­tig­keit ver­steht die Recht­spre­chung nicht nur die annä­hernd glei­che Schwe­re der mög­li­chen Schuld­vor­wür­fe, also die glei­che Straf­wür­dig­keit. Ver­gleich­bar, ein­an­der ähn­lich müs­sen die in Fra­ge ste­hen­den Tat­be­stän­de viel­mehr in der Art der sitt­li­chen Bewer­tung sein, die ihnen im all­ge­mei­nen Rechts­emp­fin­den zuteil wird. Die Vor­wür­fe müs­sen in Art und Schwe­re gleich­wer­tig sein 2. Hier­für sind alle Umstän­de, die den beson­de­ren Unrechts­cha­rak­ter der Straf­tat­be­stän­de aus­ma­chen, in Betracht zu zie­hen. Psy­cho­lo­gi­sche Gleich­wer­tig­keit setzt eine eini­ger­ma­ßen gleich­ge­ar­te­te inne­re Bezie­hung des Täters zu den mög­li­chen Ver­hal­tens­wei­sen vor­aus 3.

In allen ande­ren Fäl­len, in denen ein Sach­ver­halt nicht ein­deu­tig fest­ge­stellt wer­den kann, ist der Ange­klag­te nach dem Grund­satz „in dubio pro reo” ent­we­der frei­zu­spre­chen oder – sofern nicht trotz Tat­sa­chen­al­ter­na­ti­vi­tät der Schuld­spruch unzwei­fel­haft ist – zu sei­nen Guns­ten nach dem mil­de­ren Gesetz mit ein­deu­ti­gem Schuld­spruch zu ver­ur­tei­len. Ein­deu­tig zu ver­ur­tei­len ist wei­ter bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen der Post- und Prä­pen­denz, wenn also von zwei sach­lich anein­an­der anknüp­fen­den Taten die eine erwie­sen ist, wäh­rend die Betei­li­gung an der ande­ren nicht sicher fest­ge­stellt wer­den kann 4.

Der Aus­gangs­sach­ver­halt:[↑]

Das Land­ge­richt Mei­nin­gen ver­ur­teil­te die Beschwer­de­füh­rer alter­na­tiv wegen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nen) Dieb­stahls (§ 242 Abs. 1 StGB) oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei (§ 259 Abs. 1, § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) in 19 bezie­hungs­wei­se 15 Fäl­len zu zu Gesamt­frei­heits­stra­fen von sechs und vier Jah­ren 5. Nach den Urteils­fest­stel­lun­gen stah­len oder hehl­ten die Beschwer­de­füh­rer seit dem Jahr 2008 in erheb­li­chem Umfang vor allem Fahr­zeu­ge und Fahr­zeug­tei­le sowie Werk­zeu­ge und ande­re Hilfs­mit­tel, die bei der Bear­bei­tung von Fahr­zeu­gen Ver­wen­dung fin­den konn­ten. Nach einer anony­men Straf­an­zei­ge wur­den die Räum­lich­kei­ten der Beschwer­de­füh­rer am 23. und 24.06.2009 durch­sucht und jeweils zahl­rei­che Gegen­stän­de sicher­ge­stellt, die in dem für die Ein­zel­ta­ten näher kon­kre­ti­sier­ten Tat­zeit­raum zwi­schen März 2007 und Juni 2009 gestoh­len wor­den waren. Ob die Beschwer­de­füh­rer die Gegen­stän­de aus – gemein­schaft­lich began­ge­nen – Dieb­stäh­len (selbst) erlangt oder spä­ter als Heh­ler erwor­ben hat­ten, konn­te das Land­ge­richt nicht zwei­fels­frei klä­ren. Die Vor­aus­set­zun­gen einer Post­pen­denz­fest­stel­lung der gewerbs­mä­ßi­gen Heh­le­rei ver­nein­te das Land­ge­richt dem­entspre­chend, da es eine zumin­dest siche­re Fest­stel­lung der Vor­aus­set­zun­gen der Heh­le­rei – hier: Erlan­gung der Sache von einem ande­ren – nicht tref­fen konn­te 6. Weil der Straf­rah­men für gewerbs­mä­ßi­ge Heh­le­rei gemäß § 260 Abs. 1 StGB eine höhe­re als die in § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB ange­droh­te Min­dest­stra­fe vor­sieht, ging das Land­ge­richt vom Straf­rah­men des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB aus. Bei der – ein­heit­lich vor­ge­nom­me­nen – Straf­zu­mes­sung leg­te es den gerin­ge­ren Scha­den zu Grun­de, der beim Erwerb der ein­zel­nen Beu­te­stü­cke durch Heh­le­rei ver­ur­sacht wor­den wäre. Im Übri­gen stell­te es auf all­ge­mei­ne Straf­zu­mes­sungs­ge­sichts­punk­te ab.

Die aktu­el­le Recht­spre­chung des BGH[↑]

Der zur Ent­schei­dung über die auf die Sach­rü­ge gestütz­te Revi­si­on beru­fe­ne 2. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs ver­trat – in Abkehr von bis­he­ri­ger stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs – die Auf­fas­sung, dass die rich­ter­recht­lich begrün­de­te Rechts­fi­gur der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung unzu­läs­sig sei, weil sie straf­bar­keits­be­grün­dend wir­ke. Er leg­te des­halb dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen die Fra­ge vor, ob die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung mit Art. 103 Abs. 2 GG ver­ein­bar ist 7, nahm die Anfra­ge in der Fol­ge jedoch wie­der zurück 8.

Nach­dem der 5. Straf­se­nat ent­schie­den hat­te, dass die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei bei gleich­zei­ti­ger Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stands der Geld­wä­sche einen Schuld­spruch wegen Geld­wä­sche aus­schließt 9, leg­te der 2. Straf­se­nat gemäß § 132 Abs. 4 GVG dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen die Fra­gen vor, ob die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen gewerbs­mä­ßi­gen Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei ver­fas­sungs­ge­mäß ist, beja­hen­den­falls, ob sie bei gleich­zei­ti­ger Erfül­lung des Tat­be­stands der Geld­wä­sche aus­ge­schlos­sen ist. Der 2. Straf­se­nat ver­trat wei­ter­hin die Auf­fas­sung, dass die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung straf­bar­keits­be­grün­dend wir­ke: Aus der exklu­si­ven Alter­na­ti­vi­tät von zwei Ver­dachts­fäl­len fol­ge eine Sach­ver­halts­ge­wiss­heit im Ergeb­nis nur in Bezug auf einen gemein­sa­men Unrechts­kern, da das Tat­ge­richt hin­sicht­lich der alter­na­tiv in Fra­ge kom­men­den Tat­be­stän­de gera­de nicht jeweils das Vor­lie­gen aller Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen fest­stel­len kön­ne. Die Ver­ur­tei­lung beru­he damit prak­tisch auf einer unge­schrie­be­nen drit­ten Norm, wel­che die über­ein­stim­men­den Unrechts­ele­men­te mit ihrem Kern in sich ver­ei­ni­ge. Da eine Ver­ur­tei­lung nur erfol­gen kön­ne, wenn die Tat­be­stän­de rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch ver­gleich­bar sei­en, bestim­me die Rechts­fi­gur im Ergeb­nis über die „Straf­bar­keit” im Sin­ne von Art. 103 Abs. 2 GG; sie ent­schei­de zwi­schen Frei­spruch und Bestra­fung. Auch die Unschulds­ver­mu­tung als den Schuld­grund­satz sichern­de Rege­lung wer­de durch die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung ver­letzt. Des Wei­te­ren sei die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung mit dem Vor­rang des Geset­zes nicht zu ver­ein­ba­ren. Die suk­zes­si­ve Schlie­ßung von Straf­bar­keits­lü­cken durch den Gesetz­ge­ber, etwa im Bereich der Geld­wä­sche, ent­zie­he der Wahl­fest­stel­lung die Grund­la­ge; eine inso­weit mög­li­che ein­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung dür­fe durch die Wahl­fest­stel­lung nicht umgan­gen wer­den 10.

