Der Fall Por­sche: "Markt­ma­ni­pu­la­ti­on" und die Fra­ge des hin­rei­chen­den Tat­ver­dachts

Eine hoch­sen­si­ble Beweis­la­ge kann die Klä­rung der Vor­wür­fe in öffent­li­cher Haupt­ver­hand­lung erfor­dern, wenn ein erkenn­bar aus­sichts­lo­ser Fall nicht vor­liegt.

Der Fall Por­sche: "Markt­ma­ni­pu­la­ti­on" und die Fra­ge des hin­rei­chen­den Tat­ver­dachts

Die geschei­ter­te Über­nah­me von Volks­wa­gen durch Por­sche hat jetzt doch noch ein straf­recht­li­ches Nach­spiel. Nach­dem die Wirt­schafts­straf­kam­mer des Land­ge­richts Stutt­gart im April zunächst die Eröff­nung der Haupt­ver­hand­lung gegen die bei­den maß­geb­li­chen Vor­stands­mit­glie­der abge­lehnt hat, hat das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart die­se Ent­schei­dung nun auf die sofor­ti­ge Beschwer­de der Staats­an­walt­schaft hin kor­ri­giert und das Straf­ver­fah­ren vor der Wirt­schafts­straf­kam­mer des Land­ge­richts Stutt­gart eröff­net.

Der Aus­gangs­sach­ver­halt[↑]

Am 17.12 2012 erhob die Staats­an­walt­schaft Stutt­gart Ankla­ge gegen W. und H., denen sie Markt­ma­ni­pu­la­ti­on in fünf Fäl­len nach §§ 20a Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 Alt. 1, 39 Abs. 2 Ziff. 11, 38 Abs. 2 Ziff. 1 WpHG i. V. m. §§ 25 Abs. 2, 53 StGB vor­wirft. Die Ange­schul­dig­ten sol­len in ihrer Eigen­schaft als Vor­stän­de der Por­sche Auto­mo­bil Hol­ding SE (im fol­gen­den: Por­sche SE) im Zeit­raum vom 10.03.2008 bis zum 26.10.2008 auf­grund gemein­sa­men Tatent­schlus­ses die Ver­öf­fent­li­chung von min­des­tens fünf (Pres­se-) Erklä­run­gen ver­an­lasst haben, durch die vor­ge­fass­ter Absicht ent­spre­chend eine bereits sei­ner­zeit bestehen­de Absicht der Por­sche SE ver­schlei­ert wer­den soll­te, die Auf­sto­ckung der Betei­li­gung am Stamm­ka­pi­tal der Volks­wa­gen AG auf 75 % anzu­stre­ben, indem eine sol­che Absicht demen­tiert wor­den sein soll. Wegen der Ein­zel­hei­ten der Erklä­run­gen wird auf die Dar­stel­lung unter III. des Ankla­ge­sat­zes der Ankla­ge­schrift ver­wie­sen. Ent­spre­chend dem Tat­plan der Ange­schul­dig­ten sol­len die unrich­ti­gen Anga­ben auf den an der Frank­fur­ter Wert­pa­pier­bör­se fest­ge­stell­ten Bör­sen­preis der Akti­en der Volks­wa­gen AG dämp­fend ein­ge­wirkt haben. Im wei­te­ren Ver­lauf sei es ab dem 27.10.2008 zu einer Kurs­ex­plo­si­on der VW-Stamm­ak­tie gekom­men, nach­dem die Por­sche SE am 26.10.2008 schließ­lich eine Pres­se­mit­tei­lung des Inhalts ver­öf­fent­licht habe, dass der Vor­stand der Gesell­schaft beab­sich­ti­ge, die Betei­li­gung an der VW AG, sofern die wirt­schaft­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen stim­men, im Jahr 2009 auf 75 % auf­zu­sto­cken und damit den Weg für einen Beherr­schungs­ver­trag frei zu machen, und dass die Por­sche SE bereits 42, 6 % der aus­ste­hen­den VW-Stamm­ak­ti­en sowie Bar­op­tio­nen auf wei­te­re 31, 5 % des Stamm­ka­pi­tals hal­te. Die in den von den Ange­schul­dig­ten ver­an­lass­ten öffent­li­chen Mit­tei­lun­gen ent­hal­te­nen unrich­ti­gen Anga­ben hät­ten in den der Ver­öf­fent­li­chung der ers­ten Pres­se­mit­tei­lung vom 10.03.2008 unmit­tel­bar nach­fol­gen­den Han­dels­stun­den die Han­dels­ak­ti­vi­tät in der VW-Stamm­ak­tie gedämpft und damit poten­zi­el­le Han­dels­teil­neh­mer von Käu­fen die­ser Akti­en abge­hal­ten sowie im nach­fol­gen­den Zeit­raum bis zum 26.10.2008 Han­dels­teil­neh­mer zur Ver­äu­ße­rung ihrer bis dahin gehal­te­nen VW-Stamm­ak­ti­en oder zur Täti­gung von Leer­ver­käu­fen von VW-Stamm­ak­ti­en ver­an­lasst.

Mit dem ange­foch­te­nen Beschluss hat das Land­ge­richt Stutt­gart die Eröff­nung des Haupt­ver­fah­rens aus tat­säch­li­chen Grün­den abge­lehnt, da es eine für eine Ver­ur­tei­lung hin­rei­chen­de Wahr­schein­lich­keit des Nach­wei­ses der behaup­te­ten Straf­ta­ten mit den vor­ge­leg­ten Beweis­mit­teln nicht für gege­ben hält. Die zustän­di­ge Wirt­schafts­straf­kam­mer stellt in ihrer Ent­schei­dung in ers­ter Linie dar­auf ab, dass die for­ma­le Beschluss­la­ge der maß­geb­li­chen Gre­mi­en, die Betei­li­gung von Por­sche an VW über 75 % aus­zu­wei­ten und den Weg für einen Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trag frei zu machen, erst am 26.10.2008 vor­ge­le­gen habe, als erst­mals sich inso­weit decken­de Beschlüs­se von Vor­stand und Auf­sichts­rat der Por­sche SE zustan­de gekom­men sei­en. Eine frü­he­re, soge­nann­te "ver­deck­te" Beschluss­la­ge bei­der maß­geb­li­cher Gre­mi­en kön­ne vor­aus­sicht­lich mit den vor­han­de­nen Beweis­mit­teln nicht mit einer für eine Ver­ur­tei­lung erfor­der­li­chen Über­zeu­gung nach­ge­wie­sen wer­den.

