Die angebliche Entsendung türkischer Arbeitnehmer – und die deutsche Sozialversicherung

Der (vermeintliche) türkische Arbeitgeber muss in der Türkei als Land seines Sitzes eine nennenswerte Geschäftstätigkeit ausüben, um „entsendefähig“ zu sein. Das Unterhalten eines Anwerbebüros genügt nicht.

Nach Art. 5 des deutsch-türkischen Sozialversicherungsabkommens vom 30.04.1964¹ richten sich die Kranken- und Rentenversicherungspflicht „von Beschäftigten …, soweit die Artikel 6 und 9 nichts anderes bestimmen, nach den Rechtsvorschriften der Vertragspartei, in deren Gebiet sie beschäftigt sind; dies gilt auch, wenn sich der Arbeitgeber im Gebiet der anderen Vertragspartei gewöhnlich aufhält oder dort seinen Betriebssitz hat“.

Davon abweichend bestimmt Art. 6 Abs. 1 des Zusatzabkommens vom 02.11.1984² für den Fall, dass „ein Arbeitnehmer eines Unternehmens mit dem Sitz im Gebiet der einen Vertragspartei vorübergehend zur Arbeitsleistung in das Gebiet der anderen Vertragspartei entsandt“ wird, „um dort eine Arbeit für Rechnung dieses Unternehmens auszuführen, “ dass „für ihn die Rechtsvorschriften der ersten Vertragspartei für die Dauer der Beschäftigung im Gebiet der zweiten Vertragspartei so weiter“ gelten, „als wäre er an dem Ort beschäftigt, an dem das Unternehmen seinen Sitz hat“.

Die in Art. 6 Abs. 1 des Zusatzabkommens gewählten Begriffe „vorübergehend“ und „weitergelten“ implizieren eine Vor- und Anschlussbeschäftigung in der Türkei. Eine – im Sozialversicherungsabkommen nicht näher definierte – „Entsendung“ setzt begrifflich voraus, dass sich der Arbeitnehmer von seinem Beschäftigungsort in dem einen Staat zu dem neuen in dem anderen Staat „fortbewegt“³.

Angesichts der Eindeutigkeit der Wortwahl ist nicht ersichtlich, dass sich die Bundesrepublik Deutschland bei Abschluss des Zusatzabkommens vom herkömmlichen Verständnis der Ausstrahlung (§ 4 SGB IV) und Einstrahlung (§ 5 SGB IV) lösen wollte. Für die Ausstrahlung nach § 4 Abs. 1 SGB IV ist entschieden, dass der Arbeitgeber zumindest die Arbeitnehmer nach ihrer Tätigkeit im Ausland im Land seines Sitzes weiterbeschäftigen muss⁴. Nichts anderes gilt für die „spiegelbildliche“ Einstrahlung. Denn ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7 SGB IV ist durch das tatsächliche Erbringen von Arbeitsleistungen geprägt.

Diese Auslegung des bilateralen Abkommens nach seinem Wortlaut wird durch die Systematik des Vertragsabkommens bestätigt: Art. 5 gibt den Grundsatz des Territorialprinzips wieder; demgegenüber regelt Art. 6 Abs. 1 den – eng auszulegenden – Ausnahmetatbestand der Entsendung, bei dessen Nichtvorliegen wiederum der Territorialgrundsatz anzuwenden ist. Soweit die Revision dem Umkehrschluss aus dem Fehlen des sonst üblicherweise verwendeten Passus -im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses- (etwa § 5 Abs. 1 SGB IV) entnehmen will, dass die Einziehungsbeteiligte allein wegen ihres Sitzes in der Türkei dem türkischen Sozialversicherungsrechtsregime unterworfen ist⁵, übergeht sie den Begriff des „Arbeitnehmers“; dieser beinhaltet das vermisste Beschäftigungsverhältnis.

Nach alledem muss der Arbeitgeber im Land seines Sitzes eine nennenswerte Geschäftstätigkeit ausüben, um „entsendefähig“ zu sein. Das Unterhalten eines Anwerbebüros genügt nicht.

Indes ist damit nicht geklärt, ob die türkischen A/T 1-Entsendebescheinigungen verbindlich festlegen, dass eine Kranken- und Rentenversicherungspflicht in Deutschland nicht bestand. Dies ist weder im Sozialversicherungs- noch im Durchführungsabkommen geregelt. Art. 55 des Sozialversicherungsabkommens sieht für die Beilegung eines Anwendungsstreits zwischen den Vertragsparteien das Bilden einer Kommission und danach ein Schiedsgerichtsverfahren vor.

Den Bescheinigungen wäre eine Bindungswirkung abzusprechen, wenn sie mit dem Wortlaut des Sozialabkommens offensichtlich unvereinbar wären⁶. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn die ausländische Gesellschaft die Arbeitnehmer dem deutschen Unternehmen überlässt⁷ oder gar nicht existiert und mithin das deutsche Unternehmen Arbeitgeber wäre⁸. Indes beurteilt sich eine solche offensichtliche Unvereinbarkeit nicht allein nach deutschem Rechtsverständnis, sondern auch nach dem des Herkunftsstaats, dessen Behörde bereits aufgrund seiner Ortsnähe eine sicherere Beurteilungsgrundlage hat⁹.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. November 2020 – 1 StR 328/19

1. BGBl. II 1965 S. 1170, 1172[↩]
2. BGBl. II 1986 S. 1040, 1042[↩]
3. vgl. zu § 4 SGB IV: BSG, Urteil vom 25.08.1994 – 2 RU 14/93 Rn. 22[↩]
4. BSG, Urteile vom 10.08.1999 – B 2 U 30/98 R Rn. 24 ff.; vom 17.12.2015 – B 2 U 1/14 R Rn. 16; und vom 19.12.2013 – B 2 U 14/12 R Rn. 17; je mwN; vgl. auch BT-Drs. 7/4122 S. 30[↩]
5. vgl. auch Zeiske, Das Statut sozialer Sicherheit bei grenzüberschreitender Arbeitnehmerentsendung, 2016, S. 233[↩]
6. BGH, Urteile vom 24.10.2007 – 1 StR 160/07, BGHSt 52, 67 Rn. 23 ff., 41 ff. und 1 StR 189/07 Rn. 23 ff., 41 ff.[↩]
7. vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2007 – 1 StR 160/07, BGHSt 52, 67 Rn. 23 ff., 41 ff.[↩]
8. vgl. BGH, Beschluss vom 07.03.2007 – 1 StR 301/06 BGHSt 51, 224 Rn. 14, 25[↩]
9. vgl. BSG, Beschluss vom 16.12.1999 – B 14 KG 1/99 R Rn. 16-18, BSGE 85, 240, 243 ff.; Radtke, GmbHR 2009, 915, 921 f.; Rübenstahl, NJW 2007, 3538, 3540 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 24.10.2007 – 1 StR 189/07 zu einem gleichgelagerten Sachverhalt, indes auf der Grundlage des damaligen deutschungarischen Sozialversicherungsabkommens, dessen Wortlaut [„Arbeitnehmer, der in einem Vertragsstaat beschäftigt ist, im Rahmen dieses Beschäftigungsverhältnisses von seinem Arbeitgeber in den anderen Vertragsstaat entsandt“ wird] keine Zweifel zuließ[↩]