Der Gro­ße Senat für Straf­sa­chen bejah­te die Zuläs­sig­keit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei ent­spre­chend den zum Rechts­in­sti­tut der Wahl­fest­stel­lung durch den Bun­des­ge­richts­hof ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen. Des Wei­te­ren ver­trat er die Auf­fas­sung, dass sie bei gleich­zei­ti­ger Ver­wirk­li­chung eines Tat­be­stands der Geld­wä­sche einen Schuld­spruch wegen Geld­wä­sche aus-schlie­ße 11. Sei­ne Ent­schei­dung begrün­de­te er im Wesent­li­chen wie folgt:

Die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung sei eine pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­re­gel, die dem Tat­ge­richt vor­ge­be, wie es nach Abschluss der Beweis­auf­nah­me bei einer bestimm­ten Beweis­la­ge zu ent­schei­den habe. Als sol­che sei sie nicht an dem nur für das sach­li­che Recht gel­ten­den stren­gen Gesetz­lich­keits­prin­zip nach Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB zu mes­sen, son­dern unter­lie­ge ledig­lich den all­ge­mein für die rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung bestehen­den Zuläs­sig­keits-vor­aus­set­zun­gen, denen sie genü­ge.

Die Rechts­fi­gur der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung wir­ke nicht straf­bar­keits­be­grün­dend. Grund­la­ge der Bestra­fung sei in den Fäl­len der Wahl­fest­stel­lung kei­ne unge­schrie­be­ne Norm, die über­ein­stim­men­de Unrechts-ele­men­te oder einen „gemein­sa­men Unrechts­kern” der nicht unzwei­fel­haft zur Anwen­dung gelan­gen­den Straf­ge­set­ze in sich ver­ei­ni­gen wür­de. Viel­mehr müs­se in jeder Sach­ver­halts­va­ri­an­te jeweils ein Straf­tat­be­stand voll­stän­dig ver­wirk­licht sein. Damit sei sicher­ge­stellt, dass über die Straf­bar­keit als sol­che sowie über Art und Maß der Stra­fe der Gesetz­ge­ber ent­schei­de.

Dem Täter sei auch nicht unge­wiss, ob sein Ver­hal­ten straf­bar sei oder nicht. Die Straf­bar­keit fol­ge aus den in Betracht kom­men­den, vor­ab gesetz­lich nor­mier­ten Straf­tat­be­stän­den. So wis­se der Täter selbst­ver­ständ­lich, dass er nicht steh­len oder heh­len dür­fe und dass er andern­falls Stra­fe zu fürch­ten habe. Der Zweck des Gesetz­lich­keits­prin­zips, die Vor­her­seh­bar­keit der Bestra­fung für den Normadres­sa­ten zu gewähr­leis­ten, sei des­halb nicht berührt.

Das Erfor­der­nis der rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit der Straf­tat­be­stän­de ver­mö­ge an der Ein­stu­fung der Wahl­fest­stel­lung als pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­re­gel nichts zu ändern. Mit die­sem Erfor­der­nis sol­le die Unge­rech­tig­keit ver­mie­den wer­den, die ein­trä­te, wenn in den Schuld­spruch Tat­be­stän­de auf­ge­nom­men wür­den, die „eine ver­schie­de­ne see­li­sche Ver­fas­sung des Täters vor­aus­set­zen und ihm eine ver­schie­de­ne sitt­li­che Bewer­tung zuzie­hen”. Das Gebot schrän­ke den Anwen­dungs­be­reich der an sich unbe­schränkt zuläs­si­gen Wahl­fest­stel­lung mit­hin ledig­lich ein und kon­sti­tu­ie­re die­sen nicht.

Die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung ver­let­ze auch nicht die Unschulds­ver­mu­tung. Unab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung für ihre Anwen­dung sei es, dass der Ange­klag­te nach rich­ter­li­cher Über­zeu­gung schuld­haft eine Straf­tat began­gen habe. Dem Ver­bot einer schul­dun­an­ge­mes­se­nen Stra­fe sei dabei durch die Anwen­dung des Zwei­fels­sat­zes in der Wei­se Rech­nung zu tra­gen, dass die dem Ange­klag­ten güns­tigs­te Vari­an­te zugrun­de zu legen und die mil­des­te in Betracht kom­men­de Stra­fe zu ver­hän­gen sei. Die wahl­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung stel­le zudem kein Ver­dachts­ur­teil dar. Denn es sei sicher, dass der Ange­klag­te eine der jeweils kon­kret bestimm­ten Straf­ta­ten began­gen habe, was in dem alter­na­tiv gefass­ten Schuld­spruch klar zum Aus­druck kom­me. Die mit der Auf­zäh­lung meh­re­rer Delik­te in der Urteils­for­mel ver­bun­de­ne Belas­tung für den Ver­ur­teil­ten sei denk­bar gering und in Hin­blick auf das Erfor­der­nis der rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit rechts­staat­lich hin­nehm­bar. Aus dem Urteil erge­be sich, dass der Täter nur eine, in der Straf­bar­keit und im Straf­maß vor­ab bestimm­te Tat began­gen habe.

Die Rechts­fi­gur hal­te sich im Rah­men zuläs­si­ger rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung; sie sei zur Wah­rung einer ord­nungs­ge­mä­ßen Straf­rechts­pfle­ge erfor­der­lich. Ein Frei­spruch auf­grund mehr­fa­cher Anwen­dung des Zwei­fels­sat­zes wäre in Fäl­len, in denen ein straf­lo­ses Ver­hal­ten des Ange­klag­ten sicher aus­schei­de, schlecht­hin unver­ein­bar mit unver­zicht­ba­ren Gebo­ten der Gerech­tig­keit, die eine am Gleich­heits­satz ori­en­tier­te, dem Rechts­gü­ter­schutz ver­pflich­te­te Aus­ge­stal­tung eines effek­ti­ven Straf­ver­fah­rens for­der­ten.

Die Recht­spre­chung zur Wahl­fest­stel­lung kön­ne sich auf die Bil­li­gung des Gesetz­ge­bers stüt­zen. Der nach­kon­sti­tu­tio­nel­le Gesetz­ge­ber habe bewusst davon abge­se­hen, die Vor­aus­set­zun­gen und Gren­zen von wahl­deu­ti­gen Schuld­fest­stel­lun­gen zu nor­mie­ren. Es sei­en auch kei­ne Anhalts­punk­te dafür vor­han­den, dass der Gesetz­ge­ber der stän­di­gen Recht­spre­chung zur Wahl­fest­stel­lung in spä­te­rer Zeit sei­ne Bil­li­gung ent­zo­gen haben könn­te. Nament­lich las­se sich den – ohne­hin nur jeweils einen Teil­aus­schnitt der Anwen­dungs­fäl­le der Wahl­fest­stel­lung betref­fen­den – Rege­lun­gen zur Geld­wä­sche kein der wahl­deu­ti­gen Schuld­fest­stel­lung gene­rell wider­strei­ten­der Wil­le des Gesetz­ge­bers ent­neh­men.

Mit dem hier ange­grif­fe­nen Urteil ver­warf der 2. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs die Revi­sio­nen der Beschwer­de­füh­rer, erkann­te jedoch wegen rechts­staats­wid­ri­ger Ver­fah­rens­ver­zö­ge­rung jeweils sechs Mona­te der ver­häng­ten Gesamt­frei­heits­stra­fe als voll­streckt an: Die Beweis­wür­di­gung des Land­ge­richts sei rechts­feh­ler­frei, des Wei­te­ren habe es ohne Rechts­feh­ler die Vor­aus­set­zun­gen einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung bejaht. Soweit die Straf­zu­mes­sung des Land­ge­richts von der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs abwei­che, sei aus­zu­schlie­ßen, dass der Straf­aus­spruch dar­auf beru­he, da es bei sei­ner ein­heit­lich begrün­de­ten Straf­zu­mes­sungs­ent­schei­dung die jeweils güns­tigs­ten Fak­to­ren aus bei­den Alter­na­ti­ven her­an­ge­zo­gen habe 12.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de[↑]

Mit ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­de wen­den sich die Beschwer­de­füh­rer gegen das Urteil des Land­ge­richts sowie gegen das Revi­si­ons­ur­teil des Bun­des­ge­richts­hofs und grei­fen die der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs zugrun­de lie­gen­de, vom Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen mit bin­den­der Wir­kung bestä­tig­te (vgl. § 138 Abs. 1 Satz 3 GVG) Recht­spre­chung zur Zuläs­sig­keit der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung an. Sie rügen eine Ver­let­zung ihrer Rech­te aus Art. 103 Abs. 2 (Bestimmt­heits­grund­satz) und Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG (Frei­heits­recht) sowie einen Ver­stoß gegen den in der Men­schen­wür­de­ga­ran­tie ver­an­ker­ten Schuld­grund­satz und die im Rechts­staats­prin­zip wur­zeln­de Unschulds­ver­mu­tung mit der Begrün­dung, dass allein der Gesetz­ge­ber befugt sei, die Vor­aus­set­zun­gen für eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung fest­zu­le­gen.

