Nach Inkrafttreten des MoMiG dürfen Forderungen aus Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus nur dann unberücksichtigt bleiben, wenn für sie ein Nachrang i.S.v. § 39 Abs. 2 InsO hinter die Ansprüche aus § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO vereinbart worden ist.
Nach der Aufgabe der Rechtsfigur der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG führen Gesellschafterdarlehen zu einer Gläubigerstellung i.S.v. § 283c StGB. Demnach erfüllt die Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen nunmehr grundsätzlich den Tatbestand des § 283c StGB und nicht denjenigen des § 283 StGB.
Auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 23.10.2008 gelten die Regeln des bisherigen Eigenkapitalersatzrechts dann weiter, wenn das Insolvenzverfahren vor dem 01.11.2008 eröffnet wurde oder wenn die angefochtenen Rechtshandlungen vor diesem Datum vorgenommen wurden und nach altem Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen waren1. Ob ein solcher Altfall hier vorliegt, da die Überschuldung laut Anklage vor Inkrafttreten des MoMiG eingetreten sein soll, die Insolvenzantragsstellung jedoch erst danach, kann hier dahinstehen. Durch das MoMiG ist die Rechtsfigur des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens nämlich aufgegeben worden2. Gesellschafterdarlehen werden nunmehr nicht mehr als eigenkapitalersetzend, sondern bei Kriseneintritt als nachrangige Forderungen i. S. von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO behandelt3. Forderungen aus Gesellschafterdarlehen dürfen daher auch jetzt im Überschuldungsstatus nur dann unberücksichtigt bleiben, wenn für sie ein Nachrang i. S. von § 39 Abs. 2 InsO hinter die Ansprüche aus § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO vereinbart worden ist4. Dies ist hier nicht erfolgt, so dass auch nach neuem Recht zum 31.12.2006 aufgrund der zu passivierenden Darlehen von H. Gastro und von B. H. objektiv eine Überschuldungssituation vorlag.
Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 23. Januar 2014 – 2 Ws 347/13