Hin­rei­chen­der Tat­ver­dacht[↑]

Ein hin­rei­chen­der Tat­ver­dacht besteht iSd § 203 StPO dann, wenn nach den Ergeb­nis­sen des vor­be­rei­ten­den Ver­fah­rens eine spä­te­re Ver­ur­tei­lung des Ange­schul­dig­ten mit den vor­han­de­nen zuläs­si­gen Beweis­mit­teln wahr­schein­lich erscheint 1. Das ist dahin zu prä­zi­sie­ren, dass ent­we­der die Ver­ur­tei­lung über­wie­gend wahr­schein­lich erschei­nen muss oder ein Zwei­fels­fall mit unge­fähr glei­cher Wahr­schein­lich­keit von Ver­ur­tei­lung und Nicht­ver­ur­tei­lung vor­lie­gen muss, zu des­sen Klä­rung die beson­de­ren Erkennt­nis­mit­tel der Haupt­ver­hand­lung not­wen­dig sind. Das ist ins­be­son­de­re dann der Fall, wenn es etwa auf den per­sön­li­chen Ein­druck des Gerichts zur Beur­tei­lung der Glaub­wür­dig­keit bei sich wider­spre­chen­den Aus­sa­gen ent­schei­dend ankommt. Denn dif­fi­zi­le Beweis­wür­di­gungs­fra­gen dür­fen nicht im Zuge der nicht-öffent­li­chen und nicht-unmit­tel­ba­ren vor­läu­fi­gen Tat­be­wer­tung des eröff­nen­den Gerichts womög­lich end­gül­tig ent­schie­den wer­den. Die Eröff­nungs­ent­schei­dung soll erkenn­bar aus­sichts­lo­se Fäl­le aus­fil­tern, aber der Haupt­ver­hand­lung ansons­ten nicht vor­grei­fen 2. Ins­be­son­de­re in beweis­recht­lich hoch­sen­si­blen Fäl­len besteht kei­ne Ver­an­las­sung, dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me in der Haupt­ver­hand­lung im Rah­men des ver­gleichs­wei­se defi­zi­tä­ren Beschluss­ver­fah­rens nach § 203 StPO vor­zu­grei­fen 3.

Zwar ist dem Tatrich­ter bei der Pro­gno­se­ent­schei­dung über den hin­rei­chen­den Tat­ver­dacht ein nicht uner­heb­li­cher Beur­tei­lungs­spiel­raum ein­ge­räumt 4. Den­noch ist der für die Eröff­nung erfor­der­li­che hin­rei­chen­de Tat­ver­dacht nach dem vom Ober­lan­des­ge­richt auf­ge­zeig­ten Maß­stab vor­lie­gend gege­ben.

Wür­di­gung in tat­säch­li­cher Hin­sicht[↑]

In einer Gesamt­schau der Abläu­fe und Beweis­mit­tel lässt eine Viel­zahl von Indi­zi­en den von der Staats­an­walt­schaft gezo­ge­nen Schluss auf eine soge­nann­te "ver­deck­te Beschluss­la­ge" bereits am 3.03.2008 jeden­falls eben­so nahe lie­gen wie das von der Kam­mer ange­nom­me­ne Gegen­teil, so dass ange­sichts der beweis­recht­li­chen hohen Sen­si­bi­li­tät des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens die Eröff­nung des Haupt­ver­fah­rens gebo­ten ist.

Hin­sicht­lich der Hand­lungs­ab­läu­fe im Tat­zeit­raum geht der ange­foch­te­ne Beschluss zunächst von den­sel­ben objek­ti­ven Tat­sa­chen­grund­la­gen aus wie die Ankla­ge­schrift. Dies betrifft nicht nur den Umstand, dass die Pla­nun­gen der dama­li­gen Por­sche AG zum Betei­li­gungs­auf­bau bei der Volks­wa­gen AG bereits Mit­te des Jah­res 2005 began­nen und in Gestalt der Anwalts­kanz­lei F. und der Invest­ment­bank M. exter­ne Bera­ter ein­ge­bun­den wur­den, son­dern auch den Umstand, dass bei Aus­lo­tung der vor­han­de­nen Hand­lungs­op­tio­nen von bei­den wie­der­holt schon ab die­sem Zeit­punkt auf die "beson­de­ren Vor­zü­ge" einer den Abschluss eines Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­tra­ges ermög­li­chen­den Betei­li­gungs­hö­he von 75 % des Stamm­ka­pi­tals und dar­über hin­aus hin­ge­wie­sen wur­de. Auch geht die Kam­mer davon aus, dass der Ange­schul­dig­te H. als für Finan­zen zustän­di­ges Vor­stands­mit­glied seit Beginn Sep­tem­ber 2008 Kre­dit­ver­hand­lun­gen führ­te, die auch die Bereit­stel­lung von Mit­teln zur Erhö­hung der Betei­li­gung auf über 75 % zum Gegen­stand haben soll­ten, als nach eige­ner Wer­tung der Kam­mer eine dies­be­züg­li­che for­mel­le Beschluss­la­ge noch nicht vor­ge­le­gen habe. Zudem teilt sie die Auf­fas­sung der Staats­an­walt­schaft, dass die bewuss­te Unwäg­bar­keit einer mög­li­cher­wei­se wei­ter­hin bestehen­den Sperr­mi­no­ri­täts­re­ge­lung für den Fall, dass das soge­nann­te VW-Gesetz nicht fal­len wür­de, den dann unter­neh­me­risch unsin­ni­gen Erwerb einer 75 %-Betei­li­gung wirt­schaft­lich untrag­bar mach­te.

Sie kommt den­noch zu dem Ergeb­nis, dass die­ses Gesche­hen ledig­lich Aus­fluss des "von Selbst­über­schät­zung durch­setz­ten Opti­mis­mus der Ange­schul­dig­ten" gewe­sen sei, die damit zwar eine stra­te­gi­sche Visi­on ver­folg­ten, aber kei­ne Schrit­te ergrif­fen, die zwangs­läu­fig in einen Betei­li­gungs­er­werb von 75 % mün­den muss­ten, son­dern jeder­zeit umkehr­bar waren. Des­halb sei­en kei­ne Hin­wei­se dafür vor­han­den, dass eine ver­deck­te Beschluss­la­ge vor dem 26.10.2008 vor­ge­le­gen habe, zumal die Pro­to­koll­nie­der­schrif­ten der Organ­sit­zun­gen sol­ches nicht nahe­leg­ten, wofür auf eine Sit­zungs­nie­der­schrift der Auf­sichts­rats­sit­zung vom 23.07.2008 ver­wie­sen wird.

Unge­ach­tet des­sen, dass bei Bestehen einer ver­deck­ten Beschluss­la­ge irre­füh­ren­de Fest­stel­lun­gen und For­mu­lie­run­gen in Pro­to­kol­len o.Ä. zu Ver­schleie­rungs­zwe­cken bewusst nie­der­ge­legt wor­den sein kön­nen, lässt der ange­foch­te­ne Beschluss eine wer­ten­de Gesamt­schau die­ser Umstän­de ver­mis­sen, was die Beschwer­de­be­grün­dung der Staats­an­walt­schaft zu Recht bean­stan­det. Die gebo­te­ne Gesamt­schau lässt eine ver­deck­te Beschluss­la­ge zum 3.03.2008 als durch­aus wahr­schein­lich erschei­nen.