Nach Ansicht der Beschwer­de­füh­rer ist das Rechts­in­sti­tut der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung nicht mit Art. 103 Abs. 2 GG zu ver­ein­ba­ren. Die Ver­ur­tei­lung beru­he auf einer unge­schrie­be­nen Norm, einem zwi­schen den Delik­ten kre­ierten fik­ti­ven Rumpf­tat­be­stand, der die Unrechts­ele­men­te der nicht zur Anwen­dung gelan­gen­den Tat­be­stän­de auf sich ver­ei­ne. Die Tat­be­stands­merk­ma­le von Dieb­stahl und Heh­le­rei wür­den in einen gemein­sa­men „rechts­ethi­schen Kern” ver­schmol­zen. Die von der Recht­spre­chung gefor­der­te rechts­ethi­sche und psy­cho­lo­gi­sche Ver­gleich­bar­keit die­ne nur dazu, die Lücke zwi­schen den ande­ren bei­den Straf­tat­be­stän­den zu fül­len; sie über­neh­me die Funk­ti­on eines mate­ri­el­len Tat­be­stands­merk­mals der unge­schrie­be­nen Norm. Da eine gesetz­li­che Grund­la­ge hier­für feh­le, beru­he die „Straf­bar­keit der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lun­gen” auf Rich­ter­recht. An der Sache vor­bei gehe es, wenn der Gro­ße Senat für Straf­sa­chen mei­ne, die Ver­ur­tei­lung beru­he nicht auf einer unge­schrie­be­nen drit­ten Norm, weil bei jeder der in Betracht kom­men­den Sach­ver­halts­va­ri­an­ten jeweils ein Straf­tat­be­stand voll­stän­dig erfüllt sei, so dass über die Straf­bar­keit sowie über Art und Maß der Stra­fe der Gesetz­ge­ber ent­schie­den habe. Dies ver­ken­ne, dass die Straf­tat­be­stän­de in einem Exklu­si­vi­täts­ver­hält­nis stün­den und eben nicht jedes Tat­be­stands­merk­mal erwie­sen sei, son­dern min­des­tens eines nicht fest­ge­stellt wer­den kön­ne. Man­gels gesetz­li­cher Rege­lung der Wahl­fest­stel­lungs­ver­ur­tei­lung (aus dem von der Recht­spre­chung zwi­schen den Delik­ten kre­ierten Rumpf­tat­be­stand) sei für den Normadres­sa­ten sei­ne Bestra­fung zudem nicht vor­her­seh­bar. Die Wahl­fest­stel­lung kön­ne auch nicht als aus­schließ­lich pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­re­gel begrif­fen wer­den. Ihr kom­me viel­mehr eine Dop­pel­na­tur zu, da sie den Schuld- und Straf­aus­spruch des Urteils for­me und fest­le­ge, nach wel­chen Maß­stä­ben ein geset­zes­al­ter­na­ti­ver Schuld­spruch erge­hen kön­ne und wie Straf­rah­men­wahl und Straf­be­mes­sung zu erfol­gen hät­ten. Die Anwen­dungs­re­gel ent­schei­de zwi­schen Frei­spruch und Bestra­fung; sie schaf­fe „mate­ri­ell­recht­lich eine drit­te Ent­schei­dungs­re­gel zwi­schen ein­deu­ti­gem Schuld­spruch und Frei­spruch”.

Die Wahl­fest­stel­lung ver­sto­ße auch des­halb gegen das Bestimmt­heits­ge­bot, weil Art und Maß der Stra­fe nicht durch den par­la­men­ta­ri­schen Gesetz­ge­ber nor­ma­tiv vor­ge­ge­ben sei­en. Die Recht­spre­chung ver­lan­ge von dem Tatrich­ter, auf der Grund­la­ge der Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ven jeweils zu erör­tern, wel­che Stra­fe er für ange­mes­sen gehal­ten hät­te, wenn zwei­fels­frei die eine oder die ande­re Hand­lung nach­ge­wie­sen wäre, um hier­nach die nied­ri­ge­re der hypo­the­tisch in Fra­ge kom­men­den Stra­fen zu ver­hän­gen. Dass das ent­wi­ckel­te Sys­tem auf den ers­ten Blick den Ange­klag­ten zu begüns­ti­gen schei­ne, ände­re nichts dar­an, dass die Recht­spre­chung aus eige­ner Kraft über den jewei­li­gen Straf­rah­men und Straf­zu­mes­sungs­vor­gang ent­schei­de und dass der Ange­klag­te nach Maß­ga­be einer Schuld­ver­mu­tung bestraft wer­de, die mög­li­cher­wei­se dem Tat­un­recht nicht ent­spre­che.

Die auf Rich­ter­recht beru­hen­de ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung begrün­de wei­ter eine Ver­let­zung des Frei­heits­grund­rechts aus Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG, der einen spe­zi­fi­schen Geset­zes­vor­be­halt für Beschrän­kun­gen der Frei­heit der Per­son vor­se­he.

Die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung miss­ach­te den Schuld­grund­satz. Mit die­sem sei es nicht zu ver­ein­ba­ren, straf­recht­li­che Schuld fest­zu­stel­len, obgleich hier­zu eine gesetz­li­che Grund­la­ge feh­le.

Die Ver­let­zung der Unschulds­ver­mu­tung begrün­den die Beschwer­de­füh­rer schließ­lich damit, dass die Schuld für zwei alter­na­ti­ve Straf­ta­ten vor­ge­hal­ten wür­de, von denen eine nicht began­gen wor­den sei. Für eine der­ar­ti­ge alter­na­ti­ve Ver­dachts­stra­fe gebe es im Gesetz kei­ne Grund­la­ge.

Die Nicht­an­nah­me­ent­schei­dung des BVerfG[↑]

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men, weil die Annah­me­vor­aus­set­zun­gen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vor­lä­gen. Weder kom­me der Ver­fas­sungs­be­schwer­de grund­sätz­li­che Bedeu­tung zu, noch sei ihre Annah­me zur Durch­set­zung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genann­ten Rech­te der Beschwer­de­füh­rer ange­zeigt. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de habe kei­ne hin­rei­chen­de Aus­sicht auf Erfolg 13. Es kön­ne dahin­ste­hen, ob sie den Begrün­dungs­an­for­de­run­gen (vgl. §§ 23 Abs. 1 Satz 2, 92 BVerfGG) genü­ge und damit zuläs­sig erho­ben sei. Denn sie sei jeden­falls nicht begrün­det 14:

Wahl­fest­stel­lung und Bestimmt­heits­ge­bot[↑]

Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung auf wahl­deu­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge ver­letzt nicht das Bestimmt­heits­ge­bot.

Abs. 2 GG gewähr­leis­tet, dass eine Tat nur bestraft wer­den kann, wenn die Straf­bar­keit gesetz­lich bestimmt war, bevor die Tat began­gen wur­de. Art. 103 Abs. 2 GG ent­hält – neben dem hier nicht zu erör­tern­den Rück­wir­kungs­ver­bot – die Ver­pflich­tung des Gesetz­ge­bers, die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit so kon­kret zu umschrei­ben, dass Trag­wei­te und Anwen­dungs­be­reich der Straf­tat­be­stän­de zu erken­nen sind und sich durch Aus­le­gung ermit­teln las­sen 15. Die­se Garan­tie dient einem dop­pel­ten Zweck:

