Die angeb­li­che Ent­sen­dung tür­ki­scher Arbeit­neh­mer – und die deut­sche Sozialversicherung

Der (ver­meint­li­che) tür­ki­sche Arbeit­ge­ber muss in der Tür­kei als Land sei­nes Sit­zes eine nen­nens­wer­te Geschäfts­tä­tig­keit aus­üben, um „ent­sen­de­fä­hig“ zu sein. Das Unter­hal­ten eines Anwer­be­bü­ros genügt nicht.

Die angeb­li­che Ent­sen­dung tür­ki­scher Arbeit­neh­mer – und die deut­sche Sozialversicherung

Nach Art. 5 des deutsch-tür­ki­schen Sozi­al­ver­si­che­rungs­ab­kom­mens vom 30.04.19641 rich­ten sich die Kran­ken- und Ren­ten­ver­si­che­rungs­pflicht „von Beschäf­tig­ten …, soweit die Arti­kel 6 und 9 nichts ande­res bestim­men, nach den Rechts­vor­schrif­ten der Ver­trags­par­tei, in deren Gebiet sie beschäf­tigt sind; dies gilt auch, wenn sich der Arbeit­ge­ber im Gebiet der ande­ren Ver­trags­par­tei gewöhn­lich auf­hält oder dort sei­nen Betriebs­sitz hat“.

Davon abwei­chend bestimmt Art. 6 Abs. 1 des Zusatz­ab­kom­mens vom 02.11.19842 für den Fall, dass „ein Arbeit­neh­mer eines Unter­neh­mens mit dem Sitz im Gebiet der einen Ver­trags­par­tei vor­über­ge­hend zur Arbeits­leis­tung in das Gebiet der ande­ren Ver­trags­par­tei ent­sandt“ wird, „um dort eine Arbeit für Rech­nung die­ses Unter­neh­mens aus­zu­füh­ren, “ dass „für ihn die Rechts­vor­schrif­ten der ers­ten Ver­trags­par­tei für die Dau­er der Beschäf­ti­gung im Gebiet der zwei­ten Ver­trags­par­tei so wei­ter“ gel­ten, „als wäre er an dem Ort beschäf­tigt, an dem das Unter­neh­men sei­nen Sitz hat“.

Die in Art. 6 Abs. 1 des Zusatz­ab­kom­mens gewähl­ten Begrif­fe „vor­über­ge­hend“ und „wei­ter­gel­ten“ impli­zie­ren eine Vor- und Anschluss­be­schäf­ti­gung in der Tür­kei. Eine – im Sozi­al­ver­si­che­rungs­ab­kom­men nicht näher defi­nier­te – „Ent­sen­dung“ setzt begriff­lich vor­aus, dass sich der Arbeit­neh­mer von sei­nem Beschäf­ti­gungs­ort in dem einen Staat zu dem neu­en in dem ande­ren Staat „fort­be­wegt„3.

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Ange­sichts der Ein­deu­tig­keit der Wort­wahl ist nicht ersicht­lich, dass sich die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land bei Abschluss des Zusatz­ab­kom­mens vom her­kömm­li­chen Ver­ständ­nis der Aus­strah­lung (§ 4 SGB IV) und Ein­strah­lung (§ 5 SGB IV) lösen woll­te. Für die Aus­strah­lung nach § 4 Abs. 1 SGB IV ist ent­schie­den, dass der Arbeit­ge­ber zumin­dest die Arbeit­neh­mer nach ihrer Tätig­keit im Aus­land im Land sei­nes Sit­zes wei­ter­be­schäf­ti­gen muss4. Nichts ande­res gilt für die „spie­gel­bild­li­che“ Ein­strah­lung. Denn ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis im Sin­ne des § 7 SGB IV ist durch das tat­säch­li­che Erbrin­gen von Arbeits­leis­tun­gen geprägt.

Die­se Aus­le­gung des bila­te­ra­len Abkom­mens nach sei­nem Wort­laut wird durch die Sys­te­ma­tik des Ver­trags­ab­kom­mens bestä­tigt: Art. 5 gibt den Grund­satz des Ter­ri­to­ri­al­prin­zips wie­der; dem­ge­gen­über regelt Art. 6 Abs. 1 den – eng aus­zu­le­gen­den – Aus­nah­me­tat­be­stand der Ent­sen­dung, bei des­sen Nicht­vor­lie­gen wie­der­um der Ter­ri­to­ri­al­grund­satz anzu­wen­den ist. Soweit die Revi­si­on dem Umkehr­schluss aus dem Feh­len des sonst übli­cher­wei­se ver­wen­de­ten Pas­sus ‑im Rah­men eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses- (etwa § 5 Abs. 1 SGB IV) ent­neh­men will, dass die Ein­zie­hungs­be­tei­lig­te allein wegen ihres Sit­zes in der Tür­kei dem tür­ki­schen Sozi­al­ver­si­che­rungs­rechts­re­gime unter­wor­fen ist5, über­geht sie den Begriff des „Arbeit­neh­mers“; die­ser beinhal­tet das ver­miss­te Beschäftigungsverhältnis.

