Markt­ma­ni­pu­la­ti­on per Bör­sen­brief – Ein­wir­kung auf den Bör­sen­preis und die sons­ti­gen Täu­schungs­hand­lun­gen

Das Tat­be­stands­merk­mal „sons­ti­ge Täu­schungs­hand­lun­gen” im Sin­ne des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG ent­spricht bei einer am Inhalt der Richt­li­nie 2003/​6/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 28.01.2003 über Insi­der-Geschäf­te und Markt­ma­ni­pu­la­ti­on (Markt­miss­brauch) sowie der Durch­füh­rungs­richt­li­nie 2003/​124/​EG vom 22.12 2003 ori­en­tier­ten Aus­le­gung dem Bestimmt­heits­ge­bot des Grund­ge­set­zes.

Markt­ma­ni­pu­la­ti­on per Bör­sen­brief – Ein­wir­kung auf den Bör­sen­preis und die sons­ti­gen Täu­schungs­hand­lun­gen

Ver­fas­sungs­ge­mäß­heit der §§ 38 f. WpHG[↑]

Der Bun­des­ge­richts­hof hat kei­ne durch­grei­fen­den Beden­ken gegen die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des die Straf­bar­keit begrün­den­den Rege­lungs­ge­fü­ges der § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG 1; die­ses ist ins­be­son­de­re aus­rei­chend bestimmt. Im Ein­zel­nen:

Abs. 2 GG ver­pflich­tet den Gesetz­ge­ber, die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit sowie die Art und das Maß der Stra­fe so kon­kret zu umschrei­ben, dass der Bür­ger als Normadres­sat anhand des gesetz­li­chen Tat­be­stands vor­aus­se­hen kann, ob ein Ver­hal­ten straf­bar ist. Damit wird zugleich sicher­ge­stellt, dass der Gesetz­ge­ber und nicht die Ver­wal­tung oder die Recht­spre­chung über die Straf­bar­keit eines bestimm­ten Ver­hal­tens ent­schei­det 2. Da zu star­re und kasu­is­ti­sche Geset­ze indes der Viel­ge­stal­tig­keit des Lebens und dem Wan­del der Ver­hält­nis­se nicht gerecht wür­den, sind weder Gene­ral­klau­seln noch unbe­stimm­te Rechts­be­grif­fe noch der Umstand, dass zur Aus­le­gung auf ande­re Geset­ze zurück­ge­grif­fen wer­den muss, von vorn­her­ein zu bean­stan­den 3. Bei einem sol­chen ande­ren Gesetz kann es sich auch um eine Rechts­ver­ord­nung han­deln, solan­ge die­se die gesetz­li­che Rege­lung nur spe­zi­fi­ziert und kei­ne neue Straf­bar­keit begrün­det 4.

In Anleh­nung an die­se Grund­sät­ze wird in der Lite­ra­tur das Tat­be­stands­merk­mal der „sons­ti­gen Täu­schungs­hand­lun­gen” in § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG als zu unbe­stimmt erach­tet 5. § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV kön­ne als Aus­le­gungs­hil­fe nicht her­an­ge­zo­gen wer­den, da die­ser kei­ne Täu­schungs­hand­lung umschrei­be. Denn es sei davon aus­zu­ge­hen, dass die Emp­fän­ger von Akti­en­emp­feh­lun­gen anneh­men, dass der Wer­ben­de selbst Posi­tio­nen hin­sicht­lich des Finanz­in­stru­ments ein­ge­gan­gen ist 6.