Einer­seits wird sicher­ge­stellt, dass der Gesetz­ge­ber selbst abs­trakt-gene­rell über die Straf­bar­keit ent­schei­det. Inso­weit ent­hält Art. 103 Abs. 2 GG einen stren­gen Geset­zes­vor­be­halt, der es der voll­zie­hen­den und der recht­spre­chen­den Gewalt ver­wehrt, die nor­ma­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen einer Bestra­fung fest­zu­le­gen 16. Es ist eine grund­le­gen­de Ent­schei­dung, in wel­chem Umfang und in wel­chen Berei­chen ein poli­ti­sches Gemein­we­sen gera­de das Mit­tel des Straf­rechts als Instru­ment sozia­ler Kon­trol­le ein­setzt; wesent­li­che Fra­gen der Straf­wür­dig­keit sind im demo­kra­tisch-par­la­men­ta­ri­schen Wil­lens­bil­dungs­pro­zess zu klä­ren 17. Den Gerich­ten ist es daher ver­wehrt, die Ent­schei­dun­gen des Gesetz­ge­bers zu kor­ri­gie­ren 18. Sie müs­sen in Fäl­len, die vom Wort­laut einer Straf­norm nicht mehr gedeckt sind, zum Frei­spruch gelan­gen und dür­fen nicht kor­ri­gie­rend ein­grei­fen 19. Dies gilt auch dann, wenn infol­ge des Bestimmt­heits­ge­bots beson­ders gela­ger­te Ein­zel­fäl­le aus dem Anwen­dungs­be­reich eines Straf­ge­set­zes her­aus­fal­len, obwohl sie ähn­lich straf­wür­dig erschei­nen mögen wie das pöna­li­sier­te Ver­hal­ten. Es ist dann Sache des Gesetz­ge­bers zu ent­schei­den, ob er die Straf­bar­keits­lü­cke bestehen las­sen oder durch eine neue Rege­lung schlie­ßen will 18. Aus dem Erfor­der­nis gesetz­li­cher Bestimmt­heit folgt ein Ver­bot ana­lo­ger oder gewohn­heits­recht­li­cher Straf­be­grün­dung. Dabei ist „Ana­lo­gie” nicht im enge­ren tech­ni­schen Sinn zu ver­ste­hen; aus­ge­schlos­sen ist viel­mehr jede Rechts­an­wen­dung, die – tat­be­stands­aus­wei­tend – über den Inhalt einer gesetz­li­chen Sank­ti­ons­norm hin­aus­geht 20.

Ande­rer­seits dient Art. 103 Abs. 2 GG dem rechts­staat­li­chen Schutz des Normadres­sa­ten. Es muss vor­her­seh­bar sein, wel­ches Ver­hal­ten ver­bo­ten und mit Stra­fe bedroht ist 21. Art. 103 Abs. 2 GG will sicher­stel­len, dass jeder­mann sein Ver­hal­ten auf die Rechts­la­ge ein­rich­ten kann und kei­ne will­kür­li­chen staat­li­chen Reak­tio­nen befürch­ten muss 22. Mit der stren­gen Bin­dung der stra­fen­den Staats­ge­walt an das Gesetz gewährt das Bestimmt­heits­ge­bot Rechts­si­cher­heit und schützt zur Wah­rung ihrer Frei­heits­rech­te das Ver­trau­en der Bür­ger, dass der Staat nur das­je­ni­ge Ver­hal­ten als straf­ba­re Hand­lung ver­folgt und bestraft, das zum Zeit­punkt der Tat gesetz­lich bestimmt war 23.

Ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung[↑]

Die Wahl­fest­stel­lung zwi­schen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nem) Dieb­stahl und gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei berührt kei­ne der Garan­ti­en des Art. 103 Abs. 2 GG.

Die (rich­ter­recht­li­chen) Grund­sät­ze zur ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung wir­ken nicht straf­bar­keits­be­grün­dend. Die Regeln grei­fen nicht kor­ri­gie­rend in die Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers über straf­wür­di­ges Ver­hal­ten ein; sie bestim­men nicht – über den Inhalt gesetz­li­cher Straf­nor­men hin­aus­ge­hend – die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen ein bestimm­tes Ver­hal­ten als straf­bar anzu­se­hen ist. Das Rechts­in­sti­tut der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung kommt viel­mehr in einer bestimm­ten pro­zes­sua­len Lage zur Anwen­dung und legt fest, wel­che Rechts­fol­gen die nach abge­schlos­se­ner Beweis­wür­di­gung ver­blei­ben­den Zwei­fel über mate­ri­ell-recht­lich erheb­li­che Tat­sa­chen haben, wenn die Fest­stel­lung einer bestimm­ten Tat nicht mög­lich ist, aber sicher fest­steht, dass sich der Ange­klag­te nach einem gesetz­li­chen Tat­be­stand straf­bar gemacht hat. Die von der Recht­spre­chung auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze bestim­men in die­ser beson­de­ren Beweis­si­tua­ti­on die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen das Tat­ge­richt trotz sub­sum­ti­ons­re­le­van­ter Tat­sa­chen­zwei­fel eine Ver­ur­tei­lung (auf wahl­deu­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge) aus­zu­spre­chen hat. Die Regeln zur Wahl­fest­stel­lung die­nen nicht dazu, mate­ri­ell-recht­li­che Straf­bar­keits­lü­cken zu schlie­ßen, was allein Auf­ga­be des Gesetz­ge­bers ist; sie ermög­li­chen aus­schließ­lich die Bewäl­ti­gung ver­fah­rens­recht­li­cher Erkennt­nis­lü­cken 24. Die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung ist damit eine beson­de­re, dem Straf­ver­fah­rens­recht zuzu­ord­nen­de Ent­schei­dungs­re­gel, die nicht den Schutz­be­reich des Art. 103 Abs. 2 GG berührt 25.

Der Umstand, dass sich das Gericht nicht von der Rich­tig­keit einer Sach­ver­halts­va­ri­an­te über­zeu­gen kann, führt – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beschwer­de­füh­rer – nicht zur Anwen­dung einer rich­ter­recht­lich begrün­de­ten „drit­ten Norm”, wel­che die über­ein­stim­men­den Unrechts­ele­men­te der Straf­tat­be­stän­de Dieb­stahl und Heh­le­rei in einem gemein­sa­men Unrechts­kern in sich ver­ei­ni­gen wür­de 26. Ins­be­son­de­re über­nimmt das von der Recht­spre­chung gefor­der­te Kri­te­ri­um der rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit nicht die Funk­ti­on eines mate­ri­el­len Tat­be­stands­merk­mals einer sol­chen außer­ge­setz­li­chen Norm. In der Wahl­fest­stel­lungs­si­tua­ti­on kann das Tat­ge­richt zwar kei­ne bestimm­te Tat nach­wei­sen und damit kei­nen bestimm­ten Straf­tat­be­stand fest­stel­len, es steht zu sei­ner Über­zeu­gung aber fest, dass der Ange­klag­te einen von meh­re­ren Straf­tat­be­stän­den sicher erfüllt hat: Der Ange­klag­te hat nach Über­zeu­gung des Gerichts ent­we­der den einen (gesetz­lich bestimm­ten) Straf­tat­be­stand erfüllt oder den ande­ren 27. Die­ser Über­zeu­gung ent­spre­chend wird der Schuld­spruch dis­junk­tiv gefasst. Aus­schließ­lich wegen der Ver­let­zung die­ser alter­na­tiv in Betracht kom­men­den – gesetz­lich bestimm­ten – Ein­zel­straf­tat­be­stän­de wird der Ange­klag­te in der Wahl­fest­stel­lungs­si­tua­ti­on (wahl­deu­tig) ver­ur­teilt 28. Ein ein­deu­tig fest­ste­hen­der gemein­sa­mer Unrechts­kern und eine dar­auf bezo­ge­ne „Sach­ver­halts­ge­wiss­heit” genügt für eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung dem­ge­gen­über nicht 27. Das Erfor­der­nis der rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit stellt hier­bei sicher, dass der Schuld­spruch trotz wahl­deu­ti­ger Ver­ur­tei­lung auf Grund­la­ge alter­na­ti­ver Sach­ver­hal­te an einen aus­rei­chend ein­heit­li­chen Unrechts- und Schuld­vor­wurf anknüpft und der Ange­klag­te nicht unver­hält­nis­mä­ßig belas­tet wird.

Da die Straf­bar­keit aus gesetz­lich nor­mier­ten Straf­tat­be­stän­den folgt, waren die maß­geb­li­chen straf­be­wehr­ten Ver­bo­te – Dieb­stahl und Heh­le­rei – für die Beschwer­de­füh­rer zum Zeit­punkt der Tat­be­ge­hung zudem in Trag­wei­te und Anwen­dungs­be­reich ohne Wei­te­res erkenn­bar 29.

