Sozi­al­ver­si­che­rung bei EU-Arbeit­neh­mern

Der Arbeit­ge­ber ist ver­pflich­tet, monat­lich die Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge für sei­ne Arbeit­neh­mer an die Ein­zugs­stel­le der jewei­li­gen Kran­ken­kas­se abzu­füh­ren. Die Nicht­ab­füh­rung ist straf­bar. Die­se Straf­bar­keit besteht jedoch nach einer Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht bei Vor­la­ge einer durch einen Mit­glieds­staat der Euro­päi­schen Gemein­schaft aus­ge­stell­ten "E 101-Beschei­ni­gung".

Sozi­al­ver­si­che­rung bei EU-Arbeit­neh­mern

In dem jetzt vom BGH ent­schie­de­nen Fall hat­te das Land­ge­richt Mün­chen I den Ange­klag­ten F. wegen Nicht­ab­füh­rens von Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen (§ 266a StGB) in 11 Fäl­len zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe von einem Jahr und sechs Mona­ten ver­ur­teilt. Den Ange­klag­ten H. hat es wegen Bei­hil­fe zu die­sen Taten unter Ein­be­zie­hung meh­re­rer Ein­zel­stra­fen aus Vor­ver­ur­tei­lun­gen zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe von zwei Jah­ren und dane­ben zu einer Gesamt­geld­stra­fe ver­ur­teilt. Die Voll­stre­ckung bei­der Gesamt­frei­heits­stra­fen hat das Land­ge­richt zur Bewäh­rung aus­ge­setzt.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­rich­tes betrieb der Ange­klag­te F. in Deutsch­land ein Bau­un­ter­neh­men, das por­tu­gie­si­sche Arbei­ter beschäf­tig­te. Um die Arbei­ter der deut­schen Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht zu ent­zie­hen, wur­den sie mit­tels pro for­ma geschlos­se­ner Arbeits­ver­trä­ge bei por­tu­gie­si­schen Bau­ge­sell­schaf­ten ange­stellt. Die por­tu­gie­si­schen Fir­men tra­ten zum Schein auch in die Bau­auf­trä­ge des deut­schen Unter­neh­mens ein. Die Schein­ver­trä­ge wur­den von dem Ange­klag­ten H., einem ehe­ma­li­gen Rechts­an­walt, erstellt. Tat­säch­lich hat­ten die por­tu­gie­si­schen Gesell­schaf­ten weder Kon­takt zu "ihren" Arbeit­neh­mern noch zu den Bau­her­ren. Arbeits­ver­hält­nis­se und Geschäfts­be­zie­hun­gen bestan­den allein mit dem vom Ange­klag­ten F. geführ­ten Unter­neh­men, das die Arbei­ter auf Bau­stel­len in Deutsch­land ein­setz­te und ihnen ? wenn auch über die Kon­ten der por­tu­gie­si­schen Gesell­schaf­ten – ihren Lohn aus­zahl­te.

Durch die angeb­li­chen Arbeits­ver­hält­nis­se in Por­tu­gal soll­te eine nur vor­über­ge­hen­de Ent­sen­dung der Arbei­ter nach Deutsch­land vor­ge­täuscht wer­den. Die deut­schen sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten und die euro­päi­sche Ver­ord­nung Nr. 1408/​71 sehen für den Fall einer der­ar­ti­gen Ent­sen­dung vor, dass der Arbeit­neh­mer nur in dem Staat zu ver­si­chern ist, von dem aus er ent­sandt wird. Zur Durch­füh­rung regelt die euro­päi­sche Ver­ord­nung Nr. 574/​72, dass der Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger des Her­kunfts­staa­tes die Ent­sen­dung bestä­tigt und beschei­nigt, dass der Beschäf­tig­te den sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Bestim­mun­gen des Her­kunfts­staa­tes unter­liegt (sog. "E 101-Beschei­ni­gung"). Auf Ver­an­las­sung der Ange­klag­ten stell­ten die por­tu­gie­si­schen Bau­ge­sell­schaf­ten bei der por­tu­gie­si­schen Sozi­al­be­hör­de einen Antrag auf Ertei­lung von E 101-Beschei­ni­gun­gen, die auch aus­ge­stellt wur­den. Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge wur­den des­halb in Deutsch­land nicht abge­führt; nach der Berech­nung des Land­ge­rich­tes ent­stand hier­durch ein Bei­trags­scha­den in Höhe von ins­ge­samt 112.132,40 ?. Ob für die Arbei­ter Bei­trä­ge in Por­tu­gal ent­rich­tet wur­den, hat das Land­ge­richt nicht fest­ge­stellt.

