Markt­ma­ni­pu­la­ti­on – und die Ände­run­gen des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes

Hin­sicht­lich des straf­be­wehr­ten Ver­bots der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on bestand zu kei­nem Zeit­punkt eine Ahn­dungs­lü­cke, die über das Meist­be­güns­ti­gungs­prin­zip des § 2 Abs. 3 StGB die Annah­me von Straf­frei­heit nach sich zöge.

Markt­ma­ni­pu­la­ti­on – und die Ände­run­gen des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes

Dar­über hin­aus hat der Gesetz­ge­ber zur Besei­ti­gung even­tu­el­ler Aus­le­gungs­un­si­cher­hei­ten beschlos­sen, dem Wert­pa­pier­han­dels­ge­setz mit § 52 eine Über­gangs­vor­schrift für Alt­fäl­le der §§ 38, 39 WpHG ein­zu­fü­gen, die in ihrem Absatz 1 für "Straf­ta­ten nach § 38 in der bis zum Ablauf des 1.07.2016 gel­ten­den Fas­sung" abwei­chend von § 2 Abs. 3 StGB bestimmt, dass die­se nach dem Tat­zeit­recht geahn­det wer­den. Der Gesetz­ge­ber hat damit auf die im Schrift­tum geäu­ßer­ten Beden­ken reagiert, wonach die durch das Ers­te Gesetz zur Novel­lie­rung der Finanz­markt­vor­schrif­ten auf­grund euro­päi­scher Rechts­ak­te (1. Finanz­markt­no­vel­lie­rungs­ge­setz – 1. FiMa­NoG) vom 30.06.2016 1 bewirk­ten Ände­run­gen des WpHG eine Ahn­dungs­lü­cke für Insi­der­han­del und Markt­ma­ni­pu­la­ti­on bewirkt und über die Anwen­dung des lex-miti­or-Grund­sat­zes des § 2 Abs. 3 StGB unge­wollt eine "Gene­ral­am­nes­tie" für noch nicht rechts­kräf­tig abge­ur­teil­te Alt­fäl­le her­bei­ge­führt wor­den sein könn­te.

Die durch das Zwei­te Gesetz zur Novel­lie­rung von Finanz­markt­vor­schrif­ten auf Grund euro­päi­scher Rechts­ak­te (Zwei­tes Finanz­markt­no­vel­lie­rungs­ge­setz – 2. FiMa­NoG) vom 23.06.2017 2 in das WpHG ein­ge­füg­te Über­gangs­vor­schrift begeg­net – eben­so wie die seit dem 3.01.2018 gel­ten­de inhalts­glei­che und durch Arti­kel 12 des Geset­zes zur Umset­zung der Zwei­ten Zah­lungs­dienst­e­richt­li­nie vom 17.07.2017 3 beschlos­se­ne Nach­fol­ge­vor­schrift des § 137 WpHG – weder ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken noch gerät sie in Kon­flikt mit Art. 49 Abs. 1 Satz 3 der Char­ta der Euro­päi­schen Uni­on.

Kei­ne Ahn­dungs­lü­cke

Die durch das Ers­te Gesetz zur Novel­lie­rung von Finanz­markt­vor­schrif­ten auf Grund euro­päi­scher Rechts­ak­te (Ers­tes Finanz­markt­no­vel­lie­rungs­ge­setz – 1. FiMa­NoG) – vom 30.06.2016 1 – bewirk­ten und zum 2.07.2016 in Kraft getre­te­nen gesetz­li­chen Ände­run­gen haben im Bereich straf­ba­rer Markt­ma­ni­pu­la­ti­on nicht zu einer Ahn­dungs­lü­cke an die­sem Tag mit der Fol­ge geführt, dass unter Berück­sich­ti­gung des Meist­be­güns­ti­gungs­prin­zips des § 2 Abs. 3 StGB von Straf­lo­sig­keit aus­zu­ge­hen wäre.

Der Bun­des­ge­richts­hof teilt die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt 4 als ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich ange­se­he­ne Aus­le­gung der §§ 38 Abs. 3 Nr. 1, 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG in der Fas­sung des 1. FiMa­NoG durch den 5. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs 5. Der Gesetz­ge­ber hat das in der Ver­ord­nung (EU) Nr. 596/​2014 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.04.2014 über Markt­miss­brauch ent­hal­te­ne Ver­bot von Insi­der­han­del und Markt­ma­ni­pu­la­ti­on in Umset­zung der Vor­ga­ben der Zwei­ten Markt­miss­brauchs­richt­li­nie (MAD II) durch die mit dem 1. FiMa­NoG erfolg­te aus­drück­li­che Bezug­nah­me in den Vor­schrif­ten der §§ 38, 39 WpHG zur Umschrei­bung des straf­ba­ren Ver­hal­tens einen Tag frü­her als dem in der Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung bestimm­ten Gel­tungs­be­ginn am 3.07.2016 im Inland in Kraft gesetzt; das Ver­bot der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on war daher auch am 2.07.2016 mit Stra­fe bedroht.

