Ein­zie­hung – und die Ver­mö­gens­ver­schie­bung durch par­ti­el­le Gesamtrechtsnachfolge

§ 73b Abs. 1 Nr. 2 StGB gilt auch für rechts­ge­schäft­li­che Über­tra­gun­gen im Wege par­ti­el­ler Gesamt­rechts­nach­fol­ge. Wird nicht das ursprüng­lich Erlang­te, son­dern des­sen Wert­er­satz über­tra­gen, ist die Haf­tung des Über­neh­men­den nach § 73b Abs. 2 StGB auf den Wert der über­tra­ge­nen Ver­mö­gens­wer­te beschränkt und erfor­dert auch nach der Geset­zes­no­vel­le einen Berei­che­rungs­zu­sam­men­hang in dem Sin­ne, dass die Ver­schie­bung mit der Ziel­rich­tung vor­ge­nom­men wird, den Wert­er­satz dem Zugriff des Gläu­bi­gers zu ent­zie­hen oder die Tat zu verschleiern.

Ein­zie­hung – und die Ver­mö­gens­ver­schie­bung durch par­ti­el­le Gesamtrechtsnachfolge

Zwar gilt § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB auch für rechts­ge­schäft­li­che Über­tra­gun­gen im Wege par­ti­el­ler Gesamt­rechts­nach­fol­ge. Wird aller­dings – wie hier – nicht das ursprüng­lich Erlang­te, son­dern allein des­sen Wert­er­satz über­tra­gen, setzt § 73b Abs. 2 StGB, der nach dem aus­drück­li­chen Wil­len des Gesetz­ge­bers die Wei­ter­rei­chung des Wert­er­sat­zes erfas­sen soll1, vor­aus, dass der erlang­te Gegen­stand dem Wert des Erlang­ten ent­spricht, und erfor­dert für eine Wert­er­satz­ein­zie­hung gegen­über dem Gesamt­rechts­nach­fol­ger auch nach der Geset­zes­no­vel­le einen Berei­che­rungs­zu­sam­men­hang im Sin­ne einer Ent­zie­hungs- oder Ver­schleie­rungs­mo­ti­va­ti­on. Die Ein­zie­hung nach § 73b Abs. 2 StGB fin­det daher jeden­falls dann ihre Gren­ze, wenn ein Zusam­men­hang mit den Tat­vor­tei­len nicht mehr erkenn­bar ist und mit einer Trans­ak­ti­on weder das Ziel ver­folgt wird, das durch die Tat unmit­tel­bar begüns­tig­te Ver­mö­gen des Täters oder eines Drit­ten dem Zugriff der Gläu­bi­ger zu ent­zie­hen, noch die Tat zu ver­schlei­ern2. Bei­des hat das Land­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Im Einzelnen:

§ 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b StGB erfasst die rechts­ge­schäft­li­che Über­tra­gung des Erlang­ten als Bestand­teil einer Ver­mö­gens­ge­samt­heit auf Grund eines Aus­glie­de­rungs- und Über­nah­me­ver­trags (sog. par­ti­el­le Gesamtrechtsnachfolge).

Auch inso­weit han­delt es sich um die Über­tra­gung des Erlang­ten im Sin­ne des § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b StGB, obwohl in die­sen Fäl­len das betrof­fe­ne Ver­mö­gen uno actu als Gesamt­heit auf den über­neh­men­den Rechts­trä­ger über­geht, ohne dass der Über­gang die für eine Ein­zel­rechts­über­tra­gung erfor­der­li­chen Akte vor­aus­setzt (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG)3.

Dafür spricht der Geset­zes­wort­laut, der begriff­lich auch die­se Fäl­le erfasst. Der Begriff des Über­tra­gens ist rein tat­säch­lich zu ver­ste­hen und bezeich­net das Ver­schaf­fen der fak­ti­schen Ver­fü­gungs­macht über das Erlang­te; ob und ggf. wel­ches Rechts­ge­schäft dem zugrun­de liegt und ob das Rechts­ge­schäft wirk­sam ist, ist für die Beant­wor­tung der Fra­ge, ob das Erlang­te über­tra­gen wur­de, ohne Belang4. Damit ist ohne Bedeu­tung, ob das Erlang­te ein­zeln oder als Bestand­teil des Gesamt­ver­mö­gens rechts­ge­schäft­lich über­tra­gen wird.