Dem ist im Ergeb­nis nicht zu fol­gen. Der Bun­des­ge­richts­hof kann offen­las­sen, ob das Tat­be­stands­merk­mal der „sons­ti­gen Täu­schungs­hand­lun­gen” bereits durch einen Ver­gleich mit den übri­gen Alter­na­ti­ven des § 20a Abs. 1 Satz 1 WpHG bzw. durch die Aus­le­gung des Begriffs der Täu­schung im Rah­men des § 263 Abs. 1 StGB in einem Maße prä­zi­siert wird, dass der Normadres­sat erken­nen kann, wel­che Ver­hal­tens­wei­sen ihm unter Andro­hung von Stra­fe unter­sagt sind 7. Die erfor­der­li­che Klar­heit erlangt die Vor­schrift jeden­falls durch eine am Inhalt der Richt­li­nie 2003/​6/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 28.01.2003 über Insi­der-Geschäf­te und Markt­ma­ni­pu­la­ti­on (Markt­miss­brauch) 8 ori­en­tier­te Aus­le­gung 9. Dem kann im dog­ma­ti­schen Ansatz nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, eine richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung set­ze ihrer­seits eine den Erfor­der­nis­sen der Rechts­klar­heit und Rechts­si­cher­heit genü­gen­de natio­na­le Norm bereits vor­aus 10; denn die Bestimmt­heit oder Unbe­stimmt­heit einer Norm ist nicht abso­lut. Sie hängt viel­mehr – wie dar­ge­legt – davon ab, ob begriff­li­che Wei­ten durch aner­kann­te Aus­le­gungs­me­tho­den hin­rei­chend redu­ziert wer­den kön­nen. Hier­zu gehört jeden­falls dann, wenn wie hier der natio­na­le Gesetz­ge­ber euro­pa­recht­li­che Vor­ga­ben umsetzt 11, eine an die­sen Vor­ga­ben ori­en­tier­te Inter­pre­ta­ti­on der Tat­be­stands­merk­ma­le.

In der Sache erweist sich zwar die in Art. 1 Nr. 2 Buchst. b)) der genann­ten Richt­li­nie ent­hal­te­ne Defi­ni­ti­on der nach Art. 5 der Richt­li­nie zu unter­sa­gen­den Markt­ma­ni­pu­la­ti­on als „Geschäft oder Kauf- bzw. Ver­kaufs­auf­trä­ge unter Vor­spie­ge­lung fal­scher Tat­sa­chen oder unter Ver­wen­dung sons­ti­ger Kunst­grif­fe oder For­men der Täu­schung” für sich betrach­tet kaum als prä­zi­ser als die Rege­lung des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG. Die unbe­stimm­ten Rechts­be­grif­fe wer­den indes aus­ge­füllt durch die in Art. 1 Nr. 2 der Richt­li­nie sowie die in Art. 5 der Durch­füh­rungs­richt­li­nie 2003/​124/​EG vom 22.12 2003 auf­ge­führ­ten Bei­spie­le. Als ein sol­ches Bei­spiel nennt die Richt­li­nie aus­drück­lich die Aus­nut­zung eines gele­gent­li­chen oder regel­mä­ßi­gen Zugangs zu den tra­di­tio­nel­len oder elek­tro­ni­schen Medi­en durch Abga­be einer Stel­lung­nah­me zu einem Finanz­in­stru­ment, wobei zuvor Posi­tio­nen bei die­sem ein­ge­gan­gen wur­den, ohne dass der Öffent­lich­keit gleich­zei­tig die­ser Inter­es­sen­kon­flikt auf ord­nungs­ge­mä­ße und effi­zi­en­te Wei­se mit­ge­teilt wird, unab­hän­gig davon, ob die Emp­feh­lung für sich betrach­tet sach­lich gerecht­fer­tigt war. Hier­durch erhält zum einen § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG die erfor­der­li­che Klar­heit; zum ande­ren stellt § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV ledig­lich des­sen Spe­zi­fi­zie­rung dar 12, die nicht für sich erst die Straf­bar­keit begrün­det. Dar­auf, dass die Richt­li­nie – inso­weit enger als die natio­na­le Rege­lung, die ledig­lich auf eine Preis­ein­wir­kungs­eig­nung abstellt – für die Annah­me einer Markt­ma­ni­pu­la­ti­on an den Abschluss eines Geschäfts bzw. an ent­spre­chen­de Auf­trä­ge durch den Täu­schen­den anknüpft, kommt es bei der Aus­le­gung des Tat­be­stands­merk­mals „sons­ti­ge Täu­schungs­hand­lun­gen” und damit der Bestimmt­heit des Merk­mals der Täu­schung nicht an.