Im Ein­zel­nen:

  • Bereits ab dem Jahr 2005 befass­ten sich die maß­geb­li­chen Orga­ne von Por­sche mit dem Gedan­ken, Volks­wa­gen zu über­neh­men, um die als unbe­frie­di­gend erkann­te Zusam­men­ar­beit mit der "Fer­ti­gungs­platt­form VW" zu opti­mie­ren. Von Anfang an waren die Gre­mi­en auch mit der Opti­on eines Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­tra­ges ver­traut, der den Erwerb einer Betei­li­gung von mehr als 80 % des stimm­be­rech­tig­ten Grund­ka­pi­tals erfor­der­lich mach­te. Ent­spre­chen­de deut­li­che Hin­wei­se fin­den sich etwa in Ausarbeitungen/​Präsentationen der Kanz­lei F. vom 14.07.2005 und vom 23.08.2005. In letz­te­rer wird auch expli­zit dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nur bei einer Betei­li­gung an mehr als 80 % des stimm­be­rech­tig­ten Kapi­tals Wei­sun­gen an den Vor­stand von "Paris" (im Doku­ment falsch, gemeint "Vene­dig" = VW) erteilt und zugriff auf die Cash­flows von "Vene­dig" (= VW) genom­men wer­den könn­ten. Ein ent­spre­chen­der Erwerb des für die Durch­set­zung eines Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­tra­ges benö­tig­ten Stamm­ka­pi­tals sei daher von ent­schei­den­der Bedeu­tung. Wäh­rend ange­sichts der Spe­ku­la­tio­nen vie­ler Aktio­nä­re auf spä­te­re Abfin­dungs­zah­lun­gen zur Erhö­hung der Erfolgs­aus­sich­ten der "Zugriff" auf eine bestimm­te Min­dest­an­zahl von "Vene­dig" (= VW)-Stammaktien schon vor Ankün­di­gung des öffent­li­chen Über­nah­me­an­ge­bots als ent­schei­dend emp­foh­len wird, wird ande­rer­seits auf die wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le eines even­tu­ell frucht­lo­sen Auf­baus an Stamm­ak­ti­en von "Vene­dig" (= VW) für den Fall des Schei­terns der Über­nah­me hin­ge­wie­sen. In einer Sit­zung des Gesell­schaf­ter­aus­schus­ses vom 15.07.2005 wur­de der "> 80 % Ansatz" als Hand­lungs­emp­feh­lung denn auch ein­stim­mig befür­wor­tet. Ein für die­sen Ter­min als Power Point Prä­sen­ta­ti­on erstell­ter "Indi­ka­ti­ver Zeit­plan" weist neben der ent­spre­chen­den Umset­zung schon im Zeit­raum Juli bis Dezem­ber 2005 im unte­ren Feld der Folie eine "Kom­mu­ni­ka­ti­ons­stra­te­gie vis-à-vis Öffent­lich­keit" aus, die zur Beant­wor­tung auf­kom­men­der Fra­gen "no com­ment" oder ein Pres­se­state­ment emp­fiehlt, dem­zu­fol­ge eine wei­ter­ge­hen­de recht­li­che Ana­ly­se erfor­der­lich sei.
  • Nach­dem Ende 2005 der Gedan­ke an eine Kon­zer­nie­rung nicht wei­ter­ver­folgt wur­de, beschlos­sen Vor­stand und Auf­sichts­rat im Juli 2006 eine Betei­li­gungs­er­hö­hung auf 25, 1 % des Stamm­ka­pi­tals. Schon zwei Tage spä­ter prä­sen­tier­te der Ange­schul­dig­te W. den Gesell­schaf­ter­ver­tre­tern Optio­nen für einen wei­te­ren Betei­li­gungs­auf­bau auf knapp unter 30 %, 50 % und 80 % .
  • Bereits ab die­sem Zeit­punkt bemüh­ten sich die Vor­stän­de um die Geneh­mi­gung einer Fremd­ka­pi­tal­schaf­fung, deren Zweck nach E‑Mail-Inhal­ten der betrau­ten Mit­ar­bei­ter von F. offen­bar ver­schlei­ert wer­den soll­te. In einer E‑Mail des Mit­ar­bei­ters B. vom 06.11.2006 an N., Zuar­bei­ter des Finanz­vor­stands H., heißt es, dass sich die dort vor­ge­schla­ge­ne Vari­an­te 2 "aus Grün­den der Optik bes­ser mit der in der Pra­xis übli­chen unspe­zi­fi­schen Begrün­dung für das geneh­mig­te Kapi­tal" ver­tra­ge. Es sol­le Ziel sein, "mit dem geneh­mig­ten Kapi­tal mög­lichst unauf­fäl­lig ‚durch­zu­se­geln‘ um die Details einer etwai­gen Trans­ak­ti­on nicht in einem frü­hen und ‚unfer­ti­gen‘ Sta­di­um nach außen tra­gen zu müs­sen. (…) Was das The­ma ‚Signal­wir­kung mit Blick auf Nol­de‘ (= VW) und Kurs­spe­ku­la­tio­nen angeht, soll­ten wir noch ein­mal über­le­gen, wie der Ein­druck, dass das geneh­mig­te Kapi­tal der Finan­zie­rung der Nol­de (= VW) ‑Auf­sto­ckung die­nen könn­te, von Anfang an besei­tigt wer­den kann". Dafür, dass die Geneh­mi­gung des Kapi­tals der Schaf­fung von Liqui­di­tät zum wei­te­ren Betei­li­gungs­auf­bau die­nen soll­te, spricht auch ein Ver­merk des Zeu­gen H. vom 30.11.2006, der mit des­sen ope­ra­ti­ver Durch­füh­rung betraut war. Danach sei eine Über­nah­me frü­hes­tens Ende 2007 mög­lich. Es sei aber davon aus­zu­ge­hen, dass eine deut­li­che Kurs­stei­ge­rung ein­set­zen könn­te, was den Finan­zie­rungs­nach­weis "nach oben" trei­ben könn­te. Selbst wenn "wir die Kur­se gesi­chert haben", sei unklar, ob der Finan­zie­rungs­nach­weis gelin­ge. Da mit dem "Pro­jekt sicher das größ­te Rad der Fir­men­ge­schich­te" gedreht wer­de und "sicher auch ein bedeu­ten­des in der deut­schen Indus­trie­ge­schich­te", dür­fe nichts schief gehen. Dafür, dass es sich bei die­sem "größ­ten Rad der Fir­men­ge­schich­te" nicht nur um die Grün­dung der Hol­ding-Gesell­schaft han­del­te, spricht auch die Kom­mu­ni­ka­ti­ons­stra­te­gie, die von dem Mit­ar­bei­ter B. der Kanz­lei F., der maß­geb­lich mit die­sem Man­dat betraut und mit dem Ange­schul­dig­ten W. per Du war, mit E‑Mail vom 14.11.2006 über­sandt wur­de. In sei­nem Begleit­schrei­ben weist der Zeu­ge B. dar­auf hin, dass "ange­sichts der Ent­wick­lun­gen der letz­ten Tage" zu über­prü­fen sei, "ob die bis­he­ri­ge Kom­mu­ni­ka­ti­ons­stra­te­gie durch­halt­bar" sei. Es bestehe "ja jetzt ein sehr hohes Risi­ko, dass das geneh­mig­te Kapi­tal als wei­te­rer Mosa­ik­stein im Rah­men eines ‚Gesamt­plan VW‘ der Fami­li­en Porsche/​Piëch inter­pre­tiert" wer­de. Die als Anhang bei­gefüg­te Kom­mu­ni­ka­ti­ons­stra­te­gie ent­hält auch einen "Q&A"-Katalog, also ein Sze­na­rio denk­ba­rer Fra­gen von Wirt­schafts­jour­na­lis­ten samt vor­ge­schla­ge­nen Ant­wor­ten. Hier­in wird emp­foh­len, sämt­li­che Fra­gen nach einem wei­te­ren Betei­li­gungs­auf­bau als dem bis­her erfolg­ten als Spe­ku­la­tio­nen abzu­tun, auf die Por­sche nicht ein­ge­hen wer­de. Es bestün­den "gegen­wär­tig", "der­zeit" oder "zur Zeit" weder Absich­ten für einen wei­te­ren Betei­li­gungs­auf­bau, noch die Absicht einer Über­nah­me von VW. Die­ser Gesamt­zu­sam­men­hang und die erwar­te­ten Fra­gen las­sen die Ein­las­sung des Zeu­gen bei sei­ner Ver­neh­mung durch die Staats­an­walt­schaft daher wenig plau­si­bel erschei­nen, die Schaf­fung des Kapi­tals zu die­sem Zeit­punkt habe Fle­xi­bi­li­tät für eine mög­li­che spä­te­re Ein­brin­gung von Por­sche Salz­burg in die Por­sche AG schaf­fen sol­len. Viel­mehr deu­tet gera­de die Not­wen­dig­keit des Kom­mu­ni­ka­ti­ons­kon­zep­tes dar­auf hin, dass beab­sich­tigt war, dass die­se zur Kurs­si­che­rung benutzt wur­de. Dem­entspre­chend gab der Zeu­ge in sei­ner Ver­neh­mung näm­lich auch wei­ter an, dass "die Beson­der­heit der Trans­ak­ti­on immer dar­in" bestan­den habe, "dass ein Kurs­an­stieg der VW Aktie spä­ter ggfs. als sinn­voll ange­se­he­ne Betei­li­gungs­er­hö­hun­gen erschwert hät­te" und dass "Direkt­be­schlüs­se", etwa zur mög­li­chen Ein­glie­de­rung von Por­sche Salz­burg, "wegen der damit ein­her­ge­hen­den Anfech­tungs- und Bewer­tungs­ri­si­ken" ver­mie­den wür­den.