Dem steht die Sys­te­ma­tik des § 73b Abs. 1 StGB nicht ent­ge­gen. Zwar spre­chen § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 Buchst. b StGB nach ihrem Wort­laut von ?Über­tra­gen? des Erlang­ten, wäh­rend § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a StGB für den Erb­fall und die damit ver­bun­de­ne Gesamt­rechts­nach­fol­ge von einem ?Über­gang? des Erlang­ten auf den Erben aus­geht. Aus die­ser begriff­li­chen Unter­schei­dung folgt jedoch nicht, dass ein ?Über­tra­gen? im Sin­ne des § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB aus­schei­det, wenn ein Fall der rechts­ge­schäft­li­chen (par­ti­el­len) Gesamt­rechts­nach­fol­ge vor­liegt, also das Erlang­te nicht ein­zeln, son­dern als Teil eines Gesamt­ver­mö­gens über­geht. Der Grund für die sprach­li­che Dif­fe­ren­zie­rung ist ledig­lich dar­in zu sehen, dass bei einer Uni­ver­sal­suk­zes­si­on infol­ge eines Erb­falls kein über­ein­stim­men­der Wil­lens­akt aller betei­lig­ten Per­so­nen vor­liegt. Bei einer Gesamt­rechts­nach­fol­ge, die auf einer zugrun­de­lie­gen­den rechts­ge­schäft­li­chen Über­tra­gungs­ver­ein­ba­rung in Form eines – wie hier – Aus­glie­de­rungs- und Über­nah­me­ver­tra­ges basiert, ist dies hin­ge­gen anders, zumal auch die­ser Ver­mö­gens­über­gang als rechts­ge­schäft­lich zu qua­li­fi­zie­ren ist5. Außer­dem zeigt der Ver­gleich mit den nun in § 73 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a StGB kodi­fi­zier­ten Erb­fäl­len („über­ge­gan­gen ist“), dass nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers das wesent­li­che Kri­te­ri­um für eine Ein­zie­hung nach § 73b StGB dar­in liegt, dass ein ande­rer als der Täter oder Teil­neh­mer das Etwas erlangt hat6. Ob dies im Wege der Ein­zel- oder Gesamt­rechts­nach­fol­ge gesche­hen ist, spielt dem­nach für den Anwen­dungs­be­reich des § 73b Abs. 1 StGB kei­ne Rolle.

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Auch his­to­ri­sche und teleo­lo­gi­sche Erwä­gun­gen spre­chen dage­gen, dass der Gesetz­ge­ber allein und aus­schließ­lich den Erb­fall als Fall der Gesamt­rechts­nach­fol­ge in § 73b Abs. 1 StGB erfas­sen wollte.

Die Kodi­fi­zie­rung in § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB soll­te ledig­lich eine Abschöp­fungs­lü­cke schlie­ßen und für eine in der Pra­xis wich­ti­ge Fall­grup­pe Rechts­klar­heit schaf­fen7. Damit war kei­ne Begren­zung der Ein­zie­hungs­mög­lich­kei­ten beab­sich­tigt, son­dern eine Aus­wei­tung. Die­sem gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len wider­sprä­che es, wür­de man aus der Kodi­fi­zie­rung der Erb­fäl­le den Schluss zie­hen, Fäl­le der rechts­ge­schäft­li­chen Gesamt­rechts­nach­fol­ge sei­en von § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB von vorn­her­ein nicht erfasst.

Aus der Richt­li­nie 2014/​42/​EU des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 03.04.2014 über die Sicher­stel­lung und Ein­zie­hung von Tat­werk­zeu­gen und Erträ­gen aus Straf­ta­ten in der Euro­päi­schen Uni­on, die der Gesetz­ge­ber mit der Geset­zes­no­vel­le umset­zen woll­te8, erge­ben sich eben­falls Anhalts­punk­te dafür, dass auch die Fäl­le par­ti­el­ler Gesamt­rechts­nach­fol­ge der Dritt­ein­zie­hung unter­lie­gen sol­len und § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB in die­sem Sin­ne aus­zu­le­gen ist.

So erfasst Art. 6 der Richt­li­nie, der die Dritt­ein­zie­hung regelt, glei­cher­ma­ßen sowohl die Über­tra­gung an als auch den Erwerb durch Drit­te. Auch Ziff. 24 der Erwä­gungs­grün­de stellt die Über­tra­gung und den Erwerb gleich und geht von der wach­sen­den Not­wen­dig­keit aus, die Ein­zie­hung von Ver­mö­gens­ge­gen­stän­den zu gestat­ten, die Drit­ten über­tra­gen oder von ihnen erwor­ben wor­den sind, wobei die Vor­schrif­ten auch für juris­ti­sche Per­so­nen gel­ten sollen.

Dar­über hin­aus sol­len nach Ziff. 11 der Erwä­gungs­grün­de Erträ­ge alle Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de umfas­sen, ein­schließ­lich derer, die ganz oder teil­wei­se in ande­re ?umge­wan­delt? oder ?umge­formt? wur­den. Eine sol­che Umwand­lung oder Umfor­mung stellt bei dem gebo­te­nen wei­ten Begriffs­ver­ständ­nis auch die (rechts­ge­schäft­li­che) Aus­glie­de­rung eines Unter­neh­mens­teils dar.

Dafür spricht fer­ner, dass die Richt­li­nie spe­zi­ell auf die Bekämp­fung der grenz­über­schrei­ten­den orga­ni­sier­ten Kri­mi­na­li­tät abzielt und als eine der wirk­sams­ten Maß­nah­men die Ein­zie­hung von Erträ­gen aus Straf­ta­ten ansieht (Ziff. 1 und 3 der Erwä­gungs­grün­de). Der Richt­li­nie und den sie umset­zen­den §§ 73 ff. StGB wider­sprä­che es daher, wenn rechts­ge­schäft­li­che Unter­neh­mens­teil­aus­glie­de­run­gen, die ins­be­son­de­re bei (Wirtschafts)Straftaten unter Nut­zung orga­ni­sier­ter Struk­tu­ren und Fir­men­ge­flech­ten und damit gera­de im Bereich orga­ni­sier­ter Kri­mi­na­li­tät eine tra­gen­de Rol­le spie­len, gene­rell von § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB aus­ge­nom­men wären.