Die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung ver­letzt nicht den von Art. 103 Abs. 2 GG erfass­ten Grund­satz „nul­la poe­na sine lege”, der das Gebot der Geset­zes­be­stimmt­heit auch auf die Straf­an­dro­hung erstreckt 30. In der Wahl­fest­stel­lungs­si­tua­ti­on hat das Tat­ge­richt auf­grund des jeweils anwend­ba­ren Straf­tat­be­stands zu prü­fen, auf wel­che Stra­fe zu erken­nen wäre, wenn ein­deu­tig die eine oder die ande­re straf­ba­re Hand­lung nach­ge­wie­sen wäre. Von den so ermit­tel­ten Stra­fen ist dann zu Guns­ten des Ange­klag­ten die mil­des­te zu ver­hän­gen 31. Dass sich hier­nach die zu ver­hän­gen­de Stra­fe durch einen Ver­gleich (der für jede Sach­ver­halts­va­ri­an­te kon­kret ermit­tel­ten Stra­fen) bestimmt, ändert nichts dar­an, dass das Tat­ge­richt Art und Maß der Bestra­fung einem gesetz­lich nor­mier­ten Straf­tat­be­stand ent­nimmt, genau­er dem Gesetz, das für den kon­kre­ten Fall die mil­des­te Bestra­fung zulässt 32.

Da bei einer wahl­deu­ti­gen Ver­ur­tei­lung in allen Punk­ten die dem Ange­klag­ten güns­tigs­te der alter­na­ti­ven Tat­ge­stal­tun­gen zugrun­de zu legen ist 33, ist schließ­lich die Ver­hän­gung einer den Schuld­grund­satz ver­let­zen­den, weil die tat­säch­li­che Schuld über­stei­gen­den, Stra­fe 34 aus­ge­schlos­sen.

Wahl­fest­stel­lung und die Unschulds­ver­mu­tung[↑]

Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei ent­spre­chend den von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen trägt auch der im Rechts­staats­prin­zip wur­zeln­den Unschulds­ver­mu­tung 35 hin­rei­chend Rech­nung.

Jede Straf­norm ent­hält ein mit staat­li­cher Auto­ri­tät ver­se­he­nes, sozi­al­ethi­sches Unwert­ur­teil über die von ihr pöna­li­sier­te Hand­lungs­wei­se, das durch den Straf­tat­be­stand und die Straf­an­dro­hung näher umschrie­ben wird. Kon­kre­ti­siert wird die­ses Unwert­ur­teil im Ein­zel­fall durch das straf­ge­richt­li­che Urteil, das den Ange­klag­ten wegen einer bestimm­ten Tat schul­dig spricht und dar­an die im Straf­ge­setz vor­ge­se­he­ne Sank­ti­on knüpft 36. Eine sol­che straf­recht­li­che Reak­ti­on wäre ohne Fest­stel­lung der indi­vi­du­el­len Vor­werf­bar­keit mit der Garan­tie der Wür­de und Eigen­ver­ant­wort­lich­keit des Men­schen (Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG) und dem Rechts­staats­prin­zip unver­ein­bar 37. Aus dem das Straf­recht beherr­schen­den Grund­satz, dass kei­ne Stra­fe ohne Schuld ver­hängt wer­den darf, folgt des­halb die Auf­ga­be des Straf­pro­zes­ses, den Straf­an­spruch des Staa­tes in einem jus­tiz­för­mig geord­ne­ten Ver­fah­ren durch­zu­set­zen, in wel­chem dem Täter Tat und Schuld nach­ge­wie­sen wer­den müs­sen. Das Gericht muss die Tat­sa­chen fest­stel­len, die den Straf­tat­be­stand erfül­len und den Schuld­vor­wurf begrün­den 38. Bis zum gesetz­li­chen Nach­weis der Schuld wird sei­ne Unschuld ver­mu­tet 39. Blei­ben nach sorg­fäl­ti­ger Sach­auf­klä­rung noch Zwei­fel, müs­sen sie sich zuguns­ten des Ange­klag­ten aus­wir­ken („in dubio pro reo”). Eine Ver­ur­tei­lung kann also nur erfol­gen, wenn sich das Gericht die siche­re Über­zeu­gung von Tat und Schuld ver­schafft hat, eine Gewiss­heit, die jeden ver­nünf­ti­gen Zwei­fel aus­schließt 40. Die Unschulds­ver­mu­tung ist danach die selbst­ver­ständ­li­che Fol­ge eines nach Inhalt und Gren­zen durch das Gebot der Ach­tung der Men­schen­wür­de bestimm­ten, auf dem Schuld­grund­satz auf­bau­en­den mate­ri­el­len Straf­rechts 41. Sie erzwingt ein pro­zess­ord­nungs­ge­mä­ßes Ver­fah­ren zum Beweis des Gegen­teils, bevor wegen eines Tat­vor­wurfs Ent­schei­dun­gen getrof­fen wer­den, die die Fest­stel­lung von Schuld erfor­dern 42.

Die Unschulds­ver­mu­tung als Aus­prä­gung des Rechts­staats­prin­zips ent­hält – wie auch das Recht des Ange­klag­ten auf ein fai­res, rechts­staat­li­ches Ver­fah­ren – kei­ne in allen Ein­zel­hei­ten bestimm­ten Ge- und Ver­bo­te; ihre Aus­wir­kun­gen auf das Ver­fah­rens­recht bedür­fen viel­mehr der Kon­kre­ti­sie­rung je nach den sach­li­chen Gege­ben­hei­ten 43.

Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei ver­letzt die Unschulds­ver­mu­tung nicht. Zwar kann dem Ange­klag­ten in den Fäl­len der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung eine kon­kre­te, schuld­haft began­ge­ne Straf­tat nicht nach­ge­wie­sen, inso­weit ein ein­deu­ti­ger Tat- und Schuld­nach­weis nicht geführt wer­den. Ande­rer­seits steht zur Über­zeu­gung des Gerichts fest, dass der Ange­klag­te sicher einen von meh­re­ren alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Straf­tat­be­stän­den schuld­haft ver­wirk­licht hat. Zwei­fel­haft ist nicht, ob sich der Ange­klag­te nach einem bestimm­ten Tat­be­stand straf­bar gemacht hat, son­dern auf­grund der begrenz­ten Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten des Gerichts, wel­ches der mög­li­chen Straf­ge­set­ze ver­letzt ist.

Jeden­falls dann, wenn die­se Straf­tat­be­stän­de einen ver­gleich­ba­ren Unrechts- und Schuld­ge­halt besit­zen – wie vor­lie­gend gewerbs­mä­ßig began­ge­ner Dieb­stahl und gewerbs­mä­ßi­ge Heh­le­rei 44, for­dert die Unschulds­ver­mu­tung kei­nen Frei­spruch. Viel­mehr stün­de ein Frei­spruch trotz unzwei­fel­haft straf­ba­ren Ver­hal­tens auf­grund mehr­fa­cher Anwen­dung des Zwei­fels­sat­zes sei­ner­seits in Wider­spruch zu dem Prin­zip der Rechts­staat­lich­keit. Die­ses ver­langt nicht nur eine fai­re Aus­ge­stal­tung und Anwen­dung des Straf­ver­fah­rens­rechts. Es umfasst als eine der Leit­ide­en des Grund­ge­set­zes auch die For­de­rung nach mate­ri­el­ler Gerech­tig­keit 45 und schließt den Grund­satz der Rechts­gleich­heit als eines der grund­le­gen­den Gerech­tig­keits­pos­tu­la­te ein 46. Der Staat ist von Ver­fas­sungs wegen gehal­ten, eine funk­ti­ons­tüch­ti­ge Straf­rechts­pfle­ge zu gewähr­leis­ten, ohne die der Gerech­tig­keit nicht zum Durch­bruch ver­hol­fen wer­den kann 47. Der Schutz ele­men­ta­rer Rechts­gü­ter durch Straf­recht und sei­ne Durch­set­zung im Ver­fah­ren sind Ver­fas­sungs­auf­ga­ben 48. Der Rechts­staat kann sich nur ver­wirk­li­chen, wenn sicher­ge­stellt ist, dass Straf­tä­ter im Rah­men der gel­ten­den Geset­ze ver­folgt, abge­ur­teilt und einer gerech­ten Bestra­fung zuge­führt wer­den, der staat­li­che Straf­an­spruch mit­hin so gut wie mög­lich durch­ge­setzt wird 49. Das Prin­zip der Rechts­staat­lich­keit, die Pflicht des Staa­tes, die Sicher­heit sei­ner Bür­ger und deren Ver­trau­en in die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der staat­li­chen Insti­tu­tio­nen zu schüt­zen, und der Anspruch aller in Straf­ver­fah­ren Beschul­dig­ter auf Gleich­be­hand­lung recht­fer­ti­gen es, den staat­li­chen Straf­an­spruch auch dann durch­zu­set­zen, wenn Zwei­fel hin­sicht­lich des Tat­ge­sche­hens ver­blei­ben, gleich­zei­tig aber ein straf­lo­ses Ver­hal­ten des Ange­klag­ten sicher aus­schei­det 50. Das von der Recht­spre­chung gefor­der­te Merk­mal der rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit der alter­na­tiv erfüll­ten Straf­tat­be­stän­de stellt hier­bei sicher, dass die Taten einen gleich­ar­ti­gen Unrechts- und Schuld­ge­halt auf­wei­sen und sie damit an einen hin­rei­chend ein­heit­li­chen Unrechts- und Schuld­vor­wurf anknüp­fen. Hier­durch wird ver­hin­dert, dass der Ver­ur­teil­te durch das in der Urteils­for­mel aus­ge­spro­che­ne sozi­al­ethi­sche Unwert­ur­teil hin­sicht­lich der als mög­lich ange­las­te­ten, tat­säch­lich aber nicht began­ge­nen Straf­tat einen unver­hält­nis­mä­ßi­gen Nach­teil erlei­det 51.