  • Das wei­te­re Vor­ge­hen im Jah­re 2007 impli­ziert, dass von die­ser Kom­mu­ni­ka­ti­ons­stra­te­gie auch tat­säch­lich Gebrauch gemacht wur­de. So wur­de im Vor­feld der Betei­li­gungs­er­hö­hung auf über 30 % am 24.03.2007 bereits am 24.01.2007 ein Ent­wurf für eine Befrei­ungs­ver­ein­ba­rung von der Mit­tei­lungs­pflicht von Insi­der­infor­ma­tio­nen an die BaFin nach § 15 Abs. 3 WpHG erstellt. Dar­in ist aus­drück­lich fest­ge­hal­ten, dass eine Irre­füh­rung der Öffent­lich­keit durch die feh­len­de Ver­öf­fent­li­chung der beab­sich­tig­ten Trans­ak­ti­on nicht bestehe, da die Por­sche AG "zu kei­nem Zeit­punkt kom­mu­ni­ziert habe, ihre Betei­li­gung an der VW AG unter kei­nen Umstän­den erhö­hen zu wol­len". Viel­mehr sei jeweils nur kom­mu­ni­ziert wor­den, "dass die­se Absicht, der­zeit‘ nicht bestehe". Die­se Vor­ge­hens­wei­se wur­de auch in einer eben­falls von F. am 20.02.2007 erstell­ten "Stra­te­gie zur ‚Kri­sen­kom­mu­ni­ka­ti­on‘" bei­be­hal­ten, indem Nach­fra­gen nach einer mög­li­chen Über­nah­me von VW durch Por­sche als blo­ße Spe­ku­la­tio­nen abge­tan wer­den soll­ten. Zugleich wur­de dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sach­lich unrich­ti­ge oder irre­füh­ren­de Stel­lung­nah­men unzu­läs­sig sei­en. Der Ange­schul­dig­te W. äußer­te dem­entspre­chend am 6.03.2007 auf dem G. Auto­sa­lon gegen­über Jour­na­lis­ten auf Nach­fra­ge, dass zur Zeit kei­ne Plä­ne bestün­den, die Betei­li­gung von Por­sche über 30 % zu erhö­hen, obschon die Erhö­hung von den Fami­li­en­ak­tio­nä­ren schon tags dar­auf beschlos­sen wur­de. Die­se Vor­ge­hens­wei­se soll nach Anga­ben des für die Pres­se­ar­beit bei Por­sche zustän­di­gen Zeu­gen H. dem "wei­ter­hin fort­gel­ten­den Kom­mu­ni­ka­ti­ons­kon­zept" ent­spro­chen haben, "das bis zur Fas­sung eines wei­ter­ge­hen­den Beschlus­ses Gül­tig­keit" ent­fal­tet habe.
  • Im wei­te­ren Lau­fe des Jah­res 2007 bemüh­te sich der Ange­schul­dig­te H. um den bereits ange­spro­che­nen Finan­zie­rungs­nach­weis für die Erlan­gung der bestim­men­den Mehr­heits­be­tei­li­gung. Die Bemü­hun­gen mün­de­ten am 21.12 2007 zunächst in einen "Sup­port Let­ter" der Invest­ment­bank M., die einen anfäng­li­chen Finan­zie­rungs­be­darf von 15 Mil­li­ar­den EUR und von wei­te­ren 27 Mil­li­ar­den EUR bei einem Betei­li­gungs­er­werb von 79,9 % annahm.
  • Im Febru­ar 2008 fan­den meh­re­re tele­fo­ni­sche und per­sön­li­che Gesprä­che mit Mit­ar­bei­tern der nie­der­säch­si­schen Staats­kanz­lei statt, in denen die Ver­tre­ter von Por­sche vom Land Nie­der­sach­sen als Sperr­mi­no­ri­tä­ten­hal­ter eine Zusa­ge woll­ten, dass auch bei Fort­gel­tung des "VW-Geset­zes" ein Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trag mög­lich sei (Gesprächs­ver­mer­ke Har­me­ning). Der Zeu­ge M. leg­te in einem Ver­merk für den Minis­ter­prä­si­den­ten vom 12.02.2008 nie­der, dass Por­sche "an einer rei­nen Kapi­tal­be­tei­li­gung (…) kein Inter­es­se" haben dürf­te und mit­tel­fris­ti­ges Ziel von Por­sche der Abschluss eines Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­tra­ges sei, was Por­sche aber nicht erwäh­nen wer­de. Soweit der Zeu­ge M. in sei­ner Ver­neh­mung durch den Ermitt­lungs­rich­ter hier­zu ange­ge­ben hat, dass er sich nicht erin­nern kön­ne, dass die Gesprächs­teil­neh­mer von Por­sche von einem Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trag gespro­chen haben, son­dern er sich sol­ches – auch aus dem frü­he­ren Ver­hal­ten von Por­sche – eher erschlos­sen habe, scheint wenig nach­voll­zieh­bar, dass der Zeu­ge sol­ches in sei­nem Ver­merk für den Minis­ter­prä­si­den­ten nicht als blo­ße Mut­ma­ßung sei­ner­seits kennt­lich macht. Ins­be­son­de­re die For­mu­lie­rung, dass "man auf dem Weg dahin (gemeint ein Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trag) eben zunächst die Zustim­mung zu den Sat­zungs­än­de­run­gen ver­langt", spricht für eine inhalt­li­che Gesprächs­wie­der­ga­be. Ent­spre­chend ver­sand­te der Zeu­ge B. am 28.02.2008 eine E‑Mail an den Ange­schul­dig­ten W., in wel­chem er die Blo­cka­de­hal­tung des Minis­ter­prä­si­den­ten beklagt und dar­auf hin­weist, dass auch Pla­nun­gen durch­ge­führt wer­den soll­ten, "wie die Betei­li­gung von VW geführt wer­den soll, wenn (…) nicht die für einen Beherr­schungs­ver­trag erfor­der­li­che Mehr­heit" erlangt wer­de. Auf­grund der Aus­künf­te ihrer Rechts­be­ra­ter waren die Ange­schul­dig­ten dabei davon über­zeugt, dass das VW-Gesetz kei­nen Bestand haben und dem­nächst fal­len wür­de, ins­be­son­de­re sei die Sperr­mi­no­ri­täts­re­ge­lung nicht halt­bar
  • Zeit­gleich wur­de für die Anteils­eig­ner­sit­zung in S. am 11.02.2008 im Rah­men der Vor­stel­lung der Stra­te­gie des wei­te­ren Betei­li­gungs­auf­baus wie­der­um pro­ble­ma­ti­siert, dass die Por­sche SE kei­nen Zugriff auf die finan­zi­el­len Res­sour­cen von VW habe und bei einer Betei­li­gung von 51 % nur eine Divi­den­de, bei einer sol­chen von 75 % aber das antei­li­ge Jah­res­er­geb­nis von VW über einen Ergeb­nis­ab­füh­rungs­ver­trag ver­ein­nahmt wer­den kön­ne. Eine Prä­sen­ta­ti­on mit dem näm­li­chen Inhalt wur­de auch im Rah­men eines Work­shops der Pro­jekt­grup­pe am 21./22.02.2008 (sog. "Pfinz­tal-Run­de") vor­ge­stellt, eben­so im Rah­men der Auf­sichts­rats­sit­zung der Por­sche SE am 3.03.2008.