Die – hier allein in Betracht kom­men­de – Ein­zie­hung eines durch die Über­tra­gung wei­ter­ge­reich­ten Wert­er­sat­zes setzt vor­aus, dass der erlang­te Gegen­stand dem Wert des ursprüng­lich Erlang­ten ent­spricht (§ 73b Abs. 2 StGB). Dies hat das Land­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Inso­weit gilt:

Nach § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b und Satz 2 StGB rich­tet sich die Anord­nung der Ein­zie­hung nach den §§ 73, 73a StGB gegen einen ande­ren, wenn ihm das Erlang­te über­tra­gen wur­de und er erkannt hat oder hät­te erken­nen müs­sen, dass das Erlang­te aus einer rechts­wid­ri­gen Tat her­rührt, sofern das Erlang­te nicht zuvor einem Drit­ten, der nicht erkannt hat oder hät­te erken­nen müs­sen, dass das Erlang­te aus einer rechts­wid­ri­gen Tat her­rührt, ent­gelt­lich und mit recht­li­chem Grund über­tra­gen wur­de. Erlangt der ande­re unter den Vor­aus­set­zun­gen des Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 einen Gegen­stand, der dem Wert des Erlang­ten ent­spricht, oder gezo­ge­ne Nut­zun­gen, so ord­net das Gericht auch deren Ein­zie­hung an (§ 73b Abs. 2 StGB).

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Im hier ent­schie­de­nen Fall erlang­te die ein­zie­hungs­be­tei­lig­te GmbH den Ver­äu­ße­rungs­er­lös durch den Ver­kauf der Pis­to­len. Da die­ser nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht mehr gegen­ständ­lich vor­han­den war und im Fal­le einer unba­ren Beglei­chung der Kauf­preis­for­de­run­gen ohne­hin allein eine Wert­er­satz­ein­zie­hung in Betracht kommt, war gegen die ein­zie­hungs­be­tei­lig­te GmbH nur noch die Anord­nung eines auf Geld­zah­lung lau­ten­den Anspruchs auf Ein­zie­hung von Wert­er­satz mög­lich (§§ 73, 73b Abs. 1 Nr. 1, § 73c StGB). Dem­zu­fol­ge konn­te allen­falls die­ser Wert­er­satz im Sin­ne des § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b StGB auf die Revi­si­ons­füh­re­rin ?ver­scho­ben? wer­den, so dass ihr gegen­über von vorn­her­ein allein die­ser wei­ter­ge­reich­te Wert­er­satz der Ein­zie­hung nach § 73b Abs. 2 StGB, der die­se Fäl­le nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers erfas­sen soll1, unter­lie­gen kann.

Die­ser wei­ter­ge­reich­te Wert­er­satz muss objek­tiv nach dem aus­drück­li­chen Geset­zes­wort­laut als erlang­ter Gegen­stand dem Wert des ursprüng­lich Erlang­ten ent­spre­chen (§ 73b Abs. 2 StGB).

Gegen­stän­de im Sin­ne des § 73b Abs. 2 StGB sind dabei – nur – indi­vi­dua­li­sier­te Sachen und Rech­te; erspar­te Auf­wen­dun­gen wer­den inso­weit hin­ge­gen eben­so wenig wie von dem Gegen­stands­be­griff des § 73a StGB erfasst9. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Der Gesetz­ge­ber dif­fe­ren­ziert in den §§ 73 ff. StGB und in § 73b StGB sprach­lich zwi­schen dem ?erlang­ten Etwas? und ?Gegen­stän­den?, so dass bereits der Geset­zes­wort­laut ein unter­schied­li­ches Begriffs­ver­ständ­nis nahe­legt. Daher führt der Umstand, dass das erlang­te Etwas in erspar­ten Auf­wen­dun­gen bestehen kann10, nicht auto­ma­tisch dazu, dass dies auch für einen Gegen­stand im Sin­ne des § 73b Abs. 2 StGB gilt.

Dage­gen spricht viel­mehr, dass das Gesetz das Merk­mal des ?Gegen­stands? bei der erwei­ter­ten Ein­zie­hung nach § 73a StGB eben­falls ver­wen­det und erspar­te Auf­wen­dun­gen dort nicht als Gegen­stän­de erfasst wer­den11. Auch nach der Recht­spre­chung zum Wert­er­satz­ver­fall nach § 73a StGB aF waren erspar­te Auf­wen­dun­gen ?nicht­ge­gen­ständ­li­che Vor­tei­le?12. Die­ses Ver­ständ­nis ist auf § 73b Abs. 2 StGB zu über­tra­gen. Es ist nicht ersicht­lich, dass der Gesetz­ge­ber dem­sel­ben Begriff in ein­zel­nen Nor­men des Ein­zie­hungs­rechts einen unter­schied­li­chen Bedeu­tungs­ge­halt geben und die bis­he­ri­ge Recht­spre­chungs­pra­xis ändern wollte.