Die Novel­lie­rung der Vor­schrif­ten des WpHG durch das 1. FiMa­NoG hat unter ande­rem zu einer Ver­än­de­rung der Straf­vor­schrif­ten im Hin­blick auf die Umschrei­bung des straf­ba­ren Ver­hal­tens des Insi­der­han­dels und der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on geführt. Das vor­mals in § 20a WpHG ent­hal­te­ne Ver­bot der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on, das dar­in eine Legal­de­fi­ni­ti­on erfuhr, wur­de auf­ge­ho­ben und das straf­ba­re Ver­hal­ten der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on nun­mehr durch eine Bezug­nah­me auf die im Jahr 2014 in Kraft getre­te­ne und seit dem 3.07.2016 in allen Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on unmit­tel­bar gel­ten­de Ver­ord­nung (EU) Nr. 596/​2014 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.04.2014 über Markt­miss­brauch (Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung – künf­tig: MAR) und das dar­in in Art. 15 nor­mier­te Ver­bot der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on umschrie­ben (vgl. § 39 Abs. 3d Nr. 2, § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG).

Die Stra­fund Buß­geld­vor­schrif­ten der §§ 38, 39 WpHG waren und sind als Blan­kett­nor­men aus­ge­stal­tet; sie neh­men zur Umschrei­bung des strafbzw. buß­geld­be­wehr­ten Ver­hal­tens unmit­tel­bar Bezug auf die MAR 6. Der Umstand, dass der Gesetz­ge­ber die Bezug­nah­me auf die MAR sprach­lich unter­schied­lich gefasst und die MAR dabei – wie etwa in § 38 Abs. 3 WpHG gesche­hen – teil­wei­se voll­stän­dig und prä­zi­se unter Anga­be der Fund­stel­le im Amts­blatt der Euro­päi­schen Uni­on, teil­wei­se aber auch – schlag­wort­ar­tig ver­kürzt – als "Ver­ord­nung (EU) Nr. 596/​2014" in Bezug genom­men hat (vgl. § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG), deu­tet nicht auf einen inhalt­li­chen Unter­schied hin. In allen Fäl­len han­delt es sich – anders als etwa in § 1 Abs. 1 Nr. 6e WpHG mit sei­ner aus­drück­li­chen Bezug­nah­me auf die MAR "in ihrer jeweils gel­ten­den Fas­sung" um sta­ti­sche Ver­wei­sun­gen 7. Dies gilt unge­ach­tet des Umstands, dass die MAR seit dem Jahr 2016 ihrer­seits mehr­fach Berich­ti­gun­gen und Ver­än­de­run­gen erfah­ren hat 8.

Der Gesetz­ge­ber des 1. FiMa­NoG hat in Umset­zung der Richt­li­nie 2014/​57/​EU des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.04.2016 über straf­recht­li­che Sank­tio­nen bei Markt­ma­ni­pu­la­ti­on 9 die Straf­dro­hun­gen ver­schärft, indem er eine Ver­suchs­straf­bar­keit auch für die vor­sätz­li­che Markt­ma­ni­pu­la­ti­on ein­ge­führt (vgl. § 38 Abs. 4 WpHG nF) sowie mit § 38 Abs. 5 WpHG nF einen als Ver­bre­chen aus­ge­stal­te­ten Qua­li­fi­ka­ti­ons­tat­be­stand geschaf­fen hat. Die durch das 1. FiMa­NoG geschaf­fe­ne Rechts­la­ge erscheint sonach bei der gebo­te­nen kon­kre­ten Gesamt­be­trach­tung nicht als das gemäß § 2 Abs. 3 StGB mil­de­re Recht 10.

Zwar hat der Gesetz­ge­ber den Zeit­punkt des Inkraft­tre­tens des 1. FiMa­NoG auf den 2.07.2016 bestimmt, wäh­rend die Vor­schrif­ten der MAR, auf wel­che die Stra­fund Buß­geld­vor­schrif­ten der §§ 38, 39 WpHG nun­mehr ver­wei­sen, gemäß Art. 39 Abs. 2 MAR erst ab dem 3.07.2016 in den Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on Gel­tung erlangt haben und für die Normadres­sa­ten unmit­tel­bar ver­bind­lich gewor­den sind. Die Fra­ge, ob es sich dabei – wor­auf die Geset­zes­ma­te­ria­li­en 11 sowie der gerin­ge zeit­li­che Abstand des Inkraft­tre­ens bei­der Rege­lungs­wer­ke hin­deu­ten könn­te – um ein gesetz­ge­be­ri­sches Ver­se­hen 12 oder um eine bewuss­te gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung han­del­te 13, ist nun­mehr in letz­te­rem Sin­ne ent­schie­den. Der Gesetz­ge­ber hat in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zum 2. FiMa­NoG aus­drück­lich fest­ge­hal­ten, dass eine vor­zei­ti­ge Umset­zung der MAR beab­sich­tigt gewe­sen sei und die­se gesetz­ge­be­ri­sche Absicht in den Geset­zes­ma­te­ria­len nur unvoll­kom­men Aus­druck gefun­den habe 14.

