Bei­trags­vor­ent­hal­tung bei ille­ga­len Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­sen

Bei ille­ga­len Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­sen, die den Tat­be­stand des § 266a Abs. 2 StGB erfül­len, wirkt die Unmög­lich­keit der Bei­trags­ent­rich­tung – anders als im ori­gi­nä­ren Anwen­dungs­be­reich des § 266a Abs. 1 StGB [1] – regel­mä­ßig nicht tat­be­stands­aus­schlie­ßend.

Bei­trags­vor­ent­hal­tung bei ille­ga­len Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­sen

Anders als im Rah­men von § 266a Abs. 1 StGB besteht hier die Tat­hand­lung nicht im Vor­ent­hal­ten – also dem schlich­ten Nicht­zah­len – der Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge. Hier ist das Vor­ent­hal­ten viel­mehr Fol­ge der in § 266a Abs. 2 StGB defi­nier­ten Tat­hand­lun­gen. Bei dem Tat­be­stand des § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB han­delt es sich dabei um ein Erfolgs­de­likt, das an einem akti­ven Tun anknüpft. Ledig­lich im Rah­men des Tat­be­stands des § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB ist ein ech­tes Unter­las­sungs­de­likt gege­ben [2]. Anders als § 266a Abs. 1 StGB ent­hält der Tat­be­stand des § 266a Abs. 2 StGB mit­hin über die Nicht­zah­lung hin­aus­ge­hen­de Unrechts­ele­men­te [3].

Hier­bei ist zwi­schen den das Unrecht des Tat­be­stands prä­gen­den Tat­hand­lun­gen des § 266a Abs. 2 StGB und dem Vor­ent­hal­ten als deren Fol­ge kei­ne strik­te äqui­va­len­te Kau­sa­li­tät in dem Sin­ne erfor­der­lich, dass der Arbeit­ge­ber ohne die Tat­hand­lung – also bei ord­nungs­ge­mä­ßen Anga­ben – die Bei­trä­ge gezahlt haben müss­te. Der Zusam­men­hang ist viel­mehr wie im Fall des gleich­lau­ten­den § 370 Abs. 1 AO funk­tio­nal zu ver­ste­hen [4], was auch der Absicht des Gesetz­ge­bers ent­spricht, die Vor­ent­hal­tung von Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen bei Ver­let­zung von Erklä­rungs­pflich­ten in Anleh­nung an § 370 AO unter Stra­fe zu stel­len [5].

Die bei Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stan­des des § 266a Abs. 1 StGB als ech­tem Unter­las­sens­de­likt gel­ten­den all­ge­mei­nen Grund­sät­ze, wonach dem Hand­lungs­pflich­ti­gen die Erfül­lung sei­ner gesetz­li­chen Pflicht mög­lich und zumut­bar sein müs­sen [6], kön­nen daher hin­sicht­lich der Tat­be­stand­s­al­ter­na­ti­ve des § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB von vorn­her­ein kei­ne Anwen­dung fin­den. Ledig­lich bei dem ech­ten Unter­las­sungs­de­likt des § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB sind sie zu beach­ten. Mög­lich und zumut­bar muss dann aller­dings nur die Erfül­lung der Hand­lungs­pflich­ten sein, deren Ver­let­zung im Tat­be­stand vor­aus­ge­setzt wird. Das sind die sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Mel­de­pflich­ten, nament­lich die nach § 28a SGB IV. Dem­ge­gen­über gel­ten sie nicht im Hin­blick auf die Fol­ge des Unter­las­sens, d.h. dem Vor­ent­hal­ten der Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge.

Soweit in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art der Tat­be­stand des § 266a Abs. 1 StGB eben­falls durch betrugs­ähn­li­che, in § 266a Abs. 2 StGB beschrie­be­ne Hand­lun­gen ver­wirk­licht und Arbeit­neh­mer­an­tei­le zur Sozi­al­ver­si­che­rung vor­ent­hal­ten wer­den, fin­den die für ech­te Unter­las­sens­de­lik­te gel­ten­den all­ge­mei­nen Grund­sät­ze auf­grund der vor­ste­hen­den Erwä­gun­gen eben­falls kei­ne Anwen­dung. Denn der Gesetz­ge­ber beab­sich­tig­te inso­weit eine ein­heit­li­che Anwen­dung bei­der Absät­ze in der Pra­xis [5], die im Hin­blick auf den über das schlich­te Nicht­zah­len der ange­mel­de­ten Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge hin­aus­ge­hen­den Unrechts­ge­halt der Taten auch gebo­ten ist. Hin­zu kommt, dass im Hin­blick auf eine even­tu­el­le Unmög­lich­keit der Zah­lung der Arbeit­neh­mer­an­tei­le in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art regel­mä­ßig ein schuld­haf­tes Vor­ver­hal­ten gege­ben ist („omis­sio libe­ra in cau­sa“) [7], so dass die Unmög­lich­keit der Zah­lung der Bei­trä­ge zum Fäl­lig­keits­zeit­punkt ohne­hin nicht tat­be­stands­aus­schlie­ßend wir­ken wür­de [8].

