Der Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB ist nur dann gegeben, wenn der verpflichtete Arbeitgeber auch die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit zur Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeit hatte. Allein die fehlende Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge reicht nicht aus.
Insoweit gelten für das echte Unterlassungsdelikt des § 266a StGB die allgemeinen Grundsätze, wonach als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung hinzutreten muss, dass dem Handlungspflichtigen die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflicht möglich und zumutbar ist1.
Eine unmögliche Leistung darf dem Verpflichteten nicht abverlangt werden. Eine Unmöglichkeit in diesem Sinne liegt insbesondere dann vor, wenn der Handlungspflichtige zahlungsunfähig ist2.
Eine eingehende Auseinandersetzung mit der Zahlungsfähigkeit des Angeklagten wäre hier schon deshalb erforderlich gewesen, weil das Landgericht für einen tatnahen Zeitraum festgestellt hat, dass der Angeklagte gezwungen war, auf Betreiben seiner Zwangsvollstreckungsgläubiger das Vermögensverzeichnis abzugeben und Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen seiner Firma sowie über sein Privatvermögen zu stellen, dem entsprochen wurde. Auch wenn die jeweilige monatliche Zahllast mit ca. 640 Euro, 1.460 Euro bzw.01.840 Euro gering war, enthebt dies angesichts der desolaten finanziellen Verhältnisse den Tatrichter nicht von der Verpflichtung, die tatsächliche Möglichkeit der Zahlung nachvollziehbar darzulegen.
Allerdings kann der Tatbestand des § 266a StGB auch dann verwirklicht werden, wenn der Handlungspflichtige zwar zum Fälligkeitstag zahlungsunfähig ist, sein pflichtwidriges Verhalten jedoch praktisch vorverlagert ist (sog. omissio libera in causa)3.
Vorsätzlich pflichtwidrig handelt der Arbeitgeber insoweit aber nur, wenn sich für ihn erkennbar ein Liquiditätsengpass abzeichnet, aus dem eine Gefährdung der Arbeitnehmerbeiträge resultiert, und er es dennoch unterlässt, die Abführung der Sozialbeiträge seiner Arbeitnehmer sicherzustellen, obwohl ihm dies im Zeitpunkt des Offenbarwerdens der Liquiditätsprobleme durch angemessene, rechtlich zulässige finanztechnische Maßnahmen möglich gewesen wäre4.
Das Landgericht hatte im vorliegenden Fall aber weder geprüft, ob zum Zeitpunkt der Fälligkeit eine entsprechende Leistungsfähigkeit vorhanden war, noch – wenn diese Voraussetzung zu verneinen ist – ob hilfsweise zu einem früheren Zeitpunkt die Sicherstellung der Abführung der Arbeitnehmerbeiträge hätte veranlasst werden müssen und ob der Angeklagte dies auch erkannt hat. Die Sache bedurfte daher insoweit neuer tatrichterlicher Prüfung und Entscheidung.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 11. Oktober 2018 – 1 StR 257/18