Mit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung geht kein unzu­läs­si­ges Ver­dachts­ur­teil ein­her. Zwar sind die in der Urteils­for­mel auf­ge­führ­ten Straf­tat­be­stän­de – für sich genom­men – nicht zur vol­len Über­zeu­gung des Gerichts nach­ge­wie­sen. Durch die alter­na­ti­ve Fas­sung des Schuld­spruchs und die Dar­le­gung der Vor­aus­set­zun­gen der wahl­wei­sen Ver­ur­tei­lung in den Urteils­grün­den 52 kommt jedoch hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck, dass die Ver­ur­tei­lung auf wahl­deu­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge beruht, also zwar einer­seits sicher fest­steht, dass der Ange­klag­te eine der jeweils kon­kret bestimm­ten Straf­ta­ten began­gen hat, ande­rer­seits aber nicht zwei­fels­frei fest­ge­stellt wer­den kann, wel­cher der in Betracht kom­men­den Straf­tat­be­stän­de erfüllt ist 53.

Wahl­fest­stel­lung und der nul­la-poe­na-Grund­satz[↑]

Die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen hal­ten sich im Rah­men zuläs­si­ger rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung und ver­let­zen die Beschwer­de­füh­rer daher nicht in ihrem Recht aus Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art.20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG.

Zwar sind der aner­kann­ten Befug­nis der Gerich­te zur Fort­bil­dung des Rechts mit Rück­sicht auf die Wert­ent­schei­dun­gen des Grund­ge­set­zes, hier vor­nehm­lich der Grund­satz der Rechts­staat­lich­keit, sowie den Grund­satz der Geset­zes­bin­dung Gren­zen gesetzt 54. Rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung darf nicht dazu füh­ren, dass der Rich­ter sei­ne eige­ne mate­ri­el­le Gerech­tig­keits­vor­stel­lung an die Stel­le der­je­ni­gen des Gesetz­ge­bers setzt 55. Eine Inter­pre­ta­ti­on, die als rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung den kla­ren Wort­laut des Geset­zes hint­an­stellt, kei­nen Wider­hall im Gesetz fin­det; und vom Gesetz­ge­ber nicht aus­drück­lich oder – bei Vor­lie­gen einer erkenn­bar plan­wid­ri­gen Geset­zes­lü­cke – still­schwei­gend gebil­ligt wird, greift unzu­läs­sig in die Kom­pe­ten­zen des demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­bers ein 56.

Die den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen zugrun­de lie­gen­de Recht­spre­chung zur ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung zwi­schen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nem) Dieb­stahl und gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei wahrt die­se ver­fas­sungs­recht­li­chen Schran­ken rich­ter­li­cher Rechtsfortbildung.(gewerbsmäßig begangenem)Die den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen zugrun­de lie­gen­de Recht­spre­chung zur ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung zwi­schen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nem) Dieb­stahl und gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei wahrt die­se ver­fas­sungs­recht­li­chen Schran­ken rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung.

Die Recht­spre­chung zur Wahl­fest­stel­lung, die sich ins­be­son­de­re auf den Gedan­ken der Wah­rung der Ein­zel­fall­ge­rech­tig­keit stützt 57, steht in Ein­klang mit dem Grund­satz der Rechts­staat­lich­keit. In den Fäl­len, in denen sich der Ange­klag­te nach einem von meh­re­ren alter­na­tiv in Betracht kom­men­den, in ihrem Unrechts- und Schuld­ge­halt ver­gleich­ba­ren Straf­tat­be­stän­den sicher schul­dig gemacht hat, wäre ein Frei­spruch unver­ein­bar mit der dem Rechts­staats­prin­zip imma­nen­ten Idee mate­ri­el­ler Gerech­tig­keit, die die Durch­set­zung des staat­li­chen Straf­an­spruchs zur Siche­rung einer am Rechts­gü­ter­schutz ori­en­tier­ten Straf­rechts­pfle­ge for­dert.

Die Recht­spre­chung greift auch nicht in die Kom­pe­ten­zen des Gesetz­ge­bers ein, sie kann sich viel­mehr auf sei­ne Bil­li­gung stüt­zen.

Dabei kommt den betref­fen­den Geset­zes­ma­te­ria­li­en eine wich­ti­ge Indi­zwir­kung zu 58. Zu berück­sich­ti­gen sind inso­weit die Begrün­dung des Gesetz­ent­wur­fes, die dar­auf bezo­ge­nen Stel­lung­nah­men von Bun­des­rat (Art. 76 Abs. 2 Satz 2 GG) und Bun­des­re­gie­rung (Art. 76 Abs. 3 Satz 2 GG) sowie die Stel­lung­nah­men, Beschluss­emp­feh­lun­gen und Berich­te der Aus­schüs­se. In ihnen fin­den sich regel­mä­ßig die im Ver­fah­ren als wesent­lich erach­te­ten Vor­stel­lun­gen der am Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren betei­lig­ten Orga­ne und Per­so­nen 59.

Der Gesetz­ge­ber hat sich im Rah­men der Bera­tun­gen zum Drit­ten Straf­rechts­än­de­rungs­ge­setz vom 04.08.1953 mit der Wahl­fest­stel­lung befasst. Aus­weis­lich der Begrün­dung des von der Bun­des­re­gie­rung ein­ge­brach­ten Ent­wurfs wur­de bewusst dar­auf ver­zich­tet, § 2b RStGB 60 zu erneu­ern. Die Fra­ge, wie die Gren­zen für die Zuläs­sig­keit von wahl­wei­sen Schuld­fest­stel­lun­gen zu zie­hen sind, soll­te viel­mehr (wei­ter­hin) der Recht­spre­chung über­las­sen wer­den, die sich zu die­sem Zeit­punkt bereits der vom Reichs­ge­richt 61 vor Inkraft­tre­ten von § 2b RStGB ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung zur Zuläs­sig­keit wahl­wei­ser Fest­stel­lun­gen ange­schlos­sen hat­te und teil­wei­se bereits dar­über hin­aus gegan­gen war 62. Die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung nahm hier­bei an, dass Wahl­fest­stel­lun­gen nach Auf­he­bung des § 2b RStGB durch das Gesetz des Kon­troll­rats Nr. 11 nicht unzu­läs­sig gewor­den sei­en, son­dern es – wie vor sei­nem Inkraft­tre­ten – an einer aus­drück­li­chen gesetz­li­chen Rege­lung feh­le 63.