Nach alle­dem muss der Arbeit­ge­ber im Land sei­nes Sit­zes eine nen­nens­wer­te Geschäfts­tä­tig­keit aus­üben, um „ent­sen­de­fä­hig“ zu sein. Das Unter­hal­ten eines Anwer­be­bü­ros genügt nicht.

Indes ist damit nicht geklärt, ob die tür­ki­schen A/​T 1‑Entsendebescheinigungen ver­bind­lich fest­le­gen, dass eine Kran­ken- und Ren­ten­ver­si­che­rungs­pflicht in Deutsch­land nicht bestand. Dies ist weder im Sozi­al­ver­si­che­rungs- noch im Durch­füh­rungs­ab­kom­men gere­gelt. Art. 55 des Sozi­al­ver­si­che­rungs­ab­kom­mens sieht für die Bei­le­gung eines Anwen­dungs­streits zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en das Bil­den einer Kom­mis­si­on und danach ein Schieds­ge­richts­ver­fah­ren vor.

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Den Beschei­ni­gun­gen wäre eine Bin­dungs­wir­kung abzu­spre­chen, wenn sie mit dem Wort­laut des Sozi­al­ab­kom­mens offen­sicht­lich unver­ein­bar wären6. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn die aus­län­di­sche Gesell­schaft die Arbeit­neh­mer dem deut­schen Unter­neh­men über­lässt7 oder gar nicht exis­tiert und mit­hin das deut­sche Unter­neh­men Arbeit­ge­ber wäre8. Indes beur­teilt sich eine sol­che offen­sicht­li­che Unver­ein­bar­keit nicht allein nach deut­schem Rechts­ver­ständ­nis, son­dern auch nach dem des Her­kunfts­staats, des­sen Behör­de bereits auf­grund sei­ner Orts­nä­he eine siche­re­re Beur­tei­lungs­grund­la­ge hat9.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Novem­ber 2020 – 1 StR 328/​19

  1. BGBl. II 1965 S. 1170, 1172[]
  2. BGBl. II 1986 S. 1040, 1042[]
  3. vgl. zu § 4 SGB IV: BSG, Urteil vom 25.08.1994 – 2 RU 14/​93 Rn. 22[]
  4. BSG, Urtei­le vom 10.08.1999 – B 2 U 30/​98 R Rn. 24 ff.; vom 17.12.2015 – B 2 U 1/​14 R Rn. 16; und vom 19.12.2013 – B 2 U 14/​12 R Rn. 17; je mwN; vgl. auch BT-Drs. 7/​4122 S. 30[]
  5. vgl. auch Zei­ske, Das Sta­tut sozia­ler Sicher­heit bei grenz­über­schrei­ten­der Arbeit­neh­mer­ent­sen­dung, 2016, S. 233[]
  6. BGH, Urtei­le vom 24.10.2007 – 1 StR 160/​07, BGHSt 52, 67 Rn. 23 ff., 41 ff. und 1 StR 189/​07 Rn. 23 ff., 41 ff.[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2007 – 1 StR 160/​07, BGHSt 52, 67 Rn. 23 ff., 41 ff.[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 07.03.2007 – 1 StR 301/​06 BGHSt 51, 224 Rn. 14, 25[]
  9. vgl. BSG, Beschluss vom 16.12.1999 – B 14 KG 1/​99 R Rn. 16–18, BSGE 85, 240, 243 ff.; Rad­tke, GmbHR 2009, 915, 921 f.; Rüben­stahl, NJW 2007, 3538, 3540 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 24.10.2007 – 1 StR 189/​07 zu einem gleich­ge­la­ger­ten Sach­ver­halt, indes auf der Grund­la­ge des dama­li­gen deut­schun­ga­ri­schen Sozi­al­ver­si­che­rungs­ab­kom­mens, des­sen Wort­laut [„Arbeit­neh­mer, der in einem Ver­trags­staat beschäf­tigt ist, im Rah­men die­ses Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses von sei­nem Arbeit­ge­ber in den ande­ren Ver­trags­staat ent­sandt“ wird] kei­ne Zwei­fel zuließ[]

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