Täter­be­griff bei der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on[↑]

Bei § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG han­delt es sich nicht um ein Son­der, son­dern um ein Jeder­manns­de­likt. Damit fin­den die all­ge­mei­nen Regeln über Täter­schaft und Teil­nah­me Anwen­dung. Ohne die Mög­lich­keit einer Zurech­nung der Kund­ga­be bzw. des Hal­tens von Posi­tio­nen – sei es über § 25 Abs. 2 StGB, sei es über § 25 Abs. 1 Alter­na­ti­ve 2 StGB – lie­fe der Schutz­zweck der Norm leer 13. Der Ein­wand der Revi­si­on, ent­ge­gen den Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts kön­ne die Ent­ge­gen­nah­me von Erlö­sen die Mit­tä­ter­schaft nicht tra­gen, da auch der Gehil­fe nur sel­ten rein altru­is­tisch han­de­le, geht fehl, da die Straf­kam­mer in der Höhe der Betei­li­gung ledig­lich ein Indiz für das eige­ne Tat­in­ter­es­se des Ange­klag­ten gese­hen hat. Dar­über hin­aus hat sie rechts­feh­ler­frei dar­auf abge­stellt, dass der Ange­klag­te das Modell S. vor­stell­te, das Vor­ge­hen mit die­sem gemein­sam plan­te sowie im Vor­feld wesent­li­che Tat­bei­trä­ge – Wer­bung von Inter- essen­ten, Unter­stüt­zung der Fir­men­in­ha­ber bei der Erstel­lung von Cor­po­ra­te News als Grund­la­ge für die Kauf­emp­feh­lun­gen – erbrach­te. Dem­entspre­chend war ihm gemäß § 25 Abs. 2 StGB das Hal­ten der Akti­en durch S. als Ver­tre­ter der Off­shore-Unter­neh­men (§ 14 Abs. 1 StGB) eben­so zuzu­rech­nen wie das Ver­brei­ten der Emp­feh­lun­gen über die Bör­sen­brie­fe durch die­sen.

Die­se Kund­ga­ben waren in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall mit kei­nem ange­mes­se­nen und wirk­sa­men Hin­weis auf den bestehen­den Inter­es­sen­kon­flikt ver­bun­den. Der blo­ße Ver­weis auf die theo­re­ti­sche Mög­lich­keit eines sol­chen lässt den erfor­der­li­chen Bezug zu der kon­kre­ten Situa­ti­on ver­mis­sen 14. Ob dane­ben – wie das Land­ge­richt meint 15 – der Hin­weis schon des­halb nicht in wirk­sa­mer Wei­se erteilt wur­de, weil die­ser nur über eine Ver­knüp­fung zum jewei­li­gen Impres­sum und den dor­ti­gen Anga­ben zu errei­chen war, bedarf dane­ben kei­ner Ent­schei­dung.

Ein­wir­kung auf den Bör­sen­preis[↑]

Auf den Bör­sen­preis, der nach § 24 Abs. 1 Satz 2 BörsG auch im Rah­men des Frei­ver­kehrs an einer Wert­pa­pier­bör­se fest­ge­stell­te Prei­se umfasst, wird nach gän­gi­ger Defi­ni­ti­on ein­ge­wirkt, wenn er künst­lich – das heißt gegen die wah­ren wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se am Markt – erhöht, abge­senkt oder auch nur sta­bi­li­siert wird 16. Ob in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on, in der sich die Täu­schung auf das Ver­schwei­gen des eige­nen Wert­pa­pier­be­sit­zes beschränkt, tat­säch­lich von einer Beein­flus­sung des Prei­ses gegen die wah­ren wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se am Markt gespro­chen wer­den kann, bedarf kei­ner end­gül­ti­gen Ent­schei­dung. Woll­te man dies ver­nei­nen, bedürf­te die Umschrei­bung des Ein­wir­kens für die hie­si­ge Fall­kon­stel­la­ti­on einer Modi­fi­ka­ti­on; denn bei Täu­schun­gen im Sin­ne von § 20a Abs.1 Satz 1 Nr. 3 WpHG in der Form des Scal­pings kann ein Ein­wir­ken auf den Bör­sen­preis nicht wegen eines der Emp­feh­lung ent­spre­chen­den Poten­ti­als der Aktie negiert wer­den 17; andern­falls lie­fe die Rege­lung in die­sen Fäl­len leer.