Weder in der Stel­lung­nah­me des Bun­des­rats 64 noch in dem Bericht des Rechts­aus­schus­ses 65 wur­de dem Vor­schlag der Bun­des­re­gie­rung ent­ge­gen­ge­tre­ten und eine gesetz­li­che Rege­lung – und sei es in der Zukunft im Rah­men der geplan­ten gro­ßen Straf­rechts­re­form – gefor­dert. Eine dies­be­züg­li­che Erwar­tung lässt sich den Mate­ria­li­en nicht ent­neh­men 66. Auch in der Fol­ge­zeit nahm der Gesetz­ge­ber – trotz Erstre­ckung der Grund­sät­ze auf wei­te­re Straf­tat­be­stän­de 67 und For­de­run­gen im Schrift­tum nach einer gesetz­li­chen Rege­lung 68 – weder die Refor­men des Straf­rechts noch des Straf­pro­zess­rechts zum Anlass, die Vor­aus­set­zun­gen und Gren­zen der ech­ten Wahl­fest­stel­lung zu nor­mie­ren 69. Es ist daher nicht ersicht­lich, dass der Gesetz­ge­ber der Recht­spre­chung sei­ne mit der Ver­ab­schie­dung des Drit­ten Straf­rechts­än­de­rungs­ge­set­zes jeden­falls kon­klu­dent erteil­te grund­sätz­li­che Bil­li­gung ent­zo­gen haben könn­te. Das Auf­he­bungs­ge­setz des Kon­troll­rats steht der Rechts­fort­bil­dung schon des­halb nicht ent­ge­gen 70, weil durch Art. 2 des Geset­zes Nr. A‑37 zur Besei­ti­gung der Wirk­sam­keit und Auf­he­bung bestimm­ter Vor­schrif­ten des Besat­zungs­rechts vom 05.05.1955 der Ver­lust sei­ner Wirk­sam­keit aus­drück­lich ange­ord­net wur­de 71.

Wahl­fest­stel­lung nur in Aus­nah­me­fäl­len[↑]

Eine Ver­ur­tei­lung auf wahl­deu­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge zur Ver­mei­dung der Gerech­tig­keit wider­spre­chen­der Ergeb­nis­se ist gleich­wohl nur in Aus­nah­me­fäl­len zuläs­sig, wenn trotz Aus­schöp­fung aller ver­füg­ba­ren Erkennt­nis­quel­len eine ein­deu­ti­ge Tat­fest­stel­lung und ein ein­deu­ti­ger Tat­nach­weis nicht mög­lich sind. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist es unver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung eines rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens, dass Ent­schei­dun­gen auf zurei­chen­der rich­ter­li­cher Sach­auf­klä­rung beru­hen und eine in tat­säch­li­cher Hin­sicht genü­gen­de Grund­la­ge haben 72. Dem Tatrich­ter kommt dabei eine beson­de­re Ver­ant­wor­tung zu 73. Die Mög­lich­keit einer Wahl­fest­stel­lung darf nicht dazu füh­ren, dass – etwa in dem Bemü­hen um schnel­le Ver­fah­rens­er­le­di­gung – die wei­te­re Auf­klä­rung des Tat­sa­chen­stoffs unter­bleibt. Den Tat­ge­rich­ten obliegt es daher, bereits im Rah­men des Eröff­nungs­be­schlus­ses das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen einer Wahl­fest­stel­lung zu über­prü­fen, also ins­be­son­de­re, ob die dies­be­züg­li­chen Fest­stel­lun­gen von einer rechts­feh­ler­frei­en Beweis­grund­la­ge getra­gen sind. Die Urteils­grün­de müs­sen anstel­le der für erwie­sen erach­te­ten Tat­sa­chen, in denen die Merk­ma­le der straf­ba­ren Hand­lung gefun­den wer­den, den äuße­ren und inne­ren Sach­ver­halt der Ver­hal­tens­wei­sen schil­dern, die nach der Über­zeu­gung des Gerichts allein in Betracht kom­men; ande­re Mög­lich­kei­ten müs­sen sicher aus­ge­schlos­sen sein 74. Es muss erkenn­bar sein, dass trotz Aus­schöp­fung aller Beweis­mög­lich­kei­ten und erschöp­fen­der Wür­di­gung der Tat­sa­chen und Bewei­se kei­ne ein­deu­ti­gen Fest­stel­lun­gen getrof­fen wer­den konn­ten 75.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 5. Juli 2019 – 2 BvR 167/​18