Im vor­lie­gen­den Fall hät­te das Land­ge­richt daher Fest­stel­lun­gen dazu tref­fen müs­sen, dass der Wert der an die Revi­si­ons­füh­re­rin über­tra­ge­nen indi­vi­dua­li­sier­ten Sachen und Rech­te im Über­tra­gungs­zeit­punkt jeden­falls dem aus­ge­ur­teil­ten Ein­zie­hungs­be­trag ent­sprach. Dass dies der Fall war, ergibt sich nicht allein aus der Erwä­gung des Land­ge­richts, der Wert des ursprüng­lich Erlang­ten habe dem über­tra­ge­nen Unter­neh­mens­ver­mö­gen schon des­halb inne­ge­wohnt, weil im Fal­le eines Ein­sat­zes des Erlang­ten zur Til­gung von Ver­bind­lich­kei­ten das Ver­mö­gen zumin­dest in die­ser Höhe schul­den­be­rei­nigt über­tra­gen wor­den sei und die Revi­si­ons­füh­re­rin damit eige­ne Auf­wen­dun­gen erspart habe. Dem steht bereits ent­ge­gen, dass erspar­te Auf­wen­dun­gen, wie dar­ge­legt, kein Gegen­stand im Sin­ne des § 73b Abs. 2 StGB sind. Zudem berück­sich­tigt die­se Auf­fas­sung nicht, dass die §§ 73 ff. StGB anders als etwa § 30 Abs. 2a Satz 1 OWiG oder § 81a Abs. 2 GWB kei­ne Rechts­nach­fol­ge­klau­sel ent­hal­ten. Dar­aus folgt im Umkehr­schluss, dass die Ein­zie­hung nach § 73b Abs. 2 StGB nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers nicht schon allein auf­grund der blo­ßen Tat­sa­che der Rechts­nach­fol­ge ange­ord­net wer­den darf13. Dar­auf lie­fe aber die Auf­fas­sung des Land­ge­richts im Ergeb­nis hinaus.

Dane­ben hät­te § 73b Abs. 2 StGB einen aus­ufern­den Anwen­dungs­be­reich, woll­te man als aus­rei­chend erach­ten, dass der Wert des ursprüng­lich Erlang­ten auch dem über­tra­ge­nen Ver­mö­gen stets und letzt­lich des­halb inne­wohnt, weil der Wert des Erlang­ten zu irgend­ei­nem frü­he­ren Zeit­punkt Bestand­teil des nun­mehr über­tra­ge­nen Ver­mö­gens gewor­den ist, ohne dass es auf die wei­te­re Ent­wick­lung des Ursprungs­ver­mö­gens ankä­me. Der Rechts­nach­fol­ger haf­tet nach § 73b Abs. 2 StGB viel­mehr bei sach­ge­mä­ßem Ver­ständ­nis weder auto­ma­tisch auf den vol­len Wert des­sen, was er vom Rechts­vor­gän­ger über­tra­gen bekom­men hat, noch im Umfang des Gesamt­werts der Tat­erträ­ge, die sich irgend­wann ein­mal in des­sen Ver­mö­gen befun­den haben, son­dern nur inso­weit, wie er von ihm Wer­te in maxi­mal die­ser Höhe über­nom­men hat; der – gege­be­nen­falls nach § 73d Abs. 2 StGB zu schät­zen­de – fest­stell­ba­re Wert des auf den Rechts­nach­fol­ger Über­tra­ge­nen begrenzt daher jeden­falls den abschöpf­ba­ren Wert14.

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Das neue Tat­ge­richt wird daher Fest­stel­lun­gen dazu zu tref­fen haben, wel­cher Wert dem auf die Revi­si­ons­füh­re­rin über­tra­ge­nen Ver­mö­gen im Zeit­punkt der Aus­glie­de­rung zukam. Die­ser Wert beschreibt die Ober­gren­ze des maxi­mal bei der Ein­zie­hungs­be­tei­lig­ten ein­zu­zie­hen­den Geldbetrags.

Dar­über hin­aus setzt eine Wert­er­satz­ein­zie­hung nach § 73b Abs. 2 StGB auch nach neu­em Recht in sub­jek­ti­ver Hin­sicht eine Ent­zie­hungs- oder Ver­schleie­rungs­mo­ti­va­ti­on voraus.

Ob die Wert­er­satz­ein­zie­hung nach § 73b Abs. 2 StGB nur bei Vor­lie­gen die­ser sub­jek­ti­ven Kom­po­nen­te zuläs­sig ist, ist bis­lang umstrit­ten. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die­se Fra­ge nach der Geset­zes­no­vel­le noch nicht ent­schie­den, die Recht­spre­chung der Ober­lan­des­ge­rich­te ist unein­heit­lich15.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zum altem Recht war zwar in Ver­schie­bungs­fäl­len die Anord­nung eines Wert­er­satz­ver­falls gegen­über einem Dritt­be­güns­tig­ten zuläs­sig, setz­te jedoch neben einer unun­ter­bro­che­nen Berei­che­rungs­ket­te ein­schrän­kend einen Berei­che­rungs­zu­sam­men­hang in dem Sin­ne vor­aus, dass die Ver­schie­bung mit der Ziel­rich­tung vor­ge­nom­men wur­de, den Wert­er­satz dem Zugriff des Gläu­bi­gers zu ent­zie­hen oder die Tat zu ver­schlei­ern16.