Ent­schei­dend ist, dass die mani­pu­la­ti­ve Hand­lung kau­sal für die wei­te­re Preis­ent­wick­lung ist 18. Für die dies­be­züg­li­che tatrich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung gilt – wie auch sonst – § 261 StPO. Es geht hin­sicht­lich des Erfor­der­nis­ses der Ein­wir­kung auf den Bör­sen­preis weder um die Aner­ken­nung eines auf der Wahr­schein­lich­keit eines typi­schen Gesche­hens­ab­laufs beru­hen­den Anscheins­be­wei­ses 19 noch um eine Fest­stel­lung „Pi mal Dau­men” 20. Rechts­feh­ler­freie rich­ter­li­che Über­zeu­gung ist sub­jek­ti­ve Gewiss­heit auf hin­rei­chen­der Tat­sa­chen­grund­la­ge. Auf deren Basis müs­sen die vom Tat­ge­richt gezo­ge­nen Schlüs­se mög­lich, nicht dage­gen schlech­ter­dings zwin­gend sein 21. Es besteht wei­ter­hin auch in dem Bereich des Wert­pa­pier­han­dels kein Anlass, zuguns­ten des Ange­klag­ten Sach­ver­halts­va­ri­an­ten zu unter­stel­len, für die es kei­ner­lei Anhalts­punk­te gibt 22. Der erfor­der­li­che Umfang an Tat­sa­chen­fest­stel­lung, auf­grund derer der Schluss auf eine Preis­ein­wir­kung gezo­gen wer­den kann, bestimmt sich dem­nach nach den Umstän­den des Ein­zel­falls. In die­sem Sin­ne sind auch die Aus­füh­run­gen der Recht­spre­chung zu ver­ste­hen, wonach Befra­gun­gen von Markt­teil­neh­mern nicht erfor­der­lich und statt­des­sen Ver­glei­che von bis­he­ri­gem Kurs­ver­lauf und Umsatz, die Kurs- und Umsatz­ent­wick­lung des betref­fen­den Papiers am Tag der tat­be­stand­li­chen Hand­lung sowie die Order­grö­ße als Indi­zi­en aus­rei­chend sei­en 23.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist die Über­zeu­gungs­bil­dung des hier erst­in­stanz­lich tätig gewe­se­nen Land­ge­richts Kle­ve – ein­ge­denk des ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fungs­maß­stabs 24 – nicht zu bean­stan­den. Die Revi­si­on zeigt weder Ver­stö­ße gegen Denk­ge­set­ze noch Lücken oder Wider­sprü­che in der Beweis­wür­di­gung auf. Die Argu­men­ta­ti­on der Straf­kam­mer ist viel­mehr ohne wei­te­res nach­voll­zieh­bar. Sie beruht auf der Über­le­gung, dass die emp­foh­le­nen Akti­en weit­ge­hend unbe­kannt waren und dem­entspre­chend im Vor­feld der Stel­lung­nah­men durch S. und den Ange­klag­ten kaum – wenn auch ver­ein­zelt, wes­halb ein Bör­sen­preis nicht erst bewirkt wur­de 25 – gehan­delt wur­den 26. Wenn in unmit­tel­ba­rer zeit­li­cher Fol­ge zu der Ver­sen­dung einer Stel­lung­nah­me, mit der das Poten­ti­al der Akti­en geprie­sen wird, Umsatz und Käu­fer­zah­len um min­des­tens das Dop­pel­te anstie­gen, so ist der Schluss auf einen Zusam­men­hang zwi­schen Emp­feh­lung und Preis­fest­set­zung nicht nur mög­lich, son­dern sogar nahe­lie­gend. Dies gilt umso mehr, als – womit sich die Straf­kam­mer eben­falls aus­ein­an­der­ge­setzt hat – ande­re Ursa­chen nicht zu erken­nen waren, die allein für die Ent­wick­lung ver­ant­wort­lich zeich­nen konn­ten. Dass bei der Über­zeu­gungs­bil­dung die kon­kre­te Kurs­ent­wick­lung kei­ne maß­ge­ben­de Rol­le gespielt hat, erklärt sich schon dar­aus, dass – wie regel­mä­ßig bei unbe­kann­ten und daher kaum gehan­del­ten Akti­en – das pri­mä­re Ziel des Ange­klag­ten und S. dar­in bestand, eine ent­spre­chen­de Nach­fra­ge zu schaf­fen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 25. Febru­ar 2016 – 3 StR 142/​15