Eine vor­zei­ti­ge Bezug­nah­me auf die in der MAR ent­hal­te­nen Ver­hal­tens­ge­bo­te und ver­bo­te im Hin­blick auf Insi­der­han­del und Markt­ma­ni­pu­la­ti­on war rechts­tech­nisch mög­lich. Die MAR trat gemäß § 39 Abs. 1 MAR am zwan­zigs­ten Tag nach ihrer am 12.06.2014 erfolg­ten Ver­öf­fent­li­chung im Amts­blatt der Euro­päi­schen Uni­on "in Kraft" und wur­de damit Teil des Uni­ons­rechts (Art. 297 AEUV). Sie führ­te von die­sem Zeit­punkt an zu einer (mit­tel­ba­ren) Bin­dung der Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on 15. Eine Bezug­nah­me auf sie zur Begrün­dung natio­na­ler Ver­hal­tens­ge­bo­te und ver­bo­te wur­de damit zwang­los mög­lich 16.

Die Aus­le­gung der §§ 38, 39 WpHG in der Fas­sung des 1. FiMa­NoG unter Berück­sich­ti­gung von Wort­laut, Ent­ste­hungs­ge­schich­te und gesetz­ge­be­ri­schem Wil­len ergibt, dass das Ver­bot der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on in Fäl­len, in denen die Tat­hand­lung einen Ein­wir­kungs­er­folg in dem dort genann­ten Sin­ne her­bei­ge­führt hat, auch am 2.07.2016 unter Stra­fe gestellt war. Ent­ge­gen einer im Schrift­tum ver­tre­te­nen Auf­fas­sung ging die in den §§ 38, 39 WpHG nF ent­hal­te­ne Ver­wei­sung auf die Ver­ord­nung (EU) Nr. 596/​2014 am 2.07.2016 nicht gleich­sam "ins Lee­re" mit der Fol­ge, dass es an die­sem Tag an einer den Anfor­de­run­gen des Art. 103 Abs. 2 GG genü­gen­den Straf­vor­schrift gefehlt hät­te und das Ver­bot der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on an die­sem Tag nicht straf­be­wehrt gewe­sen wäre 17.

§ 38 Abs. 1 Nr. 2 und § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG in der Fas­sung vom 02.07.2016 umschrei­ben das Ver­ge­hen der straf­ba­ren Markt­ma­ni­pu­la­ti­on nun­mehr dahin, dass sich straf­bar mache, wer gegen die Ver­ord­nung (EU) Nr. 596/​2014 ver­stößt, indem er vor­sätz­lich oder leicht­fer­tig ent­ge­gen Arti­kel 15 MAR eine Markt­ma­ni­pu­la­ti­on begeht und dadurch auf den inlän­di­schen Bör­sen­kurs oder Markt­preis eines Finanz­in­stru­ments ein­wirkt. Die Umschrei­bung des straf­be­wehr­ten Ver­hal­tens als "Ver­stoß" gegen die MAR setzt nicht vor­aus, dass die­se Ver­ord­nung in allen Mit­glied­staa­ten für die Normadres­sa­ten bereits unmit­tel­ba­re Gel­tung erlangt hat 18.

Der Gesetz­ge­ber hat in den §§ 38, 39 WpHG in der Fas­sung des 1. FiMa­NoG die Rege­lungs­tech­nik der Ver­wei­sung gewählt, die regel­mä­ßig allein den Ver­zicht bedeu­tet, den Text der in Bezug genom­me­nen Vor­schrif­ten in ihrem vol­len Wort­laut in die Ver­wei­sungs­norm auf­zu­neh­men 19. Auf die Fra­ge, ob die Bezugs­norm ihrer­seits eine Rechts­fol­ge aus­spricht oder bereits oder noch "gilt", kommt es nicht an 20. Eine wirk­sa­me Bezug­nah­me setzt vor­aus, dass die in Bezug genom­me­nen Vor­schrif­ten den Normadres­sa­ten durch Ver­öf­fent­li­chung bekannt gemacht wor­den sind 21. Dies ist vor­lie­gend durch die am 12.06.2014 erfolg­te Ver­öf­fent­li­chung der MAR im Amts­blatt der EU gesche­hen.

Die in den §§ 38, 39 WpHG ent­hal­te­ne For­mu­lie­rung des Ver­bots als "Ver­stoß gegen die Ver­ord­nung", das mit einer Kon­junk­ti­on ("indem") dahin erläu­tert wird, dass – bei­spiels­wei­se – in § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG das in Art. 15 MAR ent­hal­te­ne Ver­bot der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on ange­spro­chen ist, setzt nicht vor­aus, dass die MAR zum Zeit­punkt des Inkraft­tre­tens der Ver­bots­norm ihrer­seits bereits für die Normadres­sa­ten unmit­tel­bar Gel­tung erlangt hat 22. Der Straf­ge­setz­ge­ber, der von Rechts wegen nicht gehin­dert ist, zur Umschrei­bung straf­ba­ren Ver­hal­tens auf einen Rechts­akt zu ver­wei­sen, der nicht mehr exis­tiert, ist von Rechts wegen auch nicht gehin­dert, auf eine Rechts­vor­schrift Bezug zu neh­men, die gegen­über dem ein­zel­nen Normadres­sa­ten noch kei­ne unmit­tel­ba­re Gel­tung ent­fal­tet 23. Der Geset­zes­wort­laut steht mit­hin einer Aus­le­gung der §§ 38, 39 WpHG nicht ent­ge­gen, dass sie auch vor dem 3.07.2016 began­ge­ne Ver­stö­ße gegen die in der MAR ent­hal­te­nen Gebo­te und Ver­bo­te erfasst 24.

