Die nicht abge­führ­ten Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge – und der Irr­tum über die Arbeit­ge­ber­stel­lung

Vor­sätz­li­ches Han­deln ist bei pflicht­wid­rig unter­las­se­nem Abfüh­ren von Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen (§ 266a Abs. 1 und 2 StGB) nur dann anzu­neh­men, wenn der Täter auch die außer­straf­recht­li­chen Wer­tun­gen des Arbeits­und Sozi­al­ver­si­che­rungs­rechts – zumin­dest als Par­al­lel­wer­tung in der Lai­en­sphä­re – nach­voll­zo­gen hat, er also sei­ne Stel­lung als Arbeit­ge­ber und die dar­aus resul­tie­ren­de sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Abfüh­rungs­pflicht zumin­dest für mög­lich gehal­ten und deren Ver­let­zung bil­li­gend in Kauf genom­men hat. Irrt der Täter über sei­ne Arbeit­ge­ber­stel­lung oder die dar­aus resul­tie­ren­de Pflicht zum Abfüh­ren von Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen, liegt ein Tat­be­standsirr­tum vor; an sei­ner ent­ge­gen­ste­hen­den, von einem Ver­bots­irr­tum aus­ge­hen­den Recht­spre­chung hält der Bun­des­ge­richts­hof nicht fest.

Die nicht abge­führ­ten Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge – und der Irr­tum über die Arbeit­ge­ber­stel­lung

Bei allen Vari­an­ten des § 266a StGB ist Vor­satz erfor­der­lich, wobei beding­ter Vor­satz aus­rei­chend ist 1. Bedingt vor­sätz­li­ches Han­deln setzt nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 2 vor­aus, dass der Täter den Ein­tritt des tat­be­stand­li­chen Erfol­ges als mög­lich und nicht ganz fern­lie­gend erkennt (Wis­sens­ele­ment) sowie dass er ihn bil­ligt oder sich um des erstreb­ten Zie­les wil­len zumin­dest mit der Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung abfin­det (Wil­lens­ele­ment).

Hin­sicht­lich der Arbeit­ge­ber­ei­gen­schaft in § 266a StGB und der dar­aus fol­gen­den Abfüh­rungs­pflicht kommt es für das Vor­lie­gen von beding­tem Vor­satz ent­schei­dend dar­auf an, ob der Arbeit­ge­ber erkannt und bil­li­gend in Kauf genom­men hat, dass auf­grund der Umstän­de des Ein­zel­falls mög­li­cher­wei­se von einer abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung aus­zu­ge­hen ist und dar­aus gege­be­nen­falls für ihn eine Abfüh­rungs­pflicht folgt. Er muss in einer zumin­dest lai­en­haf­ten Bewer­tung erkannt haben, dass er selbst mög­li­cher­wei­se Arbeit­ge­ber ist, dass eine Abfüh­rungs­pflicht exis­tie­ren und er durch die feh­len­de Anmel­dung oder unvoll­stän­di­ge oder unrich­ti­ge Anga­ben die Her­an­zie­hung zum Abfüh­ren von Sozi­al­ab­ga­ben ganz oder teil­wei­se ver­mei­den könn­te 3. Eine blo­ße Erkenn­bar­keit reicht inso­fern nicht aus.

Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs muss­te sich der Vor­satz mit Blick auf die Eigen­schaft als Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer sowie die dar­aus resul­tie­ren­den sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Pflich­ten aller­dings nur auf die hier­für maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen Umstän­de bezie­hen, wäh­rend es kei­ner zutref­fen­den recht­li­chen Ein­ord­nung und damit auch kei­nes Für­mög­lich­hal­tens und kei­ner Bil­li­gung einer mög­li­chen Ver­let­zung der etwa in eige­ner Per­son bestehen­den Ver­pflich­tung zur Bei­trags­ab­füh­rung bedurf­te. Lag die­se Kennt­nis der tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se vor, unter­lag der Täter, wenn er glaub­te, nicht Arbeit­ge­ber zu sein oder für die Abfüh­rung der Bei­trä­ge nicht Sor­ge tra­gen zu müs­sen, nach bis­he­ri­ger Recht­spre­chung kei­nem vor­satz­aus­schlie­ßen­den Tat­be­standsirr­tum, son­dern (allen­falls) einem – in der Regel ver­meid­ba­ren – Ver­bots­irr­tum 4.

Hier­an hält der Bun­des­ge­richts­hof nicht fest. Wie bereits in dem Beschluss vom 24.01.2018 ange­deu­tet 5, ist vor­sätz­li­ches Han­deln nur dann anzu­neh­men, wenn der Täter über die Kennt­nis der inso­weit maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen Umstän­de hin­aus auch die außer­straf­recht­li­chen Wer­tun­gen des Arbeits­und Sozi­al­ver­si­che­rungs­rechts – zumin­dest als Par­al­lel­wer­tung in der Lai­en­sphä­re – nach­voll­zo­gen hat 6. Der Täter muss danach sei­ne Stel­lung als Arbeit­ge­ber und die dar­aus resul­tie­ren­de sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Abfüh­rungs­pflicht zumin­dest für mög­lich gehal­ten und deren Ver­let­zung bil­li­gend in Kauf genom­men haben. Dem­ge­mäß ist eine Fehl­vor­stel­lung über die Arbeit­ge­ber­ei­gen­schaft in § 266a StGB und die dar­aus fol­gen­de Abfüh­rungs­pflicht als Tat­be­standsirr­tum im Sin­ne von § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB ein­zu­ord­nen.

