Durch­füh­rung eines Schwer­trans­ports ohne Aus­nah­me­be­wil­li­gung

Für die Bestim­mung des Wer­tes des "Erlang­ten" i. S. d. § 29a Abs. 1 OWiG bei Bege­hung einer Ord­nungs­wid­rig­keit unter Miss­ach­tung einer hoheit­li­chen Kon­troll­be­fug­nis kommt es dar­auf an, ob es sich um ein rein prä­ven­ti­ves Ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt oder um ein repres­si­ves Ver­bot mit Befrei­ungs­vor­be­halt han­delt. Bei Miss­ach­tung des prä­ven­ti­ven Ver­bots mit Erlaub­nis­vor­be­halt beschränkt sich der Wert in der Regel auf die erspar­ten Auf­wen­dun­gen für das unter­las­se­ne behörd­li­che Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren; bei Zuwi­der­hand­lung gegen ein repres­si­ves Ver­bot mit Befrei­ungs­vor­be­halt ist erlangt die ver­trag­li­che Gegen­leis­tung abzüg­lich der Mehr­wert­steu­er [1].

Durch­füh­rung eines Schwer­trans­ports ohne Aus­nah­me­be­wil­li­gung

§ 29 Abs. 3 StVO und § 70 Abs. 2 StVZO sehen Aus­nah­me­be­wil­li­gun­gen von einer gene­rell ver­bo­te­nen Tätig­keit vor. Der Ver­stoß gegen die zuläs­si­gen Ober­gren­zen für Län­ge, Höhe und Gewicht nach der StVO und der StVZO beschränkt sich nicht auf die Miss­ach­tung einer hoheit­li­chen Kon­troll­be­fug­nis. Führt die Ver­falls­be­tei­lig­te einen Schwer­trans­port ohne die erfor­der­li­che Erlaub­nis nach § 29 Abs. 3 StVO und ohne eine Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung nach § 70 Abs. 2 StVZO durch, so hat sie die ver­trag­li­che Gegen­leis­tung abzüg­lich der Mehr­wert­steu­er für die­se Hand­lung erlangt.

Für den Trans­port fehl­te in dem hier vom Ober­lan­des­ge­richt Cel­le ent­schie­de­nen Fall die stra­ßen­be­zo­ge­ne Erlaub­nis nach § 29 Abs. 3 StVO; damit war – nach den Fest­stel­lun­gen im Übri­gen auch schuld­haft – der Tat­be­stand der Ord­nungs­wid­rig­keit nach § 49 Abs. 1 Nr. 18, Abs. 2 Nr. 7 StVO erfüllt. Dane­ben war auch der Tat­be­stand der Ord­nungs­wid­rig­keit nach § 32 Abs. 4 Nr. 4 StVZO i. V. m. § 69a Abs. 3 Nr. 2 StVZO erfüllt, denn nach den Fest­stel­lun­gen des Amts­ge­richts über­schritt jeden­falls die Gesamt­län­ge des Zugs (inso­weit auch ohne Berück­sich­ti­gung der Ladung) die zuläs­si­ge Gesamt­län­ge.

Der Wert des Erlang­ten i. S. d. § 29a OWiG ist nach dem sog. "Brut­to­prin­zip" in Höhe des Wer­tes der Gegen­leis­tung für den Trans­port abzüg­lich der Mehr­wert­steu­er zu bestim­men [2].

Nach § 29a OWiG ist grund­sätz­lich der unmit­tel­bar aus der Tat erwach­se­ne Vor­teil ohne Abzug gewinn­min­dern­der Kos­ten abzu­schöp­fen.

Der Wert des Erlang­ten beschränkt sich bei einem Trans­port ohne stra­ßen­be­zo­ge­ne Erlaub­nis (§ 29 Abs. 3 StVO) und ohne fahr­zeug­be­zo­ge­ne Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung (§ 70 StVZO) nicht auf die durch die unter­las­se­ne Geneh­mi­gung erspar­ten Ver­wal­tungs­kos­ten.

Dabei kann dahin gestellt blei­ben, ob die­se Erspar­nis bereits grund­sätz­lich nicht kau­sal auf die Tat zurück­geht, weil viel­mehr die Tat auf der zuvor unter­las­se­nen Ein­ho­lung einer Geneh­mi­gung beruht [3].

Auch wenn dem­ge­gen­über nach neue­rer höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung der Wert des Erlang­ten im Ein­zel­fall auch nach den erspar­ten Ver­wal­tungs­auf­wen­dun­gen bemes­sen wer­den kann, wenn der Ver­stoß gegen einen hoheit­li­chen Geneh­mi­gungs­vor­be­halt buß­geld- oder straf­be­wehrt ist [4], fin­den die­se Grund­sät­ze auf den hier zu ent­schei­den­den Sach­ver­halt kei­ne Anwen­dung.