Soweit gegen ein sol­ches Wort­laut­ver­ständ­nis ein­ge­wandt wor­den ist, dass damit dem Tat­be­stands­merk­mal des "Ver­sto­ßes gegen die Ver­ord­nung" jeder eigen­stän­di­ge Bedeu­tungs­ge­halt abge­spro­chen wer­de und eine sol­che Aus­le­gung gegen das "Ver­schlei­fungs­ver­bot" ver­sto­ße 25, ver­mag der Bun­des­ge­richts­hof dem nicht zu fol­gen. Der Geset­zes­wort­laut belegt viel­mehr durch den mit einer Kon­junk­ti­on ("indem") ein­ge­lei­te­ten erläu­tern­den Neben­satz, dass der "Ver­stoß gegen die MAR" nicht als ein zusätz­li­ches und eigen­stän­di­ges Tat­be­stands­merk­mal zu ver­ste­hen ist 26. Die mit der aus­drück­li­chen Bezug­nah­me auf die MAR ver­bun­de­ne Her­vor­he­bung der Rechts­quel­le, der das bei Stra­fe ver­bo­te­ne Ver­hal­ten ent­lehnt ist, dient ersicht­lich der Klar­stel­lung, dass es sich (nun­mehr) um euro­pa­recht­li­che Ver­hal­tens­ge­bo­te und ver­bo­te und nicht (mehr) um sol­che des natio­na­len Rechts han­delt. Eine eigen­stän­di­ge straf­bar­keits­be­gren­zen­de Funk­ti­on kommt der gewähl­ten For­mu­lie­rung dem­ge­gen­über nicht zu 27.

Eine Aus­le­gung der §§ 38, 39 WpHG unter Berück­sich­ti­gung des gesetz­ge­be­ri­schen Wil­lens ergibt, dass der Gesetz­ge­ber des 1. FiMa­NoG in den §§ 38, 39 WpHG auf die MAR unab­hän­gig davon Bezug neh­men woll­te, dass die­se erst ab dem 3.07.2016 in den Mit­glied­staa­ten unmit­tel­ba­re Gel­tung erlang­te und zunächst (noch) kei­ne unmit­tel­ba­ren Ver­hal­tens­pflich­ten für die Normadres­sa­ten begrün­de­te 28.

Der Gesetz­ge­ber ver­folg­te mit den durch das 1. FiMa­NoG bewirk­ten Ände­run­gen des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes das Ziel, die natio­na­len Rege­lun­gen an das euro­päi­sche Rechts­re­gime anzu­pas­sen und die Initia­ti­ven des euro­päi­schen Gesetz­ge­bers, die die­ser aus Anlass der Finanz­kri­se mit dem Ziel der Ver­bes­se­rung der Trans­pa­renz und der Siche­rung der Inte­gri­tät der Märk­te sowie zum Schutz der Anle­ger ergrif­fen hat­te, auf­zu­neh­men und umzu­set­zen 29. Die zum 2.07.2014 in Kraft getre­te­ne Richt­li­nie 2014/​57/​EU des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.04.2014 über straf­recht­li­che Sank­tio­nen bei Markt­ma­ni­pu­la­ti­on 30 und die Ver­ord­nung (EU) Nr. 596/​2014 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.04.2014 über Markt­miss­brauch (Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung – MAR), die unter ande­rem auf eine euro­pa­wei­te Ver­ein­heit­li­chung der Regeln zur Ver­hin­de­rung des Markt­miss­brauchs sowie auf eine Ver­schär­fung der Sank­tio­nen für Insi­der­han­del und Markt­ma­ni­pu­la­ti­on ziel­ten, soll­ten frist­ge­recht umge­setzt wer­den. Der natio­na­le Gesetz­ge­ber beab­sich­tig­te, die euro­päi­sche Richt­li­nie 2014/​57/​EU sowie die Ver­ord­nung (EU) Nr. 596/​2014 im Ver­hält­nis "1:1" in das deut­sche Recht umzu­set­zen 31. Die bis­he­ri­gen Vor­schrif­ten des WpHG zu Insi­der­han­del und Markt­ma­ni­pu­la­ti­on soll­ten zu die­sem Zweck über­ar­bei­tet und in wei­ten Tei­len auf­ge­ho­ben wer­den 32. Zugleich soll­ten die Stra­fund Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­tat­be­stän­de der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on und des Insi­der­han­dels im Wert­pa­pier­han­dels­ge­setz an die Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2014/​57/​EU ange­passt und ver­schärft wer­den 31. Der in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en klar zum Aus­druck kom­men­de Wil­le des Gesetz­ge­bers ging dahin, im "Ein­klang mit den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2014/​57/​EU und mit der Wer­tung des bis­her gel­ten­den natio­na­len Rechts" im Bereich der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on vor­sätz­li­ches Han­deln in schwer­wie­gen­den Fäl­len unter Stra­fe zu stel­len 33. Damit bele­gen die Geset­zes­ma­te­ria­li­en zwei­fels­frei den gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len, eine lücken­lo­se Ahn­dung von Insi­der­han­del und Markt­ma­ni­pu­la­ti­on mit dem Mit­tel des Straf­rechts zu gewähr­leis­ten, wie dies bereits vor der unmit­tel­ba­ren Gel­tung von MAR und Markt­miss­brauchs­richt­li­nie der Fall war.

