Die Strafbarkeit des Betreibens von Bankgeschäften – Tatbestands- oder Verbotsirrtum?

Bei dem Erfordernis einer Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG handelt es sich um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Das Merkmal des Handelns “ohne Erlaubnis” in § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG ist Teil des objektiven Tatbestandes und muss vom Vorsatz umfasst sein.

Die Strafbarkeit des  Betreibens von Bankgeschäften – Tatbestands- oder Verbotsirrtum?

Bei dem Erfordernis einer Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG handelt es sich, wie sich auch aus den Gesetzgebungsmaterialien zur durch Gesetz vom 01.03.2011 geänderten Strafandrohung in § 54 KWG ergibt, um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt1. Denn die Erlaubnispflichtigkeit dient der Kontrolle eines im Allgemeinen sozialadäquaten Verhaltens und nicht der ausnahmsweisen Gestattung grundsätzlich wertwidrigen Handelns.

Das unter Strafandrohung gestellte Verhalten leitet seinen Unwert deshalb erst aus dem Fehlen der Erlaubnis her und nicht, weil es für sich betrachtet schon Unrecht darstellt und in dem Fall einem repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt unterläge2.

Das Merkmal des Handelns “ohne Erlaubnis” in § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG ist deshalb Teil des objektiven Tatbestandes und muss, um zur Annahme vorsätzlichen Handelns zu gelangen, ebenfalls vom Vorsatz umfasst sein3.

In einem solchen Fall stellt also der Irrtum über den durch den Gesetzgeber vorgeschriebenen Erlaubnisvorbehalt einen Tatbestands- und nicht nur einen Verbotsirrtum dar.

Oberlandesgericht Oldenburg – Urteil vom 26. März 2012 – 1 Ss 205/11

  1. vgl. BT-Drs. 17/3023, S. 65; BR-Drs. 482/10 S. 110 []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.1993, 4 StR 322/93, NStZ 1993, 594; sowie Urteil vom 11.09.2002, 1 StR 73/02, NStZ-RR 2003, 55; OLG Frankfurt, NStZ-RR 2006, 353 []
  3. vgl. G/J/W/Bock, KWG, § 54 Rz. 73; Erbs/Kohlhaas-Häberle, a. a. O., Rn. 11; Park, Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., § 54 Rz. 39, 40 []