Im Ein­zel­nen:

In der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 19.01.2012 [5] wird danach dif­fe­ren­ziert, ob sich die straf- (bzw. buß­geld-) bewehr­te Hand­lung auf einen rein for­ma­len Ver­stoß gegen einen hoheit­li­chen Geneh­mi­gungs­vor­be­halt beschränkt, wäh­rend die eigent­li­che – gewinn­brin­gen­de – Tätig­keit nicht in Wider­spruch zu den Prin­zi­pi­en der Rechts­ord­nung steht, oder ob die nicht geneh­mig­te Hand­lung selbst recht­lich miss­bil­ligt wird. Der dem Ver­fall unter­lie­gen­de Vor­teil ist des­halb danach zu bestim­men, was letzt­lich buß­geld- bzw. straf­be­wehrt ist. Soweit das Geschäft bzw. sei­ne Abwick­lung an sich ver­bo­ten und straf­be­wehrt ist, unter­liegt danach grund­sätz­lich der gesam­te hier­aus erlang­te Erlös dem Ver­fall. Ist dage­gen straf­recht­lich nur die Art und Wei­se bema­kelt, in der das Geschäft aus­ge­führt wird, so ist nur der hier­auf ent­fal­len­de Son­der­vor­teil erlangt [6].

Danach unter­liegt zunächst zwei­fels­frei der Erlös eines Rechts­ge­schäfts dem Ver­fall, wenn der Abschluss oder der Inhalt des Rechts­ge­schäfts selbst gegen straf- oder buß­geld­be­wehr­tes Recht ver­stößt.

Nach der Recht­spre­chung des BGH gilt der Grund­satz der Abschöp­fung des Erlö­ses eines Rechts­ge­schäfts als aus der Tat "Erlang­tes" aber auch dann, wenn das geschäft­li­che Tätig­wer­den des Tat­be­tei­lig­ten einem Geneh­mi­gungs­vor­be­halt unter­liegt, den die­ser in straf­ba­rer (oder ord­nungs­wid­ri­ger) Wei­se umgeht. Erreicht der Täter Vor­tei­le dadurch, dass er ein – gege­be­nen­falls auch nur nach dem Ermes­sen der Geneh­mi­gungs­be­hör­de – nicht geneh­mi­gungs­fä­hi­ges Geschäft erfüllt sowie dar­aus ent­spre­chen­de Ver­mö­gens­zu­wäch­se erzielt, so sind die­se in vol­lem Umfang erlangt i. S. d. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB (bzw. i. S. d. § 29a OWiG) und unter­lie­gen daher grund­sätz­lich unein­ge­schränkt dem Ver­fall [7].

Beschränkt sich dage­gen der Ver­stoß gegen die Rechts­ord­nung auf die Umge­hung der Kon­troll­be­fug­nis der Geneh­mi­gungs­be­hör­de, so ist erlangt nur der durch die Nicht­durch­füh­rung des Geneh­mi­gungs­ver­fah­rens erwach­se­ne (Sonder-)Vorteil.

In der Sache ist des­we­gen nach der Rechts­na­tur der hoheit­li­chen Gestat­tung im Ein­zel­fall zu dif­fe­ren­zie­ren.

Han­delt es sich bei dem Geneh­mi­gungs­er­for­der­nis um ein sog. prä­ven­ti­ves Ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt, das allein der vor­he­ri­gen hoheit­li­chen Kon­trol­le dient, ob die Tätig­keit mit der Rechts­ord­nung in Ein­klang steht [8], so ist das Erlang­te nach den erspar­ten Auf­wen­dun­gen für das umgan­ge­ne Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren zu bemes­sen, wenn die Hand­lung geneh­mi­gungs­fä­hig gewe­sen wäre. Denn in die­sem Fall ist ein rein for­ma­ler Ver­stoß ohne mate­ri­el­les Unrecht gege­ben (so z.B. der Ver­stoß gegen § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 7 AWG [7]).

Stellt die behörd­li­che Gestat­tung dem­ge­gen­über eine Aus­nah­me von einem gene­rell ver­bo­te­nen Tun dar (sog. repres­si­ves Ver­bot mit Befrei­ungs­vor­be­halt [9]), so ver­bleibt es bei der gene­rel­len Regel, dass das geneh­mi­gungs­lo­se Tun ver­bo­ten ist und das Rechts­ge­schäft des­we­gen nur unter Ver­stoß gegen mate­ri­el­les Recht erfüllt wer­den kann.

Bei der Erlaub­nis nach § 29 Abs. 3 StVO wie auch bei der Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung nach § 70 StVZO han­delt es sich jeweils um Aus­nah­me­ge­neh­mi­gun­gen von einem gene­rell bestehen­den Ver­bot.

