Die Beschäf­ti­gung Schein­selb­stän­di­ger – und die Bei­trags­vor­ent­hal­tung

Arbeit­ge­ber im Sin­ne des § 266a StGB ist der­je­ni­ge, dem gegen­über der Arbeit­neh­mer zur Erbrin­gung von Arbeits­leis­tun­gen ver­pflich­tet ist und zu dem er in einem per­sön­li­chen Abhän­gig­keits­ver­hält­nis steht 1.

Die Beschäf­ti­gung Schein­selb­stän­di­ger – und die Bei­trags­vor­ent­hal­tung

Das Bestehen eines sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses ist nach den tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten zu bestim­men, die einer wer­ten­den Gesamt­be­trach­tung zu unter­zie­hen sind. In die­se Gesamt­be­trach­tung sind ins­be­son­de­re die Fra­ge des Bestehens eines umfas­sen­den Wei­sungs­rechts, das Inhalt, Zeit, Ort und Dau­er der Tätig­keit umfasst, die Gestal­tung des Ent­gelts und sei­ne Berech­nung, Art und Aus­maß der Ein­bin­dung in den Betriebs­ab­lauf des Arbeit­ge­ber­be­trie­bes sowie die Fest­le­gung des täg­li­chen Beginns und des Endes der kon­kre­ten Tätig­keit ein­zu­stel­len 2.

Für das Vor­lie­gen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses in dem genann­ten Sin­ne kann ins­be­son­de­re das Vor­lie­gen eines umfas­sen­den Wei­sungs­rechts, die Bestim­mung der Arbeits­zei­ten und die Bezah­lung nach fes­ten Ent­gelt­sät­zen sowie der Umstand spre­chen, dass der Arbeit­neh­mer kein unter­neh­me­ri­sches Risi­ko trägt 3.

Der Schuld­um­fang bei Straf­ta­ten der Bei­trags­vor­ent­hal­tung gemäß § 266a Abs. 1 und 2 StGB im Rah­men von ille­ga­len, aber ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­sen bestimmt sich nach dem nach sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Maß­stä­ben zu ermit­teln­den Brut­to­ent­gelt und der hier­an anknüp­fen­den Berech­nung der Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge 4. Vor­ent­hal­ten im Sin­ne des § 266a StGB sind die nach den sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten tat­säch­lich geschul­de­ten Bei­trä­ge 5. Nach der in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ent­hal­te­nen Fik­ti­on gilt in Fäl­len, in denen im Rah­men eines ille­ga­len Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses, also einem Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis, in dem zen­tra­le arbeit­ge­ber­be­zo­ge­ne Pflich­ten des Sozi­al­ver­si­che­rungs­rechts bedingt vor­sätz­lich ver­letzt 6 und Steu­ern sowie Bei­trä­ge zur Sozi­al­ver­si­che­rung und zur Arbeits­för­de­rung nicht gezahlt wer­den, ein Net­to­ar­beits­ent­gelt als ver­ein­bart. Die Lohn­zah­lung auf­grund einer "Schwarz­lohn­ab­re­de" ent­spricht mit­hin bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se dem Net­to­ar­beits­ent­gelt eines lega­len Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses 7. Die Fik­ti­on einer Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung kann dabei zu einem – fik­ti­ven – Brut­to­ar­beits­ent­gelt füh­ren, das den Wert der Arbeits­leis­tung über­steigt 8.

Die Berech­nung des Brut­to­ar­beits­ent­gelts ist unter Berück­sich­ti­gung des Rechts­ge­dan­kens des § 39c EStG auf der Grund­la­ge der Lohn­steu­er­klas­se – VI vor­zu­neh­men; die­se ist zugrun­de zu legen, wenn dem Arbeit­ge­ber die Lohn­steu­er­kar­te nicht vor­ge­legt wird. Dies ist bei ille­ga­len Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­sen in aller Regel der Fall, wenn kei­ne kon­kre­ten Anhalts­punk­te für eine ande­re Hand­ha­bung bestehen 9.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. August 2015 – 2 StR 172/​15

  1. BGH, Urteil vom 16.04.2014 – 1 StR 638/​13, NStZ-RR 2014, 246, 247[]
  2. BGH, a.a.O., S. 248[]
  3. Fischer StGB, 63. Aufl., § 266a Rn. 4a mwN[]
  4. BGH, Urteil vom 02.12 2008 – 1 StR 416/​08, BGHSt 53, 71, 75[]
  5. BGH, a.a.O., S. 76[]
  6. BSG, Urteil vom 09.11.2011 – B 12 R 18/​09 R, BSGE 109, 254[]
  7. vgl. BGH, a.a.O., S. 77[]
  8. BSG, Urteil vom 22.09.1988 – 12 RK 36/​86, BSGE 64, 110, 117[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 02.12 2008 – 1 StR 416/​08, BGHSt 53, 71, 79[]