Bei Betrach­tung die­ses Gesche­hens- und Pla­nungs­ab­laufs liegt nahe, dass zumin­dest der Vor­stand der Por­sche SE bereits seit 2005 die "Visi­on" – so die Kam­mer im ange­foch­te­nen Beschluss – der Über­nah­me der VW AG hat­te, dass sich die­se aber spä­tes­tens im Lau­fe des Jah­res 2006 zu einer beschlos­se­nen Absicht ver­stärk­te. Davon war etwa auch die Zeu­gin A., bis zu ihrem Aus­schei­den aus der Por­sche AG im Sep­tem­ber 2006 deren Jus­ti­zia­rin, über­zeugt. Unter Berück­sich­ti­gung der wirt­schaft­li­chen Unsin­nig­keit eines Betei­li­gungs­auf­baus über den von Nie­der­sa­chen gehal­te­nen Anteil hin­aus sei ihr seit dem Sprung über 30 % hin­aus spä­tes­tens im April 2006 klar gewe­sen, dass "Por­sche" die VW AG über­neh­men woll­te . Auf ihre Vor­hal­tun­gen habe der Ange­schul­dig­te W. Wert auf die Fest­stel­lung gelegt, dass der Betei­li­gungs­auf­bau sei­ne Idee gewe­sen sei.

Dass der Vor­stand auch nicht immer zur schrift­li­chen Beschluss­fas­sung griff, belegt schon der Umstand, dass der im Wei­te­ren gefass­te Beschluss vom 03.03.2008 aus­drück­lich als "Schrift­li­cher Beschluss des Vor­stands der Por­sche Auto­mo­bil Hol­ding SE" über­schrie­ben ist. Sol­ches legt die Exis­tenz nicht schrift­lich fixier­ter Beschlüs­se nahe. Ein wei­te­res Indiz hier­für ist die bereits erwähn­te Aus­sa­ge des Zeu­gen B., dass der Befrei­ungs­be­schluss nach § 15 Abs. 3 WpHG am 15.02.2007 vom Vor­stand münd­lich gefasst wor­den sei. Eben­so infor­mier­ten die Ange­schul­dig­ten im Rah­men der "Pfinz­tal-Run­de" am 21.02.2008 dar­über, dass sie am 11.02.2008 einen Beschluss gemäß § 15 Abs. 3 WpHG getrof­fen hät­ten. Schließ­lich soll auch der Vor­stands­be­schluss über die Betei­li­gungs­er­hö­hung auf 75 % am 26.10.2008 im Rah­men einer Tele­fon­kon­fe­renz getrof­fen wor­den sein.

Dar­über hin­aus spricht Eini­ges dafür, dass am 3.03.2008 auch der Auf­sichts­rat der Betei­li­gungs­er­hö­hung de fac­to bereits "Grü­nes Licht" erteil­te und die anders­lau­ten­den Pro­to­koll­nie­der­schrif­ten eben­so der Ver­klau­su­lie­rung der wah­ren Absich­ten dien­ten wie die zuvor beschlos­se­ne "Kom­mu­ni­ka­ti­ons­stra­te­gie". Wer sich a prio­ri von einer Groß­kanz­lei im Hin­blick auf die Ver­öf­fent­li­chungs­stra­te­gie bera­ten lässt, der macht sich auch Gedan­ken für den Fall eines Schei­terns der Trans­ak­ti­on, wel­ches ver­prell­te Anle­ger und Ermitt­lungs­be­hör­den auf den Plan rufen kann. In die­sem Fall wäre es miss­lich, lie­ßen sich mög­li­cher­wei­se wah­re Absich­ten, die zuvor bestän­dig demen­tiert wur­den, spä­ter den Sit­zungs­nie­der­schrif­ten in Klar­text ent­neh­men. Inso­weit unter­liegt die Kam­mer einem Zir­kel­schluss, als sie gera­de den Inhalt der Sit­zungs­nie­der­schrift des Auf­sichts­rats vom 03.03.2008 als Beleg für eine feh­len­de Beschluss­la­ge her­an­zieht.