Zwar hat der Gesetz­ge­ber die Auf­he­bung der bis­he­ri­gen Straf­vor­schrif­ten und die Neu­fas­sung der Straf­tat­be­stän­de unter Bezug­nah­me auf die MAR auch damit begrün­det, dass "die Ver­bo­te von Insi­der­han­del und Markt­ma­ni­pu­la­ti­on nun­mehr über­wie­gend in der ab dem 3.07.2016 unmit­tel­bar gel­ten­den Ver­ord­nung (EU) Nr. 596/​2014 ent­hal­ten sei­en" 31. Die­se Erwä­gung spricht jedoch nicht gegen den gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len, die in der MAR ent­hal­te­nen Ver­hal­tens­ge­bo­te und ver­bo­te in Bezug auf Insi­der­han­del und Markt­ma­ni­pu­la­ti­on vor­zei­tig in Bezug zu neh­men, zumal in der Ent­wurfs­be­grün­dung zum 2. FiMa­NoG betont wird, dass "die Absicht des Gesetz­ge­bers, die stra­fo­der buß­geld­be­wehr­ten Vor­schrif­ten der Ver­ord­nung […] vor­zei­tig für anwend­bar zu erklä­ren" in der Geset­zes­be­grün­dung nicht hin­rei­chend deut­lich her­vor­ge­tre­ten sei 34.

Der natio­na­le Gesetz­ge­ber beab­sich­tig­te mit­hin, am straf­be­wehr­ten Ver­bot der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on fest­zu­hal­ten und die natio­na­le Rechts­la­ge an das euro­päi­sche Rechts­re­gime, ins­be­son­de­re an die Ver­ord­nung des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.04.2014 über Markt­miss­brauch (Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung) 35, die am 3.07.2016 im Inland unmit­tel­bar Gel­tung erlangt hat, anzu­pas­sen.

Die Aus­le­gung der §§ 38, 39 WpHG dahin, dass der Gesetz­ge­ber die MAR mit dem 1. FiMa­NoG im Inland bereits zum 2.07.2016 und damit vor­zei­tig in Kraft gesetzt hat, gerät nicht in Kon­flikt mit dem Bestimmt­heits­ge­bot des Art. 103 Abs. 2 GG 36. Die Nor­men sind – unge­ach­tet des Umstands, dass der in Bezug genom­me­ne Art. 15 MAR das Ver­bot der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on selbst nicht im Ein­zel­nen umschreibt, son­dern es inso­weit eines Rück­griffs auf die in den Art. 7, 8 und 12 MAR ent­hal­te­nen Begriffs­be­stim­mun­gen bedarf – hin­rei­chend bestimmt 37.

Soweit schließ­lich bezwei­felt wor­den ist, ob der natio­na­le Gesetz­ge­ber unter Berück­sich­ti­gung der durch Art. 288 Abs. 2 AEUV ange­ord­ne­ten unmit­tel­ba­re Wir­kung einer EUVer­ord­nung die Kom­pe­tenz habe, die Vor­schrif­ten der MAR durch eine natio­na­le Rege­lung vor­zei­tig für anwend­bar zu erklä­ren 38, teilt der Bun­des­ge­richts­hof die­se Beden­ken nicht. Der natio­na­le Gesetz­ge­ber hat nicht über den zeit­li­chen Anwen­dungs­be­reich der Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung dis­po­niert, son­dern – ohne dass dies mit Uni­ons­recht in Kon­flikt gerie­te – durch eine natio­na­le Straf­norm auf das Uni­ons­recht Bezug genom­men und die­ses vor­zei­tig umge­setzt 39. Der natio­na­le Gesetz­ge­ber hat damit eine bereits exis­tie­ren­de euro­päi­sche Norm, deren unmit­tel­ba­re Gel­tung nur des­halb in die Zukunft ver­legt wor­den ist, um den Mit­glied­staa­ten bis spä­tes­tens zum 3.07.2016 eine Anpas­sung ihrer natio­na­len Rechts­ord­nun­gen zu ermög­li­chen, in sei­nem Hoheits­ge­biet schon frü­her für anwend­bar erklärt; der Anwen­dungs­vor­rang des Uni­ons­rechts wird dadurch nicht in Fra­ge gestellt 40. Es steht dem natio­na­len Gesetz­ge­ber frei, eine Bin­dung der Normadres­sa­ten an eine in Kraft getre­te­ne EUVer­ord­nung in sei­nem Hoheits­ge­biet vor­zei­tig her­bei­zu­füh­ren 41. Anhalts­punk­te dafür, dass eine sol­che Mög­lich­keit den Inten­tio­nen des euro­päi­schen Ver­ord­nungs­ge­bers im Kapi­tal­markt­recht zuwi­der­lau­fen könn­te, sind weder der MAR noch sons­ti­gen euro­päi­schen Rechts­ak­ten, die sich auf die Fra­ge der Ahn­dung von Insi­der­han­del und Markt­ma­ni­pu­la­ti­on bezie­hen, zu ent­neh­men 42. Art. 30 Abs. 1 Unter­ab­satz 2 MAR spricht im Übri­gen von "Ver­stö­ßen" gegen ein­zel­ne Arti­kel der MAR vor dem 3.07.2016 und belegt damit, dass gegen ein­zel­ne Arti­kel noch vor dem Gel­tungs­be­ginn ver­sto­ßen wer­den kann 43.

