Beschäf­ti­gung von Aus­län­dern – ohne Geneh­mi­gung und zu ungüns­ti­gen Arbeits­be­din­gun­gen

Der Straf­tat­be­stand des § 10 Abs. 1 Schwarz­ArbG erfor­dert in objek­ti­ver Hin­sicht, dass der Täter vor­sätz­lich "eine in § 404 Abs. 2 Nr. 3 des Drit­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch bezeich­ne­te Hand­lung begeht" – also einen Aus­län­der ohne erfor­der­li­che Arbeits­ge­neh­mi­gung beschäf­tigt, und dass dies zu Arbeits­be­din­gun­gen geschieht, die in einem auf­fäl­li­gen Miss­ver­hält­nis zu den Arbeits­be­din­gun­gen deut­scher Arbeit­neh­mer und Arbeit­neh­me­rin­nen ste­hen, wel­che die glei­che oder eine ver­gleich­ba­re Tätig­keit aus­üben.

Beschäf­ti­gung von Aus­län­dern – ohne Geneh­mi­gung und zu ungüns­ti­gen Arbeits­be­din­gun­gen

Ein auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis im Sin­ne die­ser Vor­schrift liegt vor, wenn die Arbeits­be­din­gun­gen des aus­län­di­schen Arbeit­neh­mers oder der aus­län­di­schen Arbeit­neh­me­rin so beträcht­lich schlech­ter sind als die Arbeits­be­din­gun­gen ver­gleich­ba­rer deut­scher Arbeit­neh­mer und Arbeit­neh­me­rin­nen, dass für einen mit den Gepflo­gen­hei­ten der jewei­li­gen Bran­che ver­trau­ten Drit­ten ein augen­fäl­li­ger Unter­schied besteht. Erfor­der­lich ist danach zunächst, dass die Arbeits­be­din­gun­gen des aus­län­di­schen Arbeit­neh­mers "nicht nur uner­heb­lich nega­tiv von den­je­ni­gen der Ver­gleichs­grup­pe abwei­chen 1. Die bestehen­de Dis­kre­panz von Leis­tung und Gegen­leis­tung hin­sicht­lich des aus­län­di­schen Arbeit­neh­mers im Ver­gleich zu dem deut­schen Arbeit­neh­mer muss dar­über hin­aus auf­fäl­lig, also offen­sicht­lich sein 2. Die Fest­stel­lung eines auf­fäl­li­gen Miss­ver­hält­nis­ses der Arbeits­be­din­gun­gen im Sin­ne des § 10 Abs. 1 Schwarz­ArbG erfor­dert in der Regel eine Gesamt­schau aller Arbeits­be­din­gun­gen wie Lohn, Urlaub, sozia­le Absi­che­rung, Schutz vor Arbeits­un­fäl­len und Kün­di­gung 3.

Die Fest­stel­lung, dass der Arbeit­ge­ber den aus­län­di­schen Arbeit­neh­mer nicht zur Sozi­al­ver­si­che­rung ange­mel­det hat, genügt für sich genom­men nicht, um die Annah­me eines auf­fäl­li­gen Miss­ver­hält­nis­ses der Arbeits­be­din­gun­gen im Sin­ne der genann­ten Vor­schrift trag­fä­hig zu bele­gen 4. Der Geset­zes­wort­laut des § 10 Abs. 1 Schwarz­ArbG ist ein­deu­tig und spricht dafür, dass die Fest­stel­lung des Tat­be­stands­merk­mals eine Gesamt­schau der Arbeits­be­din­gun­gen des aus­län­di­schen Arbeit­neh­mers erfor­dert und die­se in Bezie­hung zu den Arbeits­be­din­gun­gen einer Ver­gleichs­grup­pe deut­scher Arbeit­neh­mer zu set­zen ist 5.

Für eine Aus­le­gung des Tat­be­stands­merk­mals dahin, dass schon die Nicht­an­mel­dung zur Sozi­al­ver­si­che­rung genü­gen kann, um ein auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis zu begrün­den 6 kann ange­sichts des kla­ren Geset­zes­wort­lauts auch nicht der Schutz­zweck der Norm ange­führt wer­den. Sie dient mit ihrem dop­pel­ten Gewähr­leis­tungs­ge­halt neben dem Schutz des inlän­di­schen Arbeits­mark­tes vor nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen durch eine unkon­trol­lier­te Beschäf­ti­gung aus­län­di­scher Arbeit­neh­mer auch dem Schutz des betrof­fe­nen Aus­län­ders, der davor geschützt wer­den soll, sich zur Wah­rung sei­ner sozia­len Rech­te nicht an die dafür zustän­di­gen Insti­tu­tio­nen und Behör­den wen­den zu kön­nen 7.