  1. vgl. zur Rege­lungs­tech­nik des WpHG all­ge­mein bereits BGH, Urteil vom 27.11.2013 – 3 StR 5/​13, BGHSt 59, 80, 83 f.
  2. vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.12 2011 – 2 BvR 2500/​09 u.a., BVerfGE 130, 1, 43
  3. vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 15.03.1978 – 2 BvR 927/​76, BVerfGE 48, 48, 56; vom 25.07.1962 – 2 BvL 4/​62, BVerfGE 14, 245, 252
  4. BVerfG, Beschluss vom 06.05.1987 – 2 BvL 11/​85, BVerfGE 75, 329, 342
  5. vgl. Trip­ma­ker, wis­tra 2002, 288, 292; Moos­may­er, wis­tra 2002, 161, 169; kri­tisch auch: Park/​Sorgenfrei, Kapi­tal­markt­straf­recht, 3. Aufl., §§ 20a, 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1, 2 WpHG Rn. 214
  6. so Schö­mann, Die Straf­bar­keit der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on gemäß § 38 Abs. 2 WpHG unter beson­de­rer Berück­sich­ti­gung des Phä­no­mens des Scal­pings, 2010, 132 ff.; Kud­lich, JR 2004, 191, 194
  7. so BGH, Urteil vom 06.11.2003 – 1 StR 24/​03, BGHSt 48, 373, 383 f.; Beschluss vom 04.12 2013 – 1 StR 106/​13, NJW 2014, 1896, 1897; zustim­mend Schrö­der, Hand­buch Kapi­tal­markt­straf­recht, 3. Aufl., Rn. 546; ableh­nend: Alten­hain in Hirte/​Möllers, Köl­ner Kom­men­tar zum WpHG, 2. Aufl., § 38 Rn. 24; Schmitz, JZ 2004, 526, 527
  8. ABl. L 96 vom 12.04.2003 S. 16
  9. eben­so Münch­Komm-StG­B/Pana­nis aaO, Rn. 223; wohl auch Schmitz aaO, 528
  10. so aber Alten­hain in Hirte/​Möllers aaO mwN
  11. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 06.11.2003 – 1 StR 24/​03, BGHSt 48, 373, 378 ff.
  12. aA Münch­Komm-StG­B/Pana­nis aaO, Rn. 233
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 04.12 2013 – 1 StR 106/​13, NJW 2014, 1896, 1897 f.; OLG Mün­chen, Beschluss vom 03.03.2011 – 2 Ws 87/​11, NJW 2011, 3664, 3666; Brand, NJW 2014, 1900; Trüg, NStZ 2014, 558, 559 f.; Münch­Komm-StG­B/Pana­nis aaO, Rn. 249; Alten­hain in Hirte/​Möllers aaO, Rn. 105; Schö­mann aaO, S. 152
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 04.12 2013 – 1 StR 106/​13, NJW 2014, 1896, 1899; OLG Mün­chen aaO, 3665; Stoll in Hirte/​Möllers aaO, § 20a Anh. – I – § 4 MaKonV Rn. 39
  15. eben­so Flei­scher, ZBB 2008, 137, 144
  16. sie­he BGH, Urteil vom 27.11.2013 – 3 StR 5/​13, BGHSt 59, 80, 87 f.; OLG Stutt­gart, Urteil vom 04.10.2011 – 2 Ss 65/​11, NJW 2011, 3667, 3669; Vogel in Assmann/​Schneider aaO, § 38 Rn. 51
  17. so schon BGH, Urteil vom 06.11.2003 – 1 StR 24/​03, BGHSt 48, 373, 382
  18. BGH, Urteil vom 27.11.2013 – 3 StR 5/​13, BGHSt 59, 80, 87 f.
  19. aA Schö­mann aaO, S. 60 f.; Alten­hain in Hirte/​Möllers aaO, Rn. 118
  20. aA Schrö­der aaO, Rn. 567
  21. sie­he auch Vogel in Assmann/​Schneider aaO, § 38 Rn. 54
  22. vgl. BGH, Urteil vom 11.01.2005 – 1 StR 478/​04, NStZ-RR 2005, 147, 148
  23. vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2003 – 1 StR 24/​03, BGHSt 48, 373, 384; Beschluss vom 04.12 2013 – 1 StR 106/​13, NJW 2014, 1896, 1899 f.
  24. vgl. etwa BGH, Urteil vom 21.03.2013 – 3 StR 247/​12, BGHSt 58, 212, 213 f.
  25. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 27.11.2013 – 3 StR 5/​13, BGHSt 59, 80, 88 f.
  26. zur Maß­geb­lich­keit der Liqui­di­tät des Wert­pa­piers auch Vogel in Assmann/​Schneider aaO, § 38 Rn. 56; Park/​Sorgenfrei aaO, Rn. 269