Die Geset­zes­no­vel­le hat das Erfor­der­nis der unun­ter­bro­che­nen Berei­che­rungs­ket­te durch die Neu­fas­sung in § 73b Abs. 1 Satz 2 StGB gesetz­lich nor­miert17; die­se ent­fällt hier­nach – nur – beim Dazwi­schen­tre­ten einer ent­gelt­li­chen Über­tra­gung mit recht­li­chem Grund an einen gut­gläu­bi­gen Drit­ten18. Hin­ge­gen schweigt die Geset­zes­be­grün­dung dazu, ob dane­ben die bis­her gefor­der­te Ent­zie­hungs- oder Ver­schleie­rungs­mo­ti­va­ti­on wei­ter­hin erfor­der­lich ist oder bereits die rei­ne Wei­ter­rei­chung des Wert­er­sat­zes – ohne Dazwi­schen­tre­ten eines Gut­gläu­bi­gen – an einen bös­gläu­bi­gen Dritt­be­güns­tig­ten aus­reicht19.

An der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ist fest­zu­hal­ten. Auch nach neu­em Recht setzt die Wert­er­satz­ein­zie­hung in die­sen Fäl­len einen Berei­che­rungs­zu­sam­men­hang des Inhalts vor­aus, dass auf­grund einer Gesamt­schau Grund zu der Annah­me besteht, mit den in Fra­ge ste­hen­den Trans­ak­tio­nen soll­te das Ziel ver­folgt wer­den, das durch die Tat unmit­tel­bar begüns­tig­te Ver­mö­gen des Täters oder eines wei­te­ren Drit­ten dem Gläu­bi­g­er­zu­griff zu ent­zie­hen oder die Tat zu ver­schlei­ern20. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Der Geset­zes­wort­laut setzt zwar, wor­auf die Gegen­auf­fas­sung zu Recht hin­weist, eine sol­che Ein­schrän­kung nicht aus­drück­lich vor­aus21. Er steht dem aber auch nicht ent­ge­gen22.

Der Gesetz­ge­ber hat auch die For­mu­lie­rung des § 73 Abs. 3 StGB aF ?dadurch etwas erlangt?, aus der das Erfor­der­nis eines Berei­che­rungs­zu­sam­men­hangs abge­lei­tet wur­de, nicht in § 73b Abs. 2 StGB über­nom­men. Dar­aus folgt jedoch nicht, dass er nach neu­em Recht auf einen Berei­che­rungs­zu­sam­men­hang im Sin­ne einer Ver­mei­dungs- oder Ver­ei­te­lungs­mo­ti­va­ti­on ver­zich­ten woll­te. Hier­zu ver­hält sich die Geset­zes­be­grün­dung nicht. Aller­dings ergibt die his­to­ri­sche Aus­le­gung, dass der Gesetz­ge­ber durch die Neu­re­ge­lung das bis­he­ri­ge Erfor­der­nis nicht auf­ge­ben woll­te23.

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Für den aus § 73 Abs. 3 StGB aF abge­lei­te­ten Berei­che­rungs­zu­sam­men­hang war nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs in einem Ver­schie­bungs­fall erfor­der­lich, dass der Täter dem Drit­ten mit den in Fra­ge ste­hen­den Trans­ak­tio­nen die Tat­vor­tei­le unent­gelt­lich oder auf­grund eines bema­kel­ten Rechts­ge­schäfts zukom­men lässt, um das durch die Tat unmit­tel­bar begüns­tig­te Ver­mö­gen des Täters oder eines Drit­ten dem Zugriff der Gläu­bi­ger zu ent­zie­hen oder die Tat zu ver­schlei­ern. Dem stand weder ent­ge­gen, dass das Erlang­te vor der Wei­ter­lei­tung an den Drit­ten mit lega­lem Ver­mö­gen ver­mischt wor­den war oder ledig­lich aus erspar­ten Auf­wen­dun­gen bestand, noch dass der Täter in sol­chen Fäl­len regel­mä­ßig die Ver­mö­gens­ver­schie­bung pri­mär im eige­nen Inter- esse und allen­falls fak­tisch (auch) im Inter­es­se des Drit­ten begeht24.

Die­se Recht­spre­chung zu den bis­her gesetz­lich nicht gere­gel­ten Ver­schie­bungs­fäl­len woll­te der Gesetz­ge­ber ledig­lich kodi­fi­zie­ren, sie hin­ge­gen nicht zugleich unter Ver­zicht auf einen Berei­che­rungs­zu­sam­men­hang erwei­tern25. Die Neu­re­ge­lung soll­te nach der Geset­zes­be­grün­dung die Fall­grup­pen, die der Bun­des­ge­richts­hof für die Abschöp­fung von Tat­erträ­gen bei Dritt­be­güns­tig­ten ent­wi­ckelt hat­te, ?wider­spie­geln? und für die ?wich­ti­gen? Ver­schie­bungs­fäl­le ?Rechts­klar­heit? schaf­fen26, also nicht etwa abändern.