Es liegt mit­hin – anders als in der Fall­kon­stel­la­ti­on, die dem Urteil des 4. Straf­se­nats vom 23.07.1992 44 zugrun­de lag – kei­ne unge­woll­te Ahn­dungs­lü­cke vor, auf die das ein­fach­recht­lich in § 2 Abs. 3 StGB ver­an­ker­te Meist­be­güns­ti­gungs­prin­zip Anwen­dung fin­den könn­te.

Die Über­gangs­vor­schrift

Dar­über hin­aus hat der Gesetz­ge­ber mit dem durch das Zwei­te Finanz­markt­no­vel­lie­rungs­ge­setz – 2. FiMa­NoG – in das Wert­pa­pier­han­dels­ge­setz ein­ge­füg­ten § 52 WpHG nun­mehr für Alt­fäl­le eine Über­gangs­vor­schrift geschaf­fen, die heu­te ohne inhalt­li­che Ände­rung als § 137 WpHG gilt. Die Über­gangs­vor­schrift bestimmt in ihrem Absatz 1, dass bis zum Ablauf des 1.07.2016 began­ge­ne Straf­ta­ten nach § 38 WpHG abwei­chend von § 2 Abs. 3 StGB nach dem Tat­zeit­recht geahn­det wer­den.

Damit hat der Gesetz­ge­ber (auch) für Ver­ge­hen der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on das ein­fach­ge­setz­lich in § 2 Abs. 3 StGB ver­an­ker­te Meist­be­güns­ti­gungs­prin­zip außer Kraft gesetzt und die Fort­gel­tung des Tat­zeit­rechts ange­ord­net. Er han­del­te dabei aus­weis­lich der Geset­zes­ma­te­ria­li­en 45 mit dem Ziel, even­tu­el­le Unsi­cher­hei­ten zu besei­ti­gen und klar­zu­stel­len, dass Ver­stö­ße gegen die MAR nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers lücken­los mit Stra­fe bedroht sein soll­ten. Das gesetz­ge­be­ri­sche Han­deln ziel­te erkenn­bar zugleich dar­auf ab, die Wir­kun­gen einer mög­li­chen Ahn­dungs­lü­cke für Alt­fäl­le zu begren­zen, wie dies bereits frü­her in ande­ren Fall­kon­stel­la­tio­nen gesche­hen ist 46.

Die Über­gangs­re­ge­lung des § 52 Abs. 1 WpHG bzw. § 137 Abs. 1 WpHG, die für Straf­tat­be­stän­de zwin­gend die Anwen­dung des Tat­zeit­rechts anord­net, begeg­net weder ver­fas­sungs­recht­li­chen noch euro­pa­recht­li­chen Beden­ken.

Das in § 2 Abs. 3 StGB ver­an­ker­te Meist­be­güns­ti­gungs­prin­zip ist nach herr­schen­der Auf­fas­sung, von der abzu­rü­cken kein Anlass besteht, nicht ver­fas­sungs­recht­lich fun­diert 47. Der Gesetz­ge­ber ist sonach nicht gehin­dert, das ein­fach­ge­setz­li­che Meist­be­güns­ti­gungs­prin­zip durch ein­fa­ches Gesetz zu sus­pen­die­ren, wenn und soweit die Rege­lung im Übri­gen ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen ent­spricht. Dies ist für die vor­lie­gend allein maß­geb­li­che Norm des § 52 Abs. 1 bzw. § 137 Abs. 1 WpHG der Fall. Sie ord­net – anders als der jewei­li­ge Absatz 2 für das Recht der Ord­nungs­wid­rig­kei­ten – zwin­gend an, dass Tat­zeit­recht anzu­wen­den ist. Die Norm genügt daher dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Bestimmt­heits­ge­bot (Art. 103 Abs. 2 GG) und begeg­net auch im Übri­gen kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken.

Die Über­gangs­vor­schrift des § 52 Abs. 1 bzw. § 137 Abs. 1 WpHG gerät – unge­ach­tet aller Ein­zel­hei­ten zu Schutz­be­reich und Schran­ken­re­gime – nicht in Kon­flikt mit Art. 49 Abs. 1 Satz 3 EUGrChar­ta.

Abs. 1 Satz 3 EUGrChar­ta ver­pflich­tet die Gerich­te dazu, in Fäl­len, in denen der Gesetz­ge­ber nach Bege­hung einer Straf­tat durch Gesetz eine mil­de­re Stra­fe ein­führt, die­se mil­de­re Stra­fe zu ver­hän­gen. Der Schutz­be­reich der Garan­tie ist nicht berührt. Denn es fehlt an einer Ahn­dungs­lü­cke und damit zugleich an den tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Art. 49 Abs. 1 Satz 3 EUGrChar­ta, der eine durch den Gesetz­ge­ber geschaf­fe­ne spä­te­re güns­ti­ge­re Rechts­la­ge vor­aus­setzt.