Hin­zu tritt, dass trotz Nicht­an­mel­dung des aus­län­di­schen Arbeit­neh­mers zur Sozi­al­ver­si­che­rung, wel­che den Tat­be­stand des § 266a StGB erfüllt, die Mit­glied­schaft in der Sozi­al­ver­si­che­rung mit der Auf­nah­me des abhän­gi­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses kraft Geset­zes ent­steht (vgl. etwa § 5 SGB V i.V.m. § 186 Abs. 1 SGB V). Die infol­ge der Nicht­an­mel­dung ent­ste­hen­den Nach­tei­le lie­gen daher in ers­ter Linie in der Schwie­rig­keit des Nach­wei­ses, dass ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis besteht 8; die­ser zwei­fel­los nega­ti­ve Umstand kann jedoch – ins­be­son­de­re in Fäl­len kür­ze­rer Beschäf­ti­gungs­zei­ten über nur weni­ge Wochen oder Mona­te – durch ande­re Fak­to­ren, etwa durch eine höhe­re Ver­gü­tung, aus­ge­gli­chen wer­den.

Die Annah­me eines auf­fäl­li­gen Miss­ver­hält­nis­ses im Sin­ne der genann­ten Vor­schrift kann sonach regel­mä­ßig nicht aus­schließ­lich unter Ver­weis auf die – im Übri­gen regel­mä­ßig den Tat­be­stand des § 266a StGB erfül­len­de – Nicht­an­mel­dung des aus­län­di­schen Arbeit­neh­mers begrün­det wer­den; erfor­der­lich ist stets eine Gesamt­wür­di­gung aller Umstän­de.

Hier­an fehl­te es im hier ent­schie­de­nen Fall: Fest­stel­lun­gen zu den kon­kre­ten Arbeits­be­din­gun­gen, ins­be­son­de­re zur Höhe der Ver­gü­tung der zehn Beschäf­tig­ten, hat das Land­ge­richt nicht getrof­fen. Den Urteils­grün­den kann ledig­lich die Dau­er der jewei­li­gen Beschäf­ti­gun­gen ent­nom­men wer­den, die jeweils nur weni­ge Wochen betru­gen. Damit ist der objek­ti­ve Tat­be­stand des § 10 Abs. 1 Schwarz­ArbG nicht trag­fä­hig belegt.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 25. Okto­ber 2017 – 2 StR 50/​17

  1. Mos­ba­cher, in: Ignor/​Mosbacher, Hand­buch Arbeits­straf­recht, 3. Aufl., § 4 Rn. 143[]
  2. vgl. Fuchs/​Hinderer, in: Leitner/​Rosenau, Wirt­schafts- und Steu­er­straf­recht, 2017, § 10 Schwarz­ArbG Rn. 10[]
  3. vgl. Hen­z­ler, in: Mül­ler-Gugen­ber­ger, Wirt­schafts­straf­recht, 6. Aufl., § 37 Rn. 116; Kraft/​Adamski NZBau 2011, 321, 323, im Grund­satz auch Ambs in: Erbs/​Kohlhaas, Straf­recht­li­che Neben­ge­set­ze, 217. EL, § 10 Schwarz­ArbG Rn. 8[]
  4. vgl. OLG Frank­furt, NStZ-RR 2005, 184; Fuchs/​Hinderer, aaO, Rn. 10; Hor­rer in: Bross, Hand­buch Arbeits­straf­recht, § 10 Schwarz­ArbG Rn. 50; vgl. auch Mos­ba­cher, in: Ignor/​Mosbacher, Hand­buch Arbeits­straf­recht, 3. Aufl. § 4, Rn. 143; ders. in: Achenbach/​Ransiek, Hand­buch des Wirt­schafts­straf­rechts, 2012, S. 1518, 1519; Münch­Komm-StGB, 2. Aufl., § 10 Schwarz­ArbG Rn. 22; ders. in: Graf/​Jäger/​Wittig, Schwarz­ArbG, 2. Aufl., § 15a AÜG Rn. 24[]
  5. eben­so Mos­ba­cher, in: Ignor/​Mosbacher, aaO Rn. 144; Hor­rer in: Bross, Hand­buch Arbeits­straf­recht 2017, § 10 Schwarz­ArbG Rn. 50[]
  6. in die­sem Sin­ne Hen­z­ler, in: Mül­ler-Gugen­ber­ger Wirt­schafts­straf­recht, 6. Aufl.2015, § 37 Rn. 117; Ambs in: Erbs/​Kohlhaas, 217. EL, § 10 Schwarz­ArbG Rn. 8; Fehn, in: Fehn, Schwarz­ar­beits­be­kämp­fungs­ge­setz, §§ 10, 11 Rn. 4; Gercke, in: Gercke/​Kraft/​Rich­ter Arbeits­straf­recht, 2. Aufl., S. 132 Rn. 307; Bren­ner, Die straf­recht­li­che Bekämp­fung der Schwarz­ar­beit unter beson­de­rer Berück­sich­ti­gung wirt­schaft­li­cher Aspek­te, 2008, S.207; Brüssow/​Petri Arbeits­straf­recht, 2. Aufl., IX. Schwarz­ar­beits­ge­setz, Rn. 249[]
  7. vgl. OLG Frank­furt, NStZ-RR 2005, 184, 185[]
  8. vgl. Hen­z­ler, aaO; Ambs in: Erbs/​Kohlhaas § 10 Schwarz­ArbG Rn. 8[]