Auch aus der dem Gesetz­ent­wurf zugrun­den­lie­gen­den Richt­li­nie 2014/​42/​EU des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 03.04.2014 über die Sicher­stel­lung und Ein­zie­hung von Tat­werk­zeu­gen und Erträ­gen aus Straf­ta­ten in der Euro­päi­schen Uni­on lässt sich nicht ablei­ten, dass ein wei­ter­ge­hen­der Zugriff auf das Ver­mö­gen des Drit­ten beab­sich­tigt war. Art. 6 der Richt­li­nie und Ziff. 24 der Erwä­gungs­grün­de sehen ledig­lich vor, dass die Dritt­ein­zie­hung jeden­falls in den Fäl­len mög­lich sein soll, in denen dem Drit­ten bekannt war oder hät­te bekannt sein müs­sen, dass der Zweck der Über­tra­gung oder des Erwerbs in der Ver­mei­dung der Ein­zie­hung bestand27.

Für die­ses Ergeb­nis spre­chen zudem teleo­lo­gi­sche Erwä­gun­gen28.

Zwar sol­len nach der Geset­zes­be­grün­dung Abschöp­fungs­lü­cken ver­mie­den und die Wei­ter­rei­chung des Wert­er­sat­zes erfasst sein29; auch wird gera­de in wirt­schafts­straf­recht­li­chen Ver­fah­ren von Tätern typi­scher­wei­se ein kom­ple­xer, schwer zu durch­schau­en­der Geld­kreis­lauf in Gang gesetzt, um den Tat­um­fang und den Ver­bleib der Tat­beu­te zu ver­schlei­ern30.

Dem läuft das Erfor­der­nis einer Ent­zie­hungs- und Ver­ei­te­lungs­mo­ti­va­ti­on aber nicht ent­schei­dend zuwi­der. Zum einen lie­gen sol­che Beweg­grün­de gera­de vor, wenn der Ver­bleib der Tat­beu­te durch Ver­mö­gens­trans­ak­tio­nen ver­schlei­ert wer­den soll. Zum ande­ren wür­de ein Ver­zicht auf die­ses ein­schrän­ken­de Merk­mal zu einer aus­ufern­den Dritt­ein­zie­hung füh­ren, die ihrer­seits mit Sinn und Zweck der Ein­zie­hungs­re­ge­lung nicht mehr ver­ein­bar wäre31. Erfasst wären dann auch Kon­stel­la­tio­nen, in denen der Drit­te belie­bi­ge Erwerbs­ge­schäf­te tätigt und dabei weiß oder fahr­läs­sig nicht erkennt, dass sein Geschäfts­part­ner zuvor eine pro­fi­ta­ble Straf­tat began­gen hat. Dem Drit­ten wird bei die­sem Ver­ständ­nis auf­er­legt, sei­nen Geschäfts­part­ner qua­si zu ?durch­leuch­ten?, um eine fahr­läs­si­ge Unkennt­nis von irgend­wel­chen Straf­ta­ten des­sel­ben und damit einen ent­schä­di­gungs­lo­sen staat­li­chen Zugriff aus­zu­schlie­ßen. Die damit ein­her­ge­hen­de Ein­schrän­kung der frei­en Wirt­schaft ist auch vor dem Hin­ter­grund des Zwecks der Ver­mö­gens­ab­schöp­fung nicht mehr gerecht­fer­tigt32.

Sys­te­ma­ti­sche Erwä­gun­gen spre­chen eben­falls für eine enge Aus­le­gung33.

So hat der Gesetz­ge­ber im Ord­nungs­wid­rig­kei­ten- und Kar­tell­recht aus­drück­li­che Rege­lun­gen hin­sicht­lich (par­ti­el­ler) Rechts­nach­fol­ger getrof­fen und die­se allein an die Rechts­nach­fol­ger­schaft geknüpft (§ 30 Abs. 2a Satz 1 OWiG, § 81a Abs. 2 GWB). Die §§ 73 ff. StGB ent­hal­ten hin­ge­gen kei­ne dem nach­emp­fun­de­ne Rechts­nach­fol­ge­klau­seln, so dass die Ein­zie­hung nicht allein auf­grund der blo­ßen Tat­sa­che der Rechts­nach­fol­ge ange­ord­net wer­den darf13.

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Schließ­lich ist die Auf­nah­me des Erb­falls in § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB kein sys­te­ma­ti­sches Argu­ment für eine Auf­ga­be des bis­her gefor­der­ten Berei­che­rungs­zu­sam­men­hangs34. Der Erb­fall ist nur des­halb in die Norm ein­ge­fügt wor­den, um Wer­tungs­wi­der­sprü­che zu § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a StGB zu ver­mei­den; denn es soll im Ergeb­nis kei­nen Unter­schied machen, ob der Drit­te inkri­mi­nier­tes Ver­mö­gen zu Leb­zei­ten des Täters oder Teil­neh­mers durch unent­gelt­li­che Zuwen­dung oder mit des­sen Tod mit Erb­fall über­tra­gen erhält35. Schließ­lich hat der Gesetz­ge­ber mit dem Erb­fall nur einen Fall der Uni­ver­sal­suk­zes­si­on geson­dert gere­gelt, hin­ge­gen ins­be­son­de­re für die Gesamt­rechts­nach­fol­ge bei juris­ti­schen Per­so­nen kei­ne eigen­stän­de Rege­lung getroffen.