Das Land­ge­richt ist davon aus­ge­gan­gen, dass die por­tu­gie­si­schen Arbei­ter in Deutsch­land sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig waren. Den E 101-Beschei­ni­gun­gen hat es nur for­ma­le Bedeu­tung bei­gemes­sen. Sie hin­dern nach Auf­fas­sung des Land­ge­rich­tes die Ent­ste­hung von Bei­trags­an­sprü­chen der deut­schen Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger und damit eine Straf­bar­keit wegen Bei­trags­vor­ent­hal­tung nicht. Hier­ge­gen wen­den sich die Revi­sio­nen bei­der Ange­klag­ter, die gel­tend machen, dass mit den Beschei­ni­gun­gen die Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht in Deutsch­land ent­fal­le.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bei­de Ange­klag­te unter Auf­he­bung des land­ge­richt­li­chen Urtei­les frei­ge­spro­chen. Nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­rich­tes bestehe zwar kein Zwei­fel dar­an, dass die Vor­aus­set­zun­gen einer Ent­sen­dung nach § 5 Abs. 1 SGB IV und Art. 14 Abs. 1 der Ver­ord­nung Nr. 1408/​71 nicht vor­lie­gen. Dem Land­ge­richt war ange­sichts der von dem por­tu­gie­si­schen Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger aus­ge­stell­ten E 101-Beschei­ni­gung gleich­wohl gehin­dert, sei­ner Beur­tei­lung deut­sches Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht zugrun­de zu legen. Nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes kommt den von den Sozi­al­be­hör­den des Ent­sen­de­staa­tes aus­ge­stell­ten Beschei­ni­gun­gen bin­den­de Wir­kung für die Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger und Gerich­te des Gast­lan­des zu. Dies fol­ge – so der Euro­päi­sche Gerichts­hof – aus dem Zweck der Ver­ord­nun­gen Nr. 1408/​71 und 574/​72, die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit und die Dienst­leis­tungs­frei­heit zu för­dern und jeden Arbeit­neh­mer nur an ein ein­zi­ges Sys­tem der sozia­len Sicher­heit anzu­schlie­ßen. Die­se ein­deu­ti­ge Rechts­zu­ord­nung wäre gefähr­det, wenn die Behör­den des Gast­lan­des sich nicht an die Beschei­ni­gung gebun­den sähen und den Betrof­fe­nen (zusätz­lich) ihrem eige­nen Sozi­al­ver­si­che­rungs­sys­tem unter­stel­len wür­den. In Kon­flikt­fäl­len sei der Ver­si­che­rungs­trä­ger des Auf­nah­me­staa­tes daher gehal­ten, gegen­über dem Ver­si­che­rungs­trä­ger des Ent­sen­de­staa­tes auf eine Rück­nah­me der Beschei­ni­gung hin­zu­wir­ken. Gelin­ge auf die­sem Wege kei­ne Ver­stän­di­gung, kön­ne der Trä­ger des Auf­nah­me­staa­tes im Ent­sen­de­staat kla­gen oder ein Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren nach Art. 227 EG-Ver­trag ein­lei­ten.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat klar­ge­stellt, dass hier­nach auch die an einem inner­staat­li­chen Straf­ver­fah­ren betei­lig­ten Behör­den und Gerich­te an eine aus einem Mit­glieds­staat stam­men­de E 101-Beschei­ni­gung gebun­den sind. Eine Straf­bar­keit wegen Vor­ent­hal­tens und Ver­un­treu­ens von Arbeits­ent­gelt nach § 266a StGB schei­det bereits des­halb aus, weil die Beschei­ni­gung die Unan­wend­bar­keit deut­schen Sozi­al­ver­si­che­rungs­rech­tes zur Fol­ge hat, dem­zu­fol­ge auch kei­ne sozi­al­recht­li­che Bei­trags­pflicht in Deutsch­land besteht, deren Ver­let­zung straf­recht­li­che Bedeu­tung haben könn­te. Die Bin­dungs­wir­kung einer E 101-Beschei­ni­gung ent­fällt auch nicht in Fäl­len, in denen die Beschei­ni­gung durch Mani­pu­la­ti­on oder Täu­schung erschli­chen wur­de. Eine ent­spre­chend der Bestim­mung des § 330d Nr. 5 StGB vor­zu­neh­men­de Gleich­stel­lung sol­chen Ver­hal­tens mit einem geneh­mi­gungs­lo­sen Han­deln lässt, wie der Bun­des­ge­richts­hof aus­führt, die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes nicht zu. Dies gilt in glei­cher Wei­se für eine straf­recht­li­che Beur­tei­lung unter dem Gesichts­punkt eines etwai­gen Betru­ges.

Der Bun­des­ge­richts­hof muss­te nicht ent­schei­den, wie sich die grund­sätz­lich mög­li­che Rück­nah­me einer E 101-Beschei­ni­gung durch den aus­län­di­schen Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger in straf­recht­li­cher Hin­sicht aus­wirkt. Er hat­te auch nicht dar­über zu befin­den, ob nach der­zei­ti­ger Rechts­la­ge einer miss­bräuch­li­chen Erlan­gung und Ver­wen­dung von Ent­sen­de­be­schei­ni­gun­gen mit ent­spre­chen­den hohen finan­zi­el­len Ein­bu­ßen deut­scher Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger über­haupt hin­rei­chend begeg­net wer­den kann. Hier könn­te eine Ver­bes­se­rung der euro­päi­schen Rechts­la­ge ange­zeigt sein.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Okto­ber 2006 – 1 StR 44/​06