Dies ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu Vor­satz und Irr­tums­pro­ble­ma­tik bei der Steu­er­hin­ter­zie­hung, wonach zum Vor­satz der Steu­er­hin­ter­zie­hung gehört, dass der Täter den Steu­er­an­spruch dem Grun­de und der Höhe nach kennt oder zumin­dest für mög­lich hält und ihn auch ver­kür­zen will 7. Eine siche­re Kennt­nis des Steu­er­an­spruchs setzt der Hin­ter­zie­hungs­vor­satz aller­dings weder dem Grun­de noch der Höhe nach vor­aus 8. Hat der Steu­er­pflich­ti­ge irr­tüm­lich ange­nom­men, dass ein Steu­er­an­spruch nicht ent­stan­den ist, liegt nach die­ser Recht­spre­chung ein Tat­be­standsirr­tum vor, der den Vor­satz aus­schließt (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB), wobei es auf den Grund des Irr­tums nicht ankommt 9.

Für eine vor­sat­zund irr­tums­dog­ma­ti­sche Ungleich­be­hand­lung von Arbeit­ge­ber­stel­lung im Sin­ne von § 266a StGB und Pflich­ten­stel­lung im Sin­ne des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO besteht kein sach­li­cher Grund. Bei der Pflich­ten­stel­lung han­delt es sich in bei­den Fäl­len um nor­ma­ti­ve Tat­be­stands­merk­ma­le 10, hin­sicht­lich derer die blo­ße Kennt­nis der ihnen zugrun­de­lie­gen­den Tat­sa­chen nicht genügt, um vor­sätz­li­ches Ver­hal­ten zu begrün­den. Viel­mehr muss der Täter die für die Unrechts­be­grün­dung wesent­li­che Bedeu­tung der maß­geb­li­chen Tat­um­stän­de zutref­fend erfasst und die recht­li­che Wer­tung nach­voll­zo­gen haben 11. Hat er dies nicht, unter­liegt er einem vor­satz­aus­schlie­ßen­den Tat­be­standsirr­tum, da ihn der spe­zi­fi­sche straf­recht­li­che Nor­map­pell nicht erreicht 12.

Sowohl § 266a Abs. 1 bis 3 StGB – mit Aus­nah­me von § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB – als auch § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO stel­len im Übri­gen ech­te Unter­las­sungs­son­der­de­lik­te dar 13, die sich in der Tat­be­stands­aus­for­mung dog­ma­tisch nicht unter­schei­den. Bei der­ar­ti­gen Son­der­de­lik­ten, die durch Unter­las­sen began­gen wer­den, muss der Vor­satz die (handlungs)pflichtbegründenden Umstän­de umfas­sen. Wäh­rend bei § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO der die Erklä­rungs­pflicht begrün­den­de Umstand in der "Steu­er­ob­jekt­stel­lung" liegt, han­delt es sich im Bereich des § 266a StGB bei der Arbeit­ge­ber­stel­lung um den (abga­be)pflicht­be­grün­den­den Umstand 14.

Ob eine Per­son Arbeit­ge­ber ist, rich­tet sich nach dem Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht. Der Beur­tei­lung, die auf­grund einer Viel­zahl von Kri­te­ri­en zu erfol­gen hat (unter ande­rem das Maß der Ein­glie­de­rung des die Diens­te Leis­ten­den in den Betrieb, das Bestehen eines Direk­ti­ons­rechts bezüg­lich Zeit, Dau­er, Ort und Aus­füh­rung der Dienst­leis­tung, das Vor­lie­gen eines eige­nen unter­neh­me­ri­schen Risi­kos des die Diens­te Leis­ten­den) 15, kann eine kom­ple­xe Wer­tung zugrun­de lie­gen, wobei sich die Ergeb­nis­se, da die Kri­te­ri­en im Ein­zel­fall unter­schied­li­ches Gewicht haben kön­nen, nicht immer sicher vor­her­se­hen las­sen 16. Ent­schei­dend für die Abgren­zung von unselb­stän­di­ger Beschäf­ti­gung und selb­stän­di­ger Tätig­keit sind – aus­ge­hend vom Ver­trags­ver­hält­nis der Betei­lig­ten 17 – die tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten der "geleb­ten Bezie­hung", die einer wer­ten­den Gesamt­be­trach­tung zu unter­zie­hen sind 18.

Ob ein Arbeit­ge­ber sei­ne ent­spre­chen­de Stel­lung und das Bestehen hier­aus fol­gen­der sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­cher Abfüh­rungs­pflich­ten für mög­lich gehal­ten und bil­li­gend in Kauf genom­men hat, muss vom Tat­ge­richt im Rah­men der Beweis­wür­di­gung im Ein­zel­fall anhand der kon­kre­ten Tat­um­stän­de geklärt wer­den.