Das neue Tat­ge­richt wird daher auch Fest­stel­lun­gen in sub­jek­ti­ver Hin­sicht dazu zu tref­fen haben, ob die Aus­glie­de­rung auf­grund einer Gesamt­schau mit der Ziel­rich­tung vor­ge­nom­men wur­de, das Ver­mö­gen der ein­zie­hungs­be­tei­lig­ten GmbH dem staat­li­chen Zugriff zu ent­zie­hen oder die Tat zu verschleiern.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 1. Juli 2021 – 3 StR 518/​19

  1. BT-Drs. 18/​9525 S. 67[][]
  2. vgl. OLG Cel­le, Beschluss vom 02.03.2018 – 1 Ws 19/​18, wis­tra 2018, 440, 443; Münch­Komm-StGB/­Jo­eck­s/­Meiß­ner, 4. Aufl., § 73b Rn. 15; SSW/​Heine, StGB, 5. Aufl., § 73b Rn. 9[]
  3. Beck­OGK UmwG/​Wiersch/​Breuer, Stand: 01.10.2020, § 131 Rn. 4[]
  4. Köhler/​Burkhard, NStZ 2017, 665, 666; Kor­te, NZWiSt 2018, 231, 233; LK/​Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73b Rn. 24; Schönke/​Schröder/​Eser/​Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73b Rn. 6[]
  5. vgl. Beck­OGK UmwG/​Wiersch/​Breuer, Stand: 01.10.2020, § 131 Rn. 4[]
  6. Köhler/​Burkhard, NStZ 2017, 665, 666[]
  7. BT-Drs. 18/​9525 S. 66; Münch­Komm-StGB/­Jo­eck­s/­Meiß­ner, 4. Aufl., § 73b Rn. 18[]
  8. BT-Drs. 18/​9525 S. 2[]
  9. aA Köhler/​Burkhard, NStZ 2017, 665, 667[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 04.07.2018 – 1 StR 244/​18, BGHR StGB § 73 Abs. 1 Anwen­dungs­be­reich 1 Rn. 7[]
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 04.07.2018 – 1 StR 244/​18, BGHR StGB § 73 Abs. 1 Anwen­dungs­be­reich 1 Rn. 10; Fischer, StGB, 68. Aufl., § 73a Rn. 13; Münch­Komm-StGB/­Jo­eck­s/­Meiß­ner, 4. Aufl., § 73a Rn.19; Schönke/​Schröder/​Eser/​Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73a Rn. 8[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2018 – 1 StR 36/​17, BGHR StGB § 73 Erlang­tes 29 Rn. 18 f.[]
  13. vgl. Bittmann/​Tschakert, wis­tra 2020, 217, 222[][]
  14. Bittmann/​Tschakert, wis­tra 2020, 217, 222[]
  15. einer­seits OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 28.11.2019 – III1 Ws 233237/​19, Stra­Fo 2020, 336, ande­rer­seits OLG Cel­le, Beschluss vom 02.03.2018 – 1 Ws 19/​18, Stra­Fo 2018, 206; offen­ge­las­sen von OLG Hamm, Beschluss vom 22.04.2020 – III5 Ws 59/​20, NZWiSt 2020, 482, 490[]
  16. BGH, Urteil vom 23.10.2013 – 5 StR 505/​12, BGHR StGB § 73 Ver­falls­be­tei­lig­te 5 Rn. 56; Beschluss vom 13.07.2010 – 1 StR 239/​10, juris; Urteil vom 19.10.1999 – 5 StR 336/​99, BGHSt 45, 235, 246; s. zum Gan­zen LK/​Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73b Rn. 25 f., 33 mwN[]
  17. vgl. dazu auch BT-Drs. 18/​9525 S. 66[]
  18. vgl. LK/​Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73b Rn. 25, 33[]
  19. vgl. zum Gan­zen LK/​Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73b Rn. 26 ff., 33 mwN; s. auch Bittmann/​Tschakert, wis­tra 2020, 217, 222 f.; Matt/​Renzikowski/​Altenhain/​Fleckenstein, StGB, 2. Aufl., § 73b Rn. 9[]