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 08.05.2017 – GSSt 1/​17, BGHSt 62, 164, 168 f. Rn. 15 m.w.N.
  2. vgl. BGH, Urteil vom 02.10.1951 – 1 StR 353/​51, BGHSt 1, 327, 328
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 15.10.1956 – GSSt 2/​56, BGHSt 9, 390, 394; BGH, Urteil vom 06.11.1964 – 6 StE 1/​64, BGHSt 20, 100, 101 f.
  4. vgl. San­der, in: Löwe/​Rosenberg, StPO, 26. Aufl.2012, § 261 Rn. 125 ff. m.w.N.; Dan­ne­cker, in: Leip­zi­ger Kom­men­tar, StGB, 12. Aufl.2007, Anhang zu § 1 Rn. 51, 58 ff., 104 ff.
  5. LG Mem­min­gen, Urteil vom 30.05.2012 – 110 Js 19545/​08 1 KLs
  6. vgl. hier­zu das ange­grif­fe­ne Revi­si­ons­ur­teil: BGH, Urteil vom 25.10.2017 – 2 StR 495/​12, NStZ-RR 2018, 47, 48 f.
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 11.03.2015 – 2 StR 495/​12, StV 2016, 212
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 09.08.2016 – 2 StR 495/​12, StV 2017, 818
  9. vgl. BGH, Urteil vom 16.08.2016 – 5 StR 182/​16, BGHSt 61, 245, 247 f.
  10. vgl. BGH, Vor­la­ge­be­schluss vom 02.11.2016 – 2 StR 495/​12, Rn. 49 ff.
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 08.05.2017 – GSSt 1/​17, BGHSt 62, 164
  12. vgl. BVerfG, Urteil vom 25.10.2017 – 2 StR 495/​12, NStZ-RR 2018, S. 47, 48 ff.
  13. vgl. BVerfGE 90, 22, 25 f.
  14. zum Prü­fungs­maß­stab bei straf­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen, vgl. BVerfGE 95, 96, 127 f.
  15. vgl. BVerfGE 47, 109, 120; 75, 329, 340 f.; 126, 170, 194
  16. vgl. BVerfGE 47, 109, 120; 75, 329, 341; 126, 170, 194
  17. vgl. BVerfGE 123, 267, 408; 126, 170, 194
  18. vgl. BVerfGE 92, 1, 13
  19. vgl. BVerfGE 64, 389, 393
  20. vgl. BVerfGE 71, 108, 115; 82, 236, 269; 92, 1, 12; 126, 170, 197; stRspr
  21. vgl. BVerfGE 47, 109, 120; 92, 1, 12; 126, 170, 195
  22. vgl. BVerfGE 85, 69, 73
  23. vgl. BVerfGE 95, 96, 130 ff.; 105, 135, 152 f.
  24. Stu­cken­berg, ZIS 2014, S. 461, 470
  25. vgl. RG, Beschluss der Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­te vom 02.05.1934 – 1 D 1096/​33, RGSt 68, 257, 259, 262; BVerfGE 25, 269, 294 für die Ent­schei­dungs­re­gel „in dubio pro reo”; Stu­cken­berg, ZIS 2014, S. 461, 468; ders., in: KMR, StPO, § 261 Rn. 106, 149 [August 2013]; Wol­ter, GA 2013, S. 271, 272 f.; Gün­ther, Ver­ur­tei­lun­gen im Straf­pro­zess trotz sub­sum­ti­ons­re­le­van­ter Tat­sa­chen­zwei­fel, 1976, S. 168 f.
  26. vgl. aber BGH, Vor­la­ge­be­schluss vom 02.11.2016 – 2 StR 495/​12, Rn. 50 ff.; Freund, in: Fest­schrift für Wol­ter, 2013, S. 35, 48 ff.; End­ru­weit, Die Wahl­fest­stel­lung und die Pro­ble­ma­tik der Über­zeu­gungs­bil­dung, der Iden­ti­täts­be­stim­mung, der Urteils­syl­lo­gis­tik sowie der sozia­len und per­so­na­len Gleich­wer­tig­keit von Straf­ta­ten, 1973, S. 269 f., 275; Mon­ten­bruck, Wahl­fest­stel­lung und Wert­ty­pus in Straf­recht und Straf­pro­zess­recht, 1976, S. 117
  27. vgl. Stu­cken­berg, ZIS 2014, S. 461, 469 f. sowie StV 2017, S. 811, 816
  28. vgl. BGH, Beschluss vom 11.09.2014 – 4 ARs 12/​14, NStZ-RR 2015, S. 40, 40; San­der, in: Löwe/​Rosenberg, StPO, 26. Aufl.2012, § 261 Rn. 145 Fn. 1024; Schmitz, in: Mün­che­ner Kom­men­tar zum StGB, 3. Aufl.2017, Anhang zu § 1 Rn. 16; Stu­cken­berg, ZIS 2014, S. 461, 468 ff.; Wol­ter, GA 2013, S. 271, 274, 276; Gün­ther, Ver­ur­tei­lun­gen im Straf­pro­zess trotz sub­sum­ti­ons­re­le­van­ter Tat­sa­chen­zwei­fel, 1976, S. 167 f.; Nüse, GA 1953, S. 33, 38
  29. vgl. BGH, Beschluss vom 11.09.2014 – 4 ARs 12/​14, NStZ-RR 2015, S. 40, 40
  30. vgl. BVerfGE 25, 269, 285; 105, 135, 153 f.
  31. vgl. BGH, Beschluss vom 29.10.1958 – 2 StR 375/​58, BGHSt 13, 70, 72; BGH, Beschluss vom 08.05.2017 – GSSt 1/​17, BGHSt 62, 164, 177 Rn. 36 m.w.N.; Dan­ne­cker, in: Leip­zi­ger Kom­men­tar, StGB, 12. Aufl.2007, Anhang zu § 1 Rn. 52
  32. vgl. BGH, Beschluss vom 30.09.2014 – 3 ARs 13/​14, NStZ-RR 2015, S. 39, 40; Stu­cken­berg, ZIS 2014, S. 461, 470 f.; Wol­ter, GA 2013, S. 271, 274 f.
  33. vgl. BGH, Urteil vom 15.05.1973 – 4 StR 172/​73, BGHSt 25, 182, 186
  34. vgl. BVerfGE 73, 206, 253; 86, 288, 312 f.; 140, 317, 344 Rn. 55
  35. vgl. BVerfGE 74, 358, 370
  36. vgl. BVerfGE 96, 245, 249
  37. vgl. BVerfGE 20, 323, 331; 95, 96, 140; 133, 168, 198 Rn. 55
  38. vgl. BVerfGE 9, 167, 169 f.
  39. vgl. BVerfGE 35, 311, 320; 74, 358, 371; 133, 168, 199 Rn. 56
  40. vgl. BVerfGE 9, 167, 170; 63, 380, 392
  41. vgl. BVerfGE 74, 358, 371
  42. vgl. BVerfGE 74, 358, 371; 82, 106, 114 f.; 133, 168, 202 Rn. 61
  43. BVerfGE 74, 358, 371 f.
  44. vgl. BGH, Urteil vom 17.10.1957 – 4 StR 73/​57, BGHSt 11, 26, 28 f.; BGH, Beschluss vom 19.01.2000 – 3 StR 500/​99, NStZ 2000, 473, 473; BGH, Beschluss vom 27.11.2012 – 5 StR 377/​12, Rn. 1
  45. vgl. BVerfGE 20, 323, 331; 45, 187, 246; stRspr
  46. vgl. BVerfGE 84, 90, 121
  47. vgl. BVerfGE 33, 367, 383; 46, 214, 222; 122, 248, 272; 130, 1, 26; 133, 168, 199 Rn. 57
  48. vgl. BVerfGE 107, 104, 118 f.; 113, 29, 54; 133, 168, 199 Rn. 57
  49. vgl. BVerfGE 33, 367, 383; 46, 214, 222; 122, 248, 272 f.; 129, 208, 260; 133, 168, 199 Rn. 57
  50. vgl. BGH, Urteil vom 19.04.1951 – 3 StR 165/​51, BGHSt 1, 127, 129; BGH, Urteil vom 04.12 1958 – 4 StR 411/​58, BGHSt 12, 386, 388; BGH, Urteil vom 11.11.1966 – 4 StR 387/​66, BGHSt 21, 152, 152; Gün­ther, Ver­ur­tei­lun­gen im Straf­pro­zess trotz sub­sum­ti­ons­re­le­van­ter Tat­sa­chen­zwei­fel, 1976, S. 219
  51. vgl. BGH, Urteil vom 02.10.1951 – 1 StR 353/​51, BGHSt 1, 327, 328; BGH, Urteil vom 08.05.1952 – 3 StR 1199/​51, BGHSt 2, 351, 352; BGH, Beschluss vom 15.10.1956 – GSSt 2/​56, BGHSt 9, 390, 394; BGH, Beschluss vom 11.09.2014 – 4 ARs 12/​14, NStZ-RR 2015, S. 40, 40; Hecker, in: Schönke/​Schröder, StGB, 30. Aufl.2019, § 1 Rn. 98 f.; Gün­ther, Ver­ur­tei­lun­gen im Straf­pro­zess trotz sub­sum­ti­ons­re­le­van­ter Tat­sa­chen­zwei­fel, 1976, S. 112 ff., 185 f.; Otto, in: Fest­schrift für Peters, 1974, S. 373, 389, 391
  52. vgl. BVerfGE 82, 106, 116
  53. vgl. BGH, Beschluss vom 08.05.2017 – GSSt 1/​17, BGHSt 62, 164, 172 Rn. 22; Otto, in: Fest­schrift für Peters, 1974, S. 373, 391
  54. vgl. BVerfGE 74, 129, 152; 111, 54, 82
  55. vgl. BVerfGE 82, 6, 12; 128, 193, 210; 132, 99, 127 Rn. 75
  56. vgl. BVerfGE 118, 212, 243; 122, 248, 258; 128, 193, 210; 134, 204, 238 Rn. 115
  57. vgl. BGH, Beschluss vom 08.05.2017 – GSSt 1/​17, BGHSt 62, 164, 172 f. Rn. 24
  58. vgl. BVerfGE 129, 1, 25 ff.; 133, 168, 205 f. Rn. 66; 138, 261, 280 f. Rn. 44 ff.; 145, 171, 215 Rn. 121
  59. vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.06.2018 – 1 BvL 7/​14, Rn. 74
  60. vgl. RGBl.1935 I, S. 839
  61. vgl. BVerfG, Beschluss der Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­te vom 02.05.1934 – 1 D 1096/​33, RGSt 68, 257
  62. vgl. BT-Drs. Nr. 3713 S.19
  63. vgl. BGH, Urteil vom 19.04.1951 – 3 StR 165/​51, BGHSt 1, 127, 128
  64. vgl. BT-Drs. Nr. 3713 S. 59 ff.
  65. vgl. BT-Drs. Nr. 4250
  66. in die­se Rich­tung aber BGH, Vor­la­ge­be­schluss vom 02.11.2016 – 2 StR 495/​12, Rn. 59
  67. vgl. Über­blick bei Stu­cken­berg, in: KMR, StPO, § 261 Rn. 145 [August 2013]
  68. vgl. etwa Dre­her, JZ 1953, S. 421, 424; Nüse, GA 1953, S. 33, 40; Wol­ter, Alter­na­ti­ve und ein­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung auf mehr­deu­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge im Straf­recht, 1972, S. 279 ff.
  69. vgl. BGH, Beschluss vom 08.05.2017- GSSt 1/​17, BGHSt 62, 164, 174 ff. Rn. 27 ff.; Gün­ther, Ver­ur­tei­lun­gen im Straf­pro­zess trotz sub­sum­ti­ons­re­le­van­ter Tat­sa­chen­zwei­fel, 1976, S. 28 f.
  70. vgl. aber BGH, Vor­la­ge­be­schluss vom 02.11.2016 – 2 StR 495/​12, Rn. 59
  71. vgl. Amts­blatt der Alli­ier­ten Hohen Kom­mis­si­on S. 3267 f.
  72. vgl. BVerfGE 86, 288, 317; 109, 133, 162; 117, 71, 105; BVerfG, Beschluss vom 31.07.2014 – 2 BvR 571/​14, NZV 2016, S. 45, 47
  73. vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.04.2003 – 2 BvR 2045/​02, NJW 2003, S. 2444, 2445
  74. vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1980 – 3 StR 204/​80, NStZ 1981, S. 33, 33; San­der, in: Löwe/​Rosenberg, StPO, 26. Aufl.2012, § 261 Rn. 170
  75. vgl. BGH, Urteil vom 04.12 1958 – 4 StR 411/​58, BGHSt 12, 386, 388; BGH, Urteil vom 11.11.1966 – 4 StR 387/​66, BGHSt 21, 152, 153