Dem steht auch § 266a Abs. 6 StGB nicht ent­ge­gen. Unge­ach­tet des ohne­hin ein­ge­schränk­ten Anwen­dungs­be­reichs, den die Vor­schrift bei Taten nach § 266a Abs. 2 StGB hat [9], bleibt der Straf­auf­he­bungs­grund des § 266a Abs. 6 StGB erhal­ten, soweit die Tat nach § 266a Abs. 2 StGB began­gen wur­de, weil eine frist­ge­mä­ße Zah­lung nicht mög­lich war. In Fäl­len der vor­lie­gen­den Art, bei denen die Tat kei­ne Reak­ti­on auf wirt­schaft­li­che Pro­ble­me des Arbeit­ge­bers, son­dern viel­mehr Fol­ge eines von vorn­her­ein auf Umge­hung der Bei­trags­zah­lun­gen ange­leg­ten Tat­plans war, ist dem­ge­gen­über für die Anwen­dung des § 266a Abs. 6 StGB ohne­hin kein Raum [10].

Die vor­ste­hen­de, sich aus Wort­laut und Sys­te­ma­tik der Vor­schrift erge­ben­de Aus­le­gung wird zudem – neben den bereits ange­führ­ten Gesichts­punk­ten aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Tat­be­stands – vom Wil­len des Gesetz­ge­bers getra­gen. Mit der Ein­füh­rung des neu­en § 266a Abs. 2 StGB durch das Gesetz zur Inten­si­vie­rung der Bekämp­fung der Schwarz­ar­beit und damit zusam­men­hän­gen­der Steu­er­hin­ter­zie­hung vom 23.07.2004 [11] soll­ten die Straf­bar­keits­lü­cken geschlos­sen wer­den, die bis dahin in Fäl­len des Bei­trags­be­trugs gege­ben waren [12]. Der Tat­be­stand des § 263 StGB war in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art nach zutref­fen­der Auf­fas­sung bereits dann erfüllt, wenn die Bei­trags­for­de­run­gen irr­tums­be­dingt nicht fest­ge­setzt und bei­ge­trie­ben wur­den [13]. Dass der Gesetz­ge­ber dahin­ter zurück­blei­ben woll­te, ist nicht ersicht­lich.

BGH, Beschluss vom 11. August 2011 – 1 StR 295/​11

  1. vgl. inso­weit BGH, Beschluss vom 28.05.2002 – 5 StR 16/​02, BGHSt 47, 318[]
  2. Fischer, StGB 58. Aufl., § 266a Rn. 21[]
  3. vgl. Wied­ner in Graf/​Jäger/​Wittig, Wirt­schafts- und Steu­er­straf­recht, 1. Aufl.2011, § 266a Rn. 64: „Die Pflicht­ver­let­zun­gen des Arbeit­ge­bers nach Nr. 1 und 2 ver­kör­pern ein erhöh­tes Unrecht und eine typi­sche Gefah­rerhö­hung im Hin­blick auf die ein­tre­ten­de Bei­trags­vor­ent­hal­tung“[]
  4. vgl. Wied­ner aaO[]
  5. BT-Drucks. 15/​2573 S. 28[][]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 28.05.2002 – 5 StR 16/​02, BGHSt 47, 318, 320[]
  7. vgl. inso­weit BGH, Beschluss vom 28.05.2002 – 5 StR 16/​02, BGHSt 47, 318, 320 ff.[]
  8. vgl. auch BGH, Urteil vom 13.05.1987 – 3 StR 460/​86, wis­tra 1987, 290, 291 f.[]
  9. vgl. Lai­ten­ber­ger NJW 2004, 2703, 2706; Joecks wis­tra 2004, 441, 443[]
  10. vgl. Lai­ten­ber­ger aaO[]
  11. BGBl. I, 1842[]
  12. vgl. BT-Drucks. 15/​2573 S. 28[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 20.10.1983 – 4 StR 477/​83, wis­tra 1984, 66, 67; BGH, Urteil vom 25.01.1984 – 3 StR 278/​83, BGHSt 32, 236, 240; BGH, Urteil vom 13.05.1987 – 3 StR 460/​86, wis­tra 1987, 290, 291 f.; a.A. obiter dic­tum BGH, Beschluss vom 12.02.2003 – 5 StR 165/​02, NJW 2003, 1821, 1824[]