Die Straf­bar­keit des Betrei­bens von Bank­ge­schäf­ten – Tat­be­stands- oder Ver­bots­irr­tum?

Bei dem Erfor­der­nis einer Erlaub­nis zum Betrei­ben von Bank­ge­schäf­ten gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG han­delt es sich um ein prä­ven­ti­ves Ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt. Das Merk­mal des Han­delns "ohne Erlaub­nis" in § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG ist Teil des objek­ti­ven Tat­be­stan­des und muss vom Vor­satz umfasst sein.

Die Straf­bar­keit des Betrei­bens von Bank­ge­schäf­ten – Tat­be­stands- oder Ver­bots­irr­tum?

Bei dem Erfor­der­nis einer Erlaub­nis zum Betrei­ben von Bank­ge­schäf­ten gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG han­delt es sich, wie sich auch aus den Gesetz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en zur durch Gesetz vom 01.03.2011 geän­der­ten Straf­an­dro­hung in § 54 KWG ergibt, um ein prä­ven­ti­ves Ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt 1. Denn die Erlaub­nis­pflich­tig­keit dient der Kon­trol­le eines im All­ge­mei­nen sozi­al­ad­äqua­ten Ver­hal­tens und nicht der aus­nahms­wei­sen Gestat­tung grund­sätz­lich wert­wid­ri­gen Han­delns.

Das unter Straf­an­dro­hung gestell­te Ver­hal­ten lei­tet sei­nen Unwert des­halb erst aus dem Feh­len der Erlaub­nis her und nicht, weil es für sich betrach­tet schon Unrecht dar­stellt und in dem Fall einem repres­si­ven Ver­bot mit Befrei­ungs­vor­be­halt unter­lä­ge 2.

Das Merk­mal des Han­delns "ohne Erlaub­nis" in § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG ist des­halb Teil des objek­ti­ven Tat­be­stan­des und muss, um zur Annah­me vor­sätz­li­chen Han­delns zu gelan­gen, eben­falls vom Vor­satz umfasst sein 3.

In einem sol­chen Fall stellt also der Irr­tum über den durch den Gesetz­ge­ber vor­ge­schrie­be­nen Erlaub­nis­vor­be­halt einen Tat­be­stands- und nicht nur einen Ver­bots­irr­tum dar.

Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg – Urteil vom 26. März 2012 – 1 Ss 205/​11

  1. vgl. BT-Drs. 17/​3023, S. 65; BR-Drs. 482/​10 S. 110[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.1993, 4 StR 322/​93, NStZ 1993, 594; sowie Urteil vom 11.09.2002, 1 StR 73/​02, NStZ-RR 2003, 55; OLG Frank­furt, NStZ-RR 2006, 353[]
  3. vgl. G/​J/​W/​Bock, KWG, § 54 Rz. 73; Erb­s/­Kohl­haas-Häber­le, a. a. O., Rn. 11; Park, Kapi­tal­markt­straf­recht, 2. Aufl., § 54 Rz. 39, 40[]