In den Sit­zun­gen von Auf­sichts­rat und Vor­stand der Por­sche SE am 3.03.2008 wur­den gleich­lau­ten­de Beschlüs­se dahin­ge­hend gefasst, dass der Vor­stand die Betei­li­gung an der VW AG "auch auf über 50 % des Grund­ka­pi­tals der Volks­wa­gen AG hin­aus" erhö­hen darf. Eine Decke­lung nach oben unter­blieb indes ent­ge­gen frü­he­ren Beschlüs­sen. In die­sem Zusam­men­hang ist dem Umstand beson­de­re Bedeu­tung bei­zu­mes­sen, dass der Ange­schul­dig­te H. in der Sit­zung des Auf­sichts­rats nicht nur auf die beson­de­re Bedeu­tung der Betei­li­gungs­gren­ze von "> 75/​80 %" hin­wies, son­dern das Auf­sichts­rats­mit­glied L. dar­auf ver­wies, dass "am Ende des Über­nah­me­pro­zes­ses eine fak­ti­sche Inte­gra­ti­on von VW steht, damit mit Nach­druck an inhalt­li­chen Auf­ga­ben gear­bei­tet wer­den" kön­ne. Das Auf­sichts­rats­mit­glied P. frag­te dar­auf­hin nach, ob die Betei­li­gungs­er­hö­hung auf über 50 % auch eine voll­stän­di­ge Über­nah­me (100 %) ein­schlie­ße. Der Vor­stand habe dies grund­sätz­lich bejaht, aber betont, "dass in der heu­ti­gen Sit­zung nur über eine Erhö­hung auf 50, 1 % bis 74, 9 % abge­stimmt" wer­de. Dar­über hin­aus­ge­hen­de Ent­schei­dun­gen, ins­be­son­de­re der Abschluss eines Gewinn­ab­füh­rungs­ver­tra­ges, wür­den Gegen­stand einer neu­en Ent­schei­dung im Auf­sichts­rat.

Der Umstand, dass Vor­stand und Auf­sichts­rat von dem "Über­nah­me­pro­zess" spre­chen und der Vor­stand erklärt, dass die Auf­sto­ckung auf über 50 % auch die voll­stän­di­ge Über­nah­me beinhal­te, hier­über aber noch nicht abge­stimmt wer­de, lässt nach alle­dem den Schluss zu, dass die Absicht der Über­nah­me und des ent­spre­chen­de Betei­li­gungs­auf­baus auf über 75 % bereits zu die­sem Zeit­punkt kon­kret gefasst war und ledig­lich der Kom­mu­ni­ka­ti­ons­stra­te­gie wegen auf einen deut­li­cher for­mu­lier­ten Beschluss ver­zich­tet wur­de. Auf­fal­lend ist dabei, dass der gefass­te Beschluss ent­ge­gen der frü­he­ren Übung und ent­ge­gen der laut Pro­to­koll erklär­ten Aus­sa­ge des Vor­stands gera­de nicht auf einen Auf­bau bis zu 74, 9 % beschränkt wur­de.

Auch der wei­te­re Ver­lauf gibt Hin­wei­se dar­auf, dass die­ser Beschluss von allen Betei­lig­ten wei­ter gefasst ver­stan­den wur­de und die Wei­chen­stel­lung für einen Betei­li­gungs­auf­bau, der ent­spre­chend der ver­schie­dens­ten Prä­sen­ta­tio­nen eine beherr­schen­de Betei­li­gung von mehr als 75 % umfass­te, bereits kon­kret beab­sich­tigt war.

Der Zeu­ge W. P. erklär­te im Rah­men sei­ner Ver­neh­mung durch die Staats­an­walt­schaft zu der Fra­ge, wes­halb nicht schon am 3.03.2008 eine höhe­re Betei­li­gung erfolgt sei, dass noch "eini­ge The­men rei­fen" muss­ten. Wel­che dies waren, gab er nicht an. Ande­rer­seits sei­en neben der effek­ti­ven Betei­li­gung von Por­sche an VW auch die Opti­ons­po­si­tio­nen sowie ihre genaue Grö­ße in Gesell­schaf­ter­aus­schuss und Auf­sichts­rat jeder­zeit bekannt gewe­sen, mit­hin auch der Umstand, dass bereits am 16.06.2008 der Zugriff auf ins­ge­samt knapp 73 % der VW-Stamm­ak­ti­en gesi­chert gewe­sen sei. Bis zum abwei­chen­den Abstim­mungs­ver­hal­ten des P. in der VW-Auf­sichts­rats­sit­zung am 12.09.2008 habe es inner­halb "der Fami­lie" (= Fami­li­en­ak­tio­nä­re) kei­ner­lei Kon­flik­te wegen des Betei­li­gungs­auf­baus gege­ben, viel­mehr sei in allen vor­an­ge­gan­ge­nen Abstim­mun­gen "von Sei­ten der Fami­lie ein­stim­mig die Zustim­mung zu der Betei­li­gung an der VW AG und dem wei­te­ren Vor­ge­hen aus­ge­spro­chen" wor­den.

Der Auf­sichts­rats­be­schluss vom 23.07.2008, mit wel­chem der Betei­li­gungs­auf­bau auf über 75 % geneh­migt wur­de, kann danach als wei­te­rer Mosa­ik­stein in der Ver­schleie­rungs­tak­tik gese­hen wer­den, zumal auch er nicht umge­hend kom­mu­ni­ziert wur­de, da auf einen wei­te­ren, decken­den Vor­stands­be­schluss gewar­tet wur­de, der dann erst mit dem Vor­stands­be­schluss vom 26.10.2008 vor­ge­le­gen haben sol­le. Da es sich somit um einen "Vor­rats­be­schluss" gehan­delt habe, sei eine Ver­öf­fent­li­chung nicht oppor­tun gewe­sen, zumal eine Erläu­te­rung des Vor­rats­cha­rak­ters "zu unnö­ti­gen Irri­ta­tio­nen" geführt hät­te (Zeu­ge Hun­ger). Zu Recht weist die Staats­an­walt­schaft dar­auf hin, dass es die­ses Beschlus­ses zwar nach der in der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 03.03.2008 vom Vor­stand gege­be­nen Erläu­te­rung bedurft hät­te, spä­tes­tens damit jedoch eine Deckung der Beschluss­la­gen vor­lag, da jeden­falls der Vor­stand sich schon in die­ser Sit­zung zu der Über­nah­me bekannt hat­te. Mit­hin deu­tet auch die­ses wei­te­re Vor­ge­hen dar­auf hin, dass die bereits vor­her bestehen­de Über­nah­me­ab­sicht durch ver­meint­lich geschick­te Beschluss­la­gen so lan­ge als mög­lich ver­schlei­ert wer­den soll­te.

Recht­li­che Wür­di­gung[↑]

Die den Ange­schul­dig­ten als Vor­stands­mit­glie­der der Por­sche SE zur Last geleg­ten Hand­lun­gen erfül­len – ihre Nach­weis­bar­keit vor­aus­ge­setzt – den Straf­tat­be­stand der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on nach §§ 20a Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 Alt. 1, 39 Abs. 2 Ziff. 11, 38 Abs. 2 Ziff. 1 WpHG i. V. m. §§ 25 Abs. 2, 53 StGB.

Danach macht sich straf­bar, wer vor­sätz­lich auf den Bör­sen- oder Markt­preis eines Finanz­in­stru­ments ein­wirkt, indem er unrich­ti­ge oder irre­füh­ren­de Anga­ben über Umstän­de macht, die für die Bewer­tung eines Finanz­in­stru­ments erheb­lich sind.