Der Bun­des­ge­richts­hof kann daher offen las­sen, ob Art. 49 Abs. 1 Satz 3 EUGrChar­ta – anders als § 2 Abs. 3 StGB – nur ein ein­fa­ches Mil­de­rungs­ge­bot gewähr­leis­tet und nicht gebie­tet, auch mil­de­re Zwi­schen­rechts­la­gen zu berück­sich­ti­gen 48. Offen blei­ben kann auch, ob die Über­gangs­vor­schrift als ein das Grund­recht des Art. 49 Abs. 1 EUGrChar­ta in ver­hält­nis­mä­ßi­ger Wei­se ein­schrän­ken­des Gesetz im Sin­ne des Art. 52 Abs. 1 EUGrChar­ta ange­se­hen wer­den könn­te 49 oder ob die Garan­tie des Art. 49 Abs. 1 Satz 3 EUGrChar­ta tat­säch­lich der nach­träg­li­chen Kor­rek­tur einer mit euro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben in Kon­flikt gera­ten­den "gesetz­ge­be­ri­schen Fehl­leis­tung" ent­ge­gen­ste­hen könn­te 50.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 8. August 2018 – 2 StR 210/​16

  1. BGBl. I 2016, S. 1514[][]
  2. BGBl. I 2017, S. 1693[]
  3. BGBl. I 2017, S. 2446[]
  4. vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 03.05.2018 – 2 BvR 463/​17, ZIP 2018, 1126 ff.; und vom 13.06.2018 – 2 BvR 375/​17, 2 BvR 1785/​17, WM 2018, 1251[]
  5. BGH, Beschluss vom 10.01.2017 – 5 StR 532/​16, BGHSt 62, 13 ff.[]
  6. BGH, Beschluss vom 10.01.2017 – 5 StR 532/​16, BGHSt 62, 13, 14 f.[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 10.01.2017 5 StR 532/​16, BGHSt 62, 13, 18 f.; Rothenfußer/​Jäger, NJW 2016, 2689, 2691; Hip­pe­li, juris­PRHa­GesR 2/​2017, Anm. 5; Kud­lich, ZBB/​JBB 2017, 72, 75; Klöhn/​Büttner, ZIP 2016, 1801, 1805; aA Köp­ferl, ZIS 2017, 201, 209; sie­he auch Poel­zig, NZG 2016, 528, 537[]
  8. vgl. Sta­ge, jur­PRStrafR 3/​2018 Anm. 1; Lie­nert, HRRS 2017, 265, 268[]
  9. ABl. L 173 vom 12.06.2014, S. 179[]
  10. zum Meist­be­güns­ti­gungs­prin­zip und zu der gebo­te­nen kon­kre­ten Betrach­tungs­wei­se sie­he BGH, Urteil vom 04.07.2018 – 5 StR 46/​1819 mwN[]
  11. vgl. BT-Drs. 18/​7482, S. 1 einer­seits und S. 80 ande­rer­seits[]
  12. Möllers/​Herz, JZ 2017, 445; Szes­ny, BB 2017, 515, 517[]
  13. vgl. BaFin, Pres­se­mit­tei­lung vom 08.07.2016; Pana­nis, NStZ 2017, 234, 237; Klöhn/​Büttner, ZIP 2016, 1801, 1806[]
  14. vgl. BR-Drs. 813/​16, S. 258; so schon Klöhn/​Büttner, ZIP 2016, 1801, 1808[]
  15. vgl. Möllers/​Herz, JZ 2017, 445, 447[]
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.05.2018 – 2 BvR 463/​17, Rn. 24 f., ZIP 2018, 1126, 1129; aA Szes­ny, BB 2017, 515, 517[]
  17. aA Rothenfußer/​Jäger, NJW 2016, 2689, 2690; Gaede, wis­tra 2017, 41, 42 ff.; Ros­si, NJW 2017, 969; Szes­ny, BB 2017, 515, 517 ff.; Bülte/​Müller NZG 2017, 205, 210 f.[]
  18. Kud­lich, ZBB/​JBB 2017, 72, 74; Bergmann/​Vogt, NZWiSt 2017, 146, 151; aA Rothenfußer/​Jäger, NJW 2016, 2689, 2690; Gaede, wis­tra 2017, 41, 44; Szes­ny, BB 2017, 515, 517; Bülte/​Müller, NZG 2017, 205, 209 f.[]
  19. BVerfG, Beschluss vom 03.05.2018 – 2 BvR 463/​17, ZIP 2018, 1126, 1128[]
  20. BVerfG, Beschluss vom 03.05.2018 – 2 BvR 463/​17, aaO mwN[]
  21. BVerfG, Beschluss vom 03.05.2018 – 2 BvR 463/​17, aaO[]
  22. aA Bülte/​Wick, ZWH 2017, 318, 320; Rothenfußer/​Jäger, NJW 2016, 2689, 2690; Gaede, wis­tra 2017, 41, 44; Szes­ny, BB 2017, 515, 517[]
  23. vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.05.2018 – 2 BvR 463/​17, aaO[]