Die Vor­ga­ben über Abmes­sun­gen, Las­ten und Gewich­te nach §§ 32, 34 StVZO die­nen der Bestim­mung des­sen, was im Stra­ßen­ver­kehr grund­sätz­lich als hin­nehm­bar und gene­rell sozi­al ver­träg­lich gilt. Die Aus­nah­me­re­ge­lung nach § 70 StVZO, bei der der Behör­de ein Ermes­sen ein­ge­räumt ist, bezweckt ins­be­son­de­re die Ver­mei­dung von Här­ten, dane­ben u.a. auch die Erpro­bung neu­er Tech­ni­ken. Im Rah­men der Ermes­sens­ent­schei­dung ist jeweils der Aus­nah­me­cha­rak­ter der Geneh­mi­gung zu beach­ten, wobei auch von Rele­vanz ist, ob der Trans­port nicht auf ande­re Wei­se abge­wi­ckelt wer­den kann [10]. Durch den Ver­wal­tungs­akt der Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung wer­den danach mate­ri­ell-recht­li­che gesetz­li­che Vor­schrif­ten außer Kraft gesetzt und es wird durch rechts­ge­stal­ten­den Ver­wal­tungs­akt neu­es objek­ti­ves Recht jen­seits der all­ge­mei­nen Vor­ga­ben der StVZO geschaf­fen [11].

Glei­ches gilt für die stra­ßen­be­zo­ge­ne "Erlaub­nis" nach § 29 Abs. 3 StVO. Auch hier han­delt es sich um eine Abwei­chung von den mate­ri­el­len Vor­ga­ben der StVO im Ein­zel­fall [12]. Dem­entspre­chend ist die Ertei­lung der Aus­nah­me­ge­neh­mi­gun­gen an enge Vor­ga­ben geknüpft, u.a. an den Nach­weis des geeig­ne­ten bau­li­chen Zustands der Stra­ßen sowie an die Fest­stel­lung, dass der Trans­port nicht auf der Schie­ne oder auf dem Was­ser mög­lich ist [13].

Das Ver­hal­ten ist danach mate­ri­ell und nicht ledig­lich for­mell rechts­wid­rig, wenn der Betrof­fe­ne sich der Prü­fung der Anfor­de­run­gen für eine Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung ent­zieht. Der Tatrich­ter ist des­we­gen nicht gehal­ten, die stra­ßen­be­zo­ge­ne (§ 29 Abs. 3 StVO) bzw. fahr­zeug­be­zo­ge­ne (§ 70 StVZO) Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit des Trans­ports zu prü­fen und eine hypo­the­ti­sche Ermes­sens­aus­übung an Stel­le der hier­zu beru­fe­nen Behör­de vor­zu­neh­men, um erst auf die­ser Grund­la­ge den Wert des Erlang­ten i. S. d. § 29a OWiG bestim­men zu kön­nen.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Beschluss vom 15. Mai 2013 – 322 SsBs 108/​13

  1. Abgren­zung zu BGH, Beschluss vom 19.01.2012 – 3 StR 343/​11 – BGHSt 57, 79[]
  2. so bereits OLG Cel­le, Beschluss vom 30.08.2011 – 322 SsBs 175/​11, NStZ-RR 2012, 151[]
  3. zuletzt z.B. AG Kas­sel, Urteil vom 18.06.2012 – 390 OWi 7624 Js 33677/​11, bestä­tigt durch OLG Frank­furt, Beschluss vom 10.10.2012 – 2 Ss-OWi 724/​12; so auch Göh­ler, OWiG, 16. Aufl., § 29a Rn. 5; anders OLG Koblenz, zfs 2007, 108[]
  4. BGH, Beschluss vom 19.01.2012 – 3 StR 343/​11, BGHSt 57, 79 – 87[]
  5. BGH, a.a.O.[]
  6. BGH, a.a.O.; BGH, Beschluss vom 27.01.2010 – 5 StR 224/​09, NJW 2010, 882, 884 mwN[]
  7. BGHSt 57, 79[][]
  8. zum Gan­zen z.B. Wolff/​Bachof/​Stober/​Kluth, Ver­wal­tungs­recht I, § 46 Rn. 31ff[]
  9. vgl. Wolff u.a., a.a.O., § 46 Rn. 40[]
  10. zum Gan­zen ein­ge­hend z.B. Reb­ler, NZV 2004, 450 ff[]
  11. Reb­ler, a.a.O.; OLG Bam­berg, NZV 2007, 638[]
  12. Reb­ler, a.a.O. S. 451[]
  13. Reb­ler, a.a.O.; vgl. i.E. VwV zu § 29 StVO, abge­druckt z.B. bei Hent­schel u.a., Stra­ßen­ver­kehrs­recht, 41. Aufl., § 29 StVO Rn. 1c[]