Bewer­tungs­er­heb­li­che Umstän­de in die­sem Sin­ne sind nach der Legal­de­fi­ni­ti­on des § 1 Abs. 1 Satz 1 der Ver­ord­nung zur Kon­kre­ti­sie­rung des Ver­bots der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on (im fol­gen­den MaKonV) Tat­sa­chen und Wert­ur­tei­le, die ein ver­stän­di­ger Anle­ger bei sei­ner Anla­ge­ent­schei­dung berück­sich­ti­gen wür­de. Die­se Ver­ord­nung spe­zi­fi­ziert in ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­li­cher Wei­se die gesetz­li­chen Rege­lun­gen des § 20a WpHG, indem sie Begriffs­er­läu­te­run­gen und Regel­bei­spie­le nennt, bei deren Vor­lie­gen Tat­be­stand­merk­ma­le des § 20a WpHG erfüllt sein kön­nen 5.

Der Erwerb von wesent­li­chen Betei­li­gun­gen sowie der Abschluss eines Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­tra­ges stel­len im Hin­blick auf die Ziel­ge­sell­schaft bewer­tungs­er­heb­li­che Umstän­de iSd § 20a Abs. 1 Nr. 1 WpHG dar, wie sich aus § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 MaKonV wei­ter ergibt. Dass Infor­ma­tio­nen über sol­che Maß­nah­men abs­trakt geeig­net sind, Anle­ger­ent­schei­dun­gen zu beein­flus­sen, liegt auf der Hand.

Aus § 1 Abs. 1 Satz 2 MaKonV folgt, dass die­se Umstän­de nicht erst bei ihrem Ein­tre­ten als bewer­tungs­er­heb­lich und damit tat­be­stands­re­le­vant gel­ten, son­dern schon dann, wenn mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass sie in Zukunft ein­tre­ten wer­den. Für die gleich­lau­ten­de For­mu­lie­rung in Art. 1 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/​124/​EG der Kom­mis­si­on vom 22.12 2003 hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof in einer Vor­ab­ent­schei­dung ent­schie­den, dass ein Nach­weis einer hohen Wahr­schein­lich­keit der in Rede ste­hen­den Umstän­de nicht erfor­der­lich sei, son­dern dass sie dann hin­rei­chend wahr­schein­lich sei­en, wenn eine umfas­sen­de Wür­di­gung der bereits ver­füg­ba­ren Anhalts­punk­te erge­be, dass tat­säch­lich erwar­tet wer­den kön­ne, dass sie in Zukunft exis­tier­ten oder ein­trä­ten 6. Die­ser Ent­schei­dung fol­gend hat der vor­le­gen­de Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs ent­schie­den, dass § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG, der Insi­der­ge­schäf­te erfasst, dann erfüllt sei, wenn eher mit dem Ein­tre­ten des künf­ti­gen Ereig­nis­ses als mit sei­nem Aus­blei­ben zu rech­nen sei, die Wahr­schein­lich­keit müs­se aber nicht zusätz­lich hoch sein 7. Zwar könn­ten dem­nach etwa auch Plä­ne, Vor­ha­ben oder Absich­ten einer Per­son kon­kre­te Infor­ma­tio­nen über einen bereits exis­tie­ren­den Umstand sein, jedoch erfor­de­re das Merk­mal der Kurs­spe­zi­fi­tät, dass sie so spe­zi­fisch sei­en, dass sie einen Schluss auf die mög­li­che Aus­wir­kung des bereits exis­tie­ren­den Umstands auf die Kur­se von Finanz­in­stru­men­ten zulie­ßen 8. Dabei ver­kennt der BGH nicht, dass sei­ne Rechts­auf­fas­sung früh­zei­tig zu einer ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ti­gen (Insi­der-) Infor­ma­ti­on führt, obwohl der unter­neh­mens­in­ter­ne Ent­schei­dungs­pro­zess noch nicht abge­schlos­sen ist, recht­fer­tigt dies aber mit dem Zweck der Richt­li­nie, die eben vor der unrecht­mä­ßi­gen Ver­wen­dung von (Insi­der-) Infor­ma­tio­nen schüt­zen wol­le 9. Dem tritt das Ober­lan­des­ge­richt für die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on bei: Auch hier besteht die Gefahr, dass wirt­schaft­lich sinn­vol­les Agie­ren am Finanz­markt durch zu frü­he Offen­ba­rungs­pflich­ten erschwert, wenn nicht unmög­lich gemacht wird. Hier­von gin­gen nach oben Gesag­tem gera­de auch die Ange­schul­dig­ten aus. Um der unter­neh­me­ri­schen Frei­heit einer­seits und den durch die Richt­li­nie geschütz­ten Inter­es­sen von Kapi­tal­an­le­gern ande­rer­seits Rech­nung zu tra­gen, sind indes auch für Nicht­emit­ten­ten wahr­heits­ge­mä­ße Infor­ma­tio­nen ab dem Zeit­punkt zu ver­lan­gen, wo eine Absicht sich so weit ver­dich­tet, dass sie im Sin­ne der genann­ten Recht­spre­chung Kurs­spe­zi­fi­tät erlangt und – soweit nicht ohne­hin gesetz­li­che Offen­ba­rungs­pflich­ten bestehen – nach den Gesamt­um­stän­den nicht nur spe­ku­la­tiv, son­dern kon­kret nach ihr gefragt wird.

Da nach dem oben Gesag­ten ein hin­rei­chen­der Tat­ver­dacht dafür besteht, dass nicht nur der Vor­stand, son­dern auch der Auf­sichts­rat der Por­sche SE am 3.03.2008 die Ent­schei­dung getrof­fen hat­te, die Betei­li­gungs­hö­he auf über 75 % anzu­he­ben und einen Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trag anzu­stre­ben, kommt es auf die wei­te­re Fra­ge, ob vor­lie­gend ein zeit­lich gestreck­ter Gesche­hens­ab­lauf ent­spre­chend dem vom BGH ent­schie­de­nen Gesche­hen vor­liegt, bei wel­chem – jeden­falls bei Insi­der­infor­ma­tio­nen – auch schon Zwi­schen­schrit­te ver­öf­fent­li­chungs­pflich­tig sein sol­len, nicht an. Jeden­falls ver­ein­zelt wird sol­ches gene­rell bei mehr­stu­fi­gen Unter­neh­mens­ent­schei­dun­gen, nicht nur hin­sicht­lich Insi­der­infor­ma­tio­nen, auch in der Lite­ra­tur im Umkehr­schluss aus § 6 Satz 2 Nr. 2 WpA­IV gefor­dert 10. Nach bis­he­ri­ger Wür­di­gung im Zwi­schen­ver­fah­ren konn­te aber die Erlan­gung einer Mehr­heits­be­tei­li­gung von mehr als 75 % und die Ver­ein­ba­rung eines Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­tra­ges bereits am 3.03.2008 für die Zukunft tat­säch­lich erwar­tet wer­den.

Die den Ange­schul­dig­ten zur Last geleg­ten Taten Zif­fern 1 und 3 bis 5 wür­den im Fal­le eines Schuld­nach­wei­ses den Tat­be­stand durch akti­ves Tun erfül­len, indem auf kon­kre­te Nach­fra­gen irre­füh­ren­de Anga­ben über den beab­sich­tig­ten wei­te­ren Betei­li­gungs­auf­bau gemacht wur­den, wobei die­ser der Wahr­heit zuwi­der ent­we­der als nicht in nächs­ter Zeit bevor­ste­hend oder als blo­ße Spe­ku­la­ti­on abge­tan wur­de. Da damit der aktiv irre­füh­ren­de Anteil gegen­über den zugleich wahr­heits­wid­rig unter­schla­ge­nen Umstän­den über­wiegt, läge – unge­ach­tet der recht­lich umstrit­te­nen Unter­las­sungs­straf­bar­keit – Han­deln durch posi­ti­ves Tun vor 11.