  20. so auch OLG Cel­le, Beschluss vom 02.03.2018 – 1 Ws 19/​18, Stra­Fo 2018, 206, 208 f.; Hié­ra­men­te, juris­PR-StrafR 3/​2020 Anm. 4; Hié­ra­men­te, juris­PR-StrafR 12/​2018 Anm. 1; Lackner/​Kühl/​Heger, StGB, 29. Aufl., § 73b Rn. 3; Münch­Komm-StGB/­Jo­eck­s/­Meiß­ner, 4. Aufl., § 73b Rn. 15; Schmidt, Ver­mö­gens­ab­schöp­fung, 2. Aufl., S. 57 Rn. 242; Ullen­boom, Pra­xis­leit­fa­den Ver­mö­gens­ab­schöp­fung, 2019, Rn. 89; Ullen­boom, wis­tra 2020, 223, 227 f.; s. auch Schrei­ner, Stra­Fo 2020, 339 ff.; aA OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 28.11.2019 – III1 Ws 233237/​19, Stra­Fo 2020, 336; Bittmann/​Köhler/​Seeger/​Tschakert, Hand­buch der straf­recht­li­chen Ver­mö­gens­ab­schöp­fung, 2020, Kap. 3 Rn. 140 f.; Köhler/​Burkhard, NStZ 2017, 665, 667; Kor­te, wis­tra 2018, 1, 6; Rett­ke, wis­tra 2020, 433 ff.; s. zu alter­na­ti­ven Ansät­zen Bittmann/​Tschakert, wis­tra 2020, 217, 222 f.; Bitt­mann, NStZ 2019, 383, 391[]
  21. vgl. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 28.11.2019 – III1 Ws 233237/​19, Stra­Fo 2020, 336, 338; Bittmann/​Köhler/​Seeger/​Tschakert, Hand­buch der straf­recht­li­chen Ver­mö­gens­ab­schöp­fung, 2020, Kap. 3 Rn. 141; Köhler/​Burkhard, NStZ 2017, 665, 667; Rett­ke, wis­tra 2020, 433, 435[]
  22. vgl. OLG Cel­le, Beschluss vom 02.03.2018 – 1 Ws 19/​18, Stra­Fo 2018, 206, 208 f.; s. auch LK/​Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73b Rn. 26, 33[]
  23. vgl. OLG Cel­le, Beschluss vom 02.03.2018 – 1 Ws 19/​18, Stra­Fo 2018, 206, 209; s. auch Lackner/​Kühl/​Heger, StGB, 29. Aufl., § 73b Rn. 1 sowie LK/​Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73b Rn. 26, 33; aA OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 28.11.2019 – III1 Ws 233237/​19, Stra­Fo 2020, 336, 338; Fle­cken­stein, wis­tra 2018, 444, 445; Matt/​Renzikowski/​Altenhain/​Fleckenstein, StGB, 2. Aufl., § 73b Rn. 5; Köhler/​Burkhard, NStZ 2017, 665, 667; Rett­ke, wis­tra 2020, 433, 434[]
  24. BGH, Urteil vom 03.12.2013 – 1 StR 53/​13, BGHR StGB § 73 Abs. 3 Han­deln für einen ande­ren 1 Rn. 38 f.; BGH, Urteil vom 23.10.2013 – 5 StR 505/​12, BGHR StGB § 73 Ver­falls­be­tei­lig­te 5 Rn. 56[]
  25. vgl. OLG Cel­le, Beschluss vom 02.03.2018 – 1 Ws 19/​18, Stra­Fo 2018, 206, 208 f.; Ullen­boom, wis­tra 2020, 223, 227; Ullen­boom, Pra­xis­leit­fa­den Ver­mö­gens­ab­schöp­fung, 2019, Rn. 89[]
  26. BT-Drs. 18/​9525 S. 66[]
  27. vgl. auch OLG Cel­le, Beschluss vom 02.03.2018 – 1 Ws 19/​18, Stra­Fo 2018, 206, 209[]
  28. aA OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 28.11.2019 – III1 Ws 233237/​19, Stra­Fo 2020, 336, 337 f.[]
  29. vgl. BT-Drs. 18/​9525 S. 56, 66 f.[]
  30. s. zu die­sem Gedan­ken OLG Hamm, Beschluss vom 22.04.2020 – III5 Ws 59/​20, NZWiSt 2020, 482, 490[]
  31. Ullen­boom, wis­tra 2020, 223, 228; Ullen­boom, Pra­xis­leit­fa­den Ver­mö­gens­ab­schöp­fung, 2019, Rn. 89; aA Rett­ke, wis­tra 2020, 433, 436 f.; s. auch LK/​Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73b Rn. 27, 33[]
  32. SSW/​Heine, StGB, 5. Aufl., § 73b Rn. 9; aA Rett­ke, wis­tra 2020, 433, 437 ff.[]
  33. vgl. Ullen­boom, Pra­xis­leit­fa­den Ver­mö­gens­ab­schöp­fung, 2019, Rn. 87; Ullen­boom, wis­tra 2020, 223, 227; s. auch OLG Cel­le, Beschluss vom 02.03.2018 – 1 Ws 19/​18, Stra­Fo 2018, 206, 210; aA Köhler/​Burkhard, NStZ 2017, 665, 667; s. auch Fle­cken­stein, wis­tra 2018, 444, 445[]
  34. vgl. Ullen­boom, wis­tra 2020, 223, 227; aA Fle­cken­stein, wis­tra 2018, 444, 445; Rett­ke, wis­tra 2020, 433, 436; s. auch LK/​Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73b Rn. 26, 33[]
  35. vgl. BT-Drs. 18/​9525 S. 56 f.[]

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