  24. vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.05.2018 – 2 BvR 463/​17 25; aA Möllers/​Herz, WuB 2017, 309, 312; Gaede, wis­tra 2017, 41, 43 ff.; Rothenfußer/​Jäger, NJW 2016, 2689, 2691; Wessing/​Janssen, EWiR 2017, 165, 166; Bülte/​Wick, ZWH 2017, 318, 320[]
  25. Bülte/​Müller NZG 2017, 205, 208 f.[]
  26. zutref­fend Bergmann/​Vogt, NZWiSt 2017, 146, 150[]
  27. vgl. Kud­lich, ZBB/​JBB 2017, 72, 74; Bergmann/​Vogt, NZWiSt 2017, 146, 150; aA Bülte/​Müller NZG 2017, 205, 208[]
  28. vgl. BGH, Beschluss vom 10.01.2017 – 5 StR 532/​16 10, BGHSt 62, 13, 17[]
  29. vgl. BT-Drs. 18/​7482, S. 1[]
  30. ABl. L 173 vom 12.06.2014 – Markt­miss­brauchs­richt­li­nie – CRIMMAD[]
  31. vgl. BT-Drs. 18/​7482, S. 3[][][]
  32. BT-Drs. 18/​7482, S. 2[]
  33. BT-Drs. 18/​7482, S. 64[]
  34. vgl. BR-Drs. 813/​16, S. 258[]
  35. ABl. L 173 vom 12.06.2014[]
  36. vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.05.2018 – 2 BvR 463/​17, ZIP 2018, 1126, 1128; aA Gaede, wis­tra 2017, 41, 44 f.; Ros­si NJW 2017, 966, 969; Bergmann/​Vogt, NZWiSt 2017, 146, 150 f.[]
  37. BGH, Beschluss vom 10.01.2017 – 5 StR 532/​16, BGHSt 62, 13, 19; aA Pana­nis, NStZ 2017, 234, 237; Bergmann/​Vogt, wis­tra 2016, 347, 351[]
  38. vgl. Rothen­fuß­er, AG 2017, 149, 151; Ros­si, NJW 2017, 966, 969[]
  39. vgl. Möllers/​Herz, WuB 2017, 309, 311[]
  40. Möllers/​Herz, JZ 2017, 445, 447; Kud­lich, ZBB/​JBB 2017, 72, 74; aA Ros­si, ZIP 2016, 2437, 2441 f.; Lorenz/​Zierden, HRRS 2016, 443, 447; Rothen­fuß­er, AG 2017, 149, 151[]
  41. zutref­fend Möllers/​Herz, WuB 2017, 309, 311; vgl. auch Lie­nert, HRRS 2017, 265, 266; Hip­pe­li, juris­PRHa­GesR 2/​2017, Anm. 5[]
  42. Möllers/​Herz, WuB 2017, 309, 311; eben­so Gaede, wis­tra 2017, 41, 43; aA Rothen­fuß­er, AG 2017, 149, 151[]
  43. vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.05.2018, ZIP 2018, 1126, 1129[]
  44. BGH, Urteil vom 23.07.1992 – 4 StR 194/​92, NStZ 1992, 535, 536 [Käl­ber­mast][]
  45. vgl. BR-Drs. 813/​16, S. 258 ff.; sie­he auch BVerfG, Beschluss vom 13.06.2018 – 2 BvR 375/​17, 2 BvR 1785/​17, WM 2018, 1251, 1252[]
  46. vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.11.1989 – 2 BvR 1491/​87, 2 BvR 1492/​87, BVerfGE 81, 132 zu § 7a FPersG aF; OLG Stutt­gart, Urteil vom 06.11.1998 – 1 Ss 437/​98, NStZ-RR 1999, 379 zu § 30a BNatschG aF; sie­he auch Schüt­zen­dü­bel, Die Bezug­nah­me auf EUVer­ord­nun­gen in Blan­kett­straf­ge­set­zen, (2012), S. 89 ff.; Schrö­der, ZStW 112 (2000), 44, 45[]
  47. BGH, Beschluss vom 02.04.1996 – GSSt 2/​95, BGHSt 42, 113, 120; BVerfG, Beschluss vom 29.11.1989 – 2 BvR 1491/​87, 2 BvR 1492/​87, BVerfGE 81, 132, 136; Beschluss vom 18.09.2008 – 2 BvR 1817/​08, NJW 2008, 3769, 3770; Bülte/​Müller, NZG 2017, 205, 212; aA Gaede, wis­tra 2017, 41, 45[]
  48. in die­sem Sin­ne Schüt­zen­dü­bel, aaO, S. 112 f.; Bülte/​Müller, NZG 2017, 205, 213; aA Möllers/​Herz, JZ 2017, 445, 450; Gaede, wis­tra 2017, 41, 47; ders., wis­tra 2011, 365, 368; Eser, in: Mey­er, Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on, 4. Aufl., Art. 49 Rn. 34 sowie Jarass, Char­ta der Grund­rech­te der EU, 3. Aufl., Art. 49 Rn. 15[]
  49. in die­sem Sin­ne Möllers/​Herz JZ 2017, 445, 450[]
  50. vgl. Gaede, wis­tra 2011, 365, 372; zur "Kor­rek­tur­pflicht" des Gesetz­ge­bers zur Besei­ti­gung eines "uni­ons­rechts­wid­ri­gen Zustands" vgl. Bergmann/​Vogt, wis­tra 2016, 347, 351 f., aA Gaede, wis­tra 2011, 365, 372 f.[]