In Fall 2, Äuße­rung vom 23.07.2008, soll ein nament­lich nicht genann­ter Pres­se­spre­cher auf die Fra­ge nach wei­te­ren Anteils­käu­fen bis zu knapp 80 % erklärt haben: "Wir spre­chen heu­te über die Mehr­heit". Die­se Erklä­rung ist offen gehal­ten und wäre ohne die zuvor ver­öf­fent­lich­te Pres­se­mit­tei­lung vom 10.03.2008 nicht tat­be­stands­re­le­vant. Indes hält das Ober­lan­des­ge­richt dafür, dass dem Vor­stand der Por­sche SE bei Nach­weis des Schuld­vor­wurfs auf­grund der vor­an­ge­gan­ge­nen, unrich­ti­gen Pres­se­mit­tei­lung vom 10.03.2008 eine Berich­ti­gungs- und Offen­ba­rungs­pflicht aus Inge­renz oblag 12.

Die Ange­schul­dig­ten müs­sen sich als Ange­hö­ri­ge des für die Kom­mu­ni­ka­ti­ons­stra­te­gie ver­ant­wort­li­chen Organs auch alle Erklä­run­gen zurech­nen las­sen, die von damit beauf­trag­ten Per­so­nen im Zusam­men­hang mit dem beab­sich­tig­ten Betei­li­gungs­auf­bau ste­hen. Denn die Ver­bots­norm des § 20a WpHG rich­tet sich als All­ge­mein­de­likt an jeder­mann, solan­ge nicht eine eigen­stän­di­ge Offen­le­gungs­pflicht iSd § 20a Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. WpHG straf­be­grün­dend wirkt 13. Als Mit­glie­der des Vor­stands der SE, der als Lei­tungs­or­gan pri­mär für die Ein­hal­tung der kapi­tal­markt­be­zo­ge­nen Pflicht­ver­öf­fent­li­chun­gen sowie für die han­dels- und bilanz­recht­li­che Regel­pu­bli­zi­tät ver­ant­wort­lich ist, sind die Ange­schul­dig­ten nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB straf­recht­lich ver­ant­wort­lich.

Soweit das Land­ge­richt in dem ange­foch­te­nen Beschluss offen gelas­sen hat, ob die inkri­mi­nier­ten Erklä­run­gen Kurs­re­le­vanz hat­ten und damit eine Ein­wir­kung auf den Markt­preis eines Finanz­in­stru­ments erfolg­te, ver­weist das Ober­lan­des­ge­richt zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen auf die zutref­fen­den Aus­füh­run­gen auf S. 236 ff der Ankla­ge­schrift. Ergän­zend weist das Ober­lan­des­ge­richt dar­auf hin, dass die not­wen­di­ge Ein­wir­kung iSd § 38 Abs. 2 WpHG nicht vor­aus­setzt, dass tat­säch­lich Geschäf­te getä­tigt wur­den, bei denen die Prei­se kau­sal gera­de auf dem durch die Mani­pu­la­ti­on her­vor­ge­ru­fe­nen Kurs­ni­veau beru­hen 14. Ande­rer­seits ist ein nach der erfolg­ten Offen­le­gung des mög­li­cher­wei­se bewer­tungs­er­heb­li­chen Umstands erfolg­ter Kurs­an­stieg und sind sol­che Geschäf­te, wie sie vor­lie­gend nach erfolg­ter Offen­le­gung am 26.10.2008 nach den Ermitt­lun­gen der Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den getä­tigt wur­den, ein Indiz für Kurs­re­le­vanz, wenn ande­re Umstän­de als das öffent­li­che Bekannt­wer­den der Infor­ma­ti­on für eine erheb­li­che Kurs­än­de­rung prak­tisch aus­ge­schlos­sen wer­den kön­nen 15.

Allem nach gebie­tet die hoch­sen­si­ble Beweis­la­ge die Klä­rung der Vor­wür­fe in öffent­li­cher Haupt­ver­hand­lung, ein erkenn­bar aus­sichts­lo­ser Fall 16 liegt nicht vor. Mit den auf­ge­zeig­ten Beweis­mit­teln ist eine zu einem Schuld­spruch füh­ren­de Beweis­füh­rung denk­bar, zumal die Zeu­gen­ver­neh­mung in der Haupt­ver­hand­lung unter dem Mene­te­kel dro­hen­der Ver­ei­di­gung und unter kri­ti­sche­rer Befra­gung als bis­her – mit Vor­halt von Unter­la­gen und ande­rer Beweis­mit­tel – noch wei­ter­ge­hen­den Erkennt­nis­ge­winn mög­lich erschei­nen lässt.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 18. August 2014 – 1 Ws 68/​14

  1. OLG Karls­ru­he, wis­tra 2005, 72; LR-Stu­cken­berg, StPO, 26. Auf­la­ge, § 203 RN 13[]
  2. OLG Stutt­gart, Die Jus­tiz 2011, 218; OLG Saar­brü­cken, NStZ-RR 2009, 88; Löwe-Rosen­berg aaO[]
  3. KK-Schnei­der, StPO, 7. Aufl., § 203 Rn. 5[]
  4. vgl. OLG Nürn­berg, NJW 2010, 3793[]
  5. BGH wis­tra 2014, 233[]
  6. EuGH Urteil vom 28.06.2012 – C‑19/​11, NJW 2012, 2787, Rn. 49[]
  7. BGH, Beschluss vom 23.04.2013 – II ZB 7/​09, NJW 2013, 2114, Rn. 29[]
  8. BGH, aaO, Rn.19[]
  9. BGH, aaO, Rn. 26; vgl. auch EuGH, aaO, Rn. 33[]
  10. Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­rechts­kom­men­tar, 4. Aufl., WpHG § 20a Rn. 30[]
  11. BGH, wis­tra 2011, 467[]
  12. Münch­Komm- StGB, Bd. 6/​1, WpHG § 38 Rn. 149; Schwark/​Zimmer, WpHG § 20a Rn. 32; noch wei­ter­ge­hend für eine "kom­mu­ni­ka­ti­ve Ver­kehrs­si­che­rungs­pflicht" nach unrich­ti­gen Anga­ben: Assmann/​Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 67; a.A.: Köl­ner Kom­men­tar zum WpHG, 2. Aufl., § 20a Rn. 178 f, der § 20a Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. WpHG gegen­über § 13 StGB als abschlie­ßen­de Rege­lung ver­steht und grund­sätz­lich eine dort gefor­der­te gesetz­li­che Offen­ba­rungs­pflicht ver­langt[]
  13. Münch­Komm, WpHG § 38 Rn. 141[]
  14. BGH, wis­tra 2014, 233; OLG Stutt­gart, NJW 2011, 3667[]
  15. BGH, NJW 2013, 2114, Rn. 23[]
  16. OLG Stutt­gart, aaO[]