Hier­bei kann zunächst Bedeu­tung erlan­gen, wie ein­deu­tig die Indi­zi­en sind, die – im Rah­men der außer­straf­recht­li­chen Wer­tung – für das Vor­lie­gen einer Arbeit­ge­ber­stel­lung spre­chen. Zudem kann von Rele­vanz sein, ob und inwie­fern der Arbeit­ge­ber im Geschäfts­ver­kehr erfah­ren ist oder nicht und ob das The­ma ille­ga­ler Beschäf­ti­gung in der jewei­li­gen Bran­che im gege­be­nen zeit­li­chen Kon­text gege­be­nen­falls ver­mehrt Gegen­stand des öffent­li­chen Dis­kur­ses war. Ein gewich­ti­ges Indiz kann dane­ben über­dies sein, ob das gewähl­te Geschäfts­mo­dell von vorn­her­ein auf Ver­schleie­rung oder eine Umge­hung von sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen aus­ge­rich­tet ist. Jeden­falls bei Kauf­leu­ten, die als Arbeit­ge­ber zu qua­li­fi­zie­ren sind, sind auch die im Zusam­men­hang mit ihrem Gewer­be bestehen­den Erkun­di­gungs­pflich­ten in Bezug auf die arbeits­und sozi­al­recht­li­che Situa­ti­on in den Blick zu neh­men, weil eine Ver­let­zung einer Erkun­di­gungs­pflicht auf die Gleich­gül­tig­keit des Ver­pflich­te­ten hin­sicht­lich der Erfül­lung die­ser Pflicht hin­deu­ten kann 19.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 24. Sep­tem­ber 2019 – 1 StR 346/​18

  1. BGH, Beschluss vom 28.05.2002 – 5 StR 16/​02 Rn. 22, BGHSt 47, 318, 323 f.; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 266a Rn. 23 mwN[]
  2. vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 24.04.2019 – 2 StR 377/​18 Rn. 11; zu § 370 AO Beschluss vom 28.06.2017 – 1 StR 624/​16 Rn. 12[]
  3. vgl. zu § 370 AO BGH, Urteil vom 17.02.1998 – 5 StR 624/​97 Rn. 7[]
  4. BGH, Beschlüs­se vom 07.10.2009 – 1 StR 478/​09; und vom 04.09.2013 – 1 StR 94/​13 Rn. 16, jeweils mwN[]
  5. 1 StR 331/​17 Rn. 15[]
  6. zustim­mend Habe­tha, StV 2019, 39 ff.; von Galen/​Dawidowicz, NStZ 2019, 148 f.; Schneider/​Rieks, HRRS 2019, 62 ff.; Rode/​Hinderer, wis­tra 2018, 341 f.; Reich­ling, Stra­Fo 2018, 357 f.; Floeth, NStZ-RR 2018, 182 f.; Münch­Komm-StG­B/­Rad­tke, 3. Aufl., § 266a Rn. 90; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 266a Rn. 23[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 08.09.2011 – 1 StR 38/​11 Rn. 21 mwN[]
  8. vgl. BGH aaO[]
  9. ein­ge­hend Rad­tke, GSJo­ecks 2018, 543 ff., 557[]
  10. BGH, Beschluss vom 24.01.2018 – 1 StR 331/​17 Rn. 15; eben­so Habe­tha, StV 2019, 39, 40; von Galen/​Dawidowicz, NStZ 2019, 148; Schneider/​Rieks, HRRS 2019, 62, 65 f.; Floeth, NStZ-RR 2018, 182, 183[]
  11. Münch­Komm-StG­B/Jo­ecks, 3. Aufl., § 16 Rn. 70; Rad­tke aaO 549; LKStGB/​Vogel, 12. Aufl., § 16 Rn. 26[]
  12. BeckOKStGB/​Kudlich, 42. Ed., § 16 Rn. 14 ff.[]
  13. zu § 266a StGB etwa Münch­Komm-StG­B/­Rad­tke, 3. Aufl., Rn. 7 f.; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 266a Rn. 3; zu § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO BGH, Urteil vom 09.04.2013 – 1 StR 586/​12, BGHSt 58, 218, 227 ff.[]
  14. Rode/​Hinderer, wis­tra 2018, 341[]
  15. vgl. BSG, NJW 2018, 2662 Rn. 16 ff.[]
  16. vgl. Schneider/​Rieks, HRRS 2019, 62, 64; von Galen/​Dawidowicz, NStZ 2019, 148, 149[]
  17. vgl. BSG, Urteil vom 18.11.2015 – B 12 KR 16/​13 R Rn. 18; BGH, Beschluss vom 13.12 2018 – 5 StR 275/​18, NStZ-RR 2019, 151 f. mwN[]
  18. st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 13.12 2018 – 5 StR 275/​18, aaO; vgl. auch BSG, NJW 2018, 2662 Rn. 16 ff.[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 08.09.2011 – 1 StR 38/​11 Rn. 27[]