Bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen, die den Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB erfüllen, wirkt die Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung – anders als im originären Anwendungsbereich des § 266a Abs. 1 StGB1 – regelmäßig nicht tatbestandsausschließend.
Anders als im Rahmen von § 266a Abs. 1 StGB besteht hier die Tathandlung nicht im Vorenthalten – also dem schlichten Nichtzahlen – der Sozialversicherungsbeiträge. Hier ist das Vorenthalten vielmehr Folge der in § 266a Abs. 2 StGB definierten Tathandlungen. Bei dem Tatbestand des § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB handelt es sich dabei um ein Erfolgsdelikt, das an einem aktiven Tun anknüpft. Lediglich im Rahmen des Tatbestands des § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt gegeben2. Anders als § 266a Abs. 1 StGB enthält der Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB mithin über die Nichtzahlung hinausgehende Unrechtselemente3.
Hierbei ist zwischen den das Unrecht des Tatbestands prägenden Tathandlungen des § 266a Abs. 2 StGB und dem Vorenthalten als deren Folge keine strikte äquivalente Kausalität in dem Sinne erforderlich, dass der Arbeitgeber ohne die Tathandlung – also bei ordnungsgemäßen Angaben – die Beiträge gezahlt haben müsste. Der Zusammenhang ist vielmehr wie im Fall des gleichlautenden § 370 Abs. 1 AO funktional zu verstehen4, was auch der Absicht des Gesetzgebers entspricht, die Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen bei Verletzung von Erklärungspflichten in Anlehnung an § 370 AO unter Strafe zu stellen5.
Die bei Verwirklichung des Tatbestandes des § 266a Abs. 1 StGB als echtem Unterlassensdelikt geltenden allgemeinen Grundsätze, wonach dem Handlungspflichtigen die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflicht möglich und zumutbar sein müssen6, können daher hinsichtlich der Tatbestandsalternative des § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB von vornherein keine Anwendung finden. Lediglich bei dem echten Unterlassungsdelikt des § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB sind sie zu beachten. Möglich und zumutbar muss dann allerdings nur die Erfüllung der Handlungspflichten sein, deren Verletzung im Tatbestand vorausgesetzt wird. Das sind die sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten, namentlich die nach § 28a SGB IV. Demgegenüber gelten sie nicht im Hinblick auf die Folge des Unterlassens, d.h. dem Vorenthalten der Sozialversicherungsbeiträge.
Soweit in Fällen der vorliegenden Art der Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB ebenfalls durch betrugsähnliche, in § 266a Abs. 2 StGB beschriebene Handlungen verwirklicht und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung vorenthalten werden, finden die für echte Unterlassensdelikte geltenden allgemeinen Grundsätze aufgrund der vorstehenden Erwägungen ebenfalls keine Anwendung. Denn der Gesetzgeber beabsichtigte insoweit eine einheitliche Anwendung beider Absätze in der Praxis5, die im Hinblick auf den über das schlichte Nichtzahlen der angemeldeten Sozialversicherungsbeiträge hinausgehenden Unrechtsgehalt der Taten auch geboten ist. Hinzu kommt, dass im Hinblick auf eine eventuelle Unmöglichkeit der Zahlung der Arbeitnehmeranteile in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig ein schuldhaftes Vorverhalten gegeben ist („omissio libera in causa“)7, so dass die Unmöglichkeit der Zahlung der Beiträge zum Fälligkeitszeitpunkt ohnehin nicht tatbestandsausschließend wirken würde8.
Dem steht auch § 266a Abs. 6 StGB nicht entgegen. Ungeachtet des ohnehin eingeschränkten Anwendungsbereichs, den die Vorschrift bei Taten nach § 266a Abs. 2 StGB hat9, bleibt der Strafaufhebungsgrund des § 266a Abs. 6 StGB erhalten, soweit die Tat nach § 266a Abs. 2 StGB begangen wurde, weil eine fristgemäße Zahlung nicht möglich war. In Fällen der vorliegenden Art, bei denen die Tat keine Reaktion auf wirtschaftliche Probleme des Arbeitgebers, sondern vielmehr Folge eines von vornherein auf Umgehung der Beitragszahlungen angelegten Tatplans war, ist demgegenüber für die Anwendung des § 266a Abs. 6 StGB ohnehin kein Raum10.
Die vorstehende, sich aus Wortlaut und Systematik der Vorschrift ergebende Auslegung wird zudem – neben den bereits angeführten Gesichtspunkten aus der Entstehungsgeschichte des Tatbestands – vom Willen des Gesetzgebers getragen. Mit der Einführung des neuen § 266a Abs. 2 StGB durch das Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23.07.200411 sollten die Strafbarkeitslücken geschlossen werden, die bis dahin in Fällen des Beitragsbetrugs gegeben waren12. Der Tatbestand des § 263 StGB war in Fällen der vorliegenden Art nach zutreffender Auffassung bereits dann erfüllt, wenn die Beitragsforderungen irrtumsbedingt nicht festgesetzt und beigetrieben wurden13. Dass der Gesetzgeber dahinter zurückbleiben wollte, ist nicht ersichtlich.
BGH, Beschluss vom 11. August 2011 – 1 StR 295/11
- vgl. insoweit BGH, Beschluss vom 28.05.2002 – 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318[↩]
- Fischer, StGB 58. Aufl., § 266a Rn. 21[↩]
- vgl. Wiedner in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl.2011, § 266a Rn. 64: „Die Pflichtverletzungen des Arbeitgebers nach Nr. 1 und 2 verkörpern ein erhöhtes Unrecht und eine typische Gefahrerhöhung im Hinblick auf die eintretende Beitragsvorenthaltung“[↩]
- vgl. Wiedner aaO[↩]
- BT-Drucks. 15/2573 S. 28[↩][↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 28.05.2002 – 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318, 320[↩]
- vgl. insoweit BGH, Beschluss vom 28.05.2002 – 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318, 320 ff.[↩]
- vgl. auch BGH, Urteil vom 13.05.1987 – 3 StR 460/86, wistra 1987, 290, 291 f.[↩]
- vgl. Laitenberger NJW 2004, 2703, 2706; Joecks wistra 2004, 441, 443[↩]
- vgl. Laitenberger aaO[↩]
- BGBl. I, 1842[↩]
- vgl. BT-Drucks. 15/2573 S. 28[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 20.10.1983 – 4 StR 477/83, wistra 1984, 66, 67; BGH, Urteil vom 25.01.1984 – 3 StR 278/83, BGHSt 32, 236, 240; BGH, Urteil vom 13.05.1987 – 3 StR 460/86, wistra 1987, 290, 291 f.; a.A. obiter dictum BGH, Beschluss vom 12.02.2003 – 5 StR 165/02, NJW 2003, 1821, 1824[↩]
