Rau­cher­gast­stät­te in Baden-Würt­tem­berg – und das Essen vom Lie­fer­dienst

Bestel­len Gäs­te einer Rau­cher­gast­stät­te ohne Betei­li­gung des Wir­tes bei einem Lie­fer­ser­vice war­me Spei­sen zum Ver­zehr in der Gast­stät­te, begeht der Wirt auch dann kei­nen Ver­stoß gegen das Lan­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­setz Baden-Würt­tem­berg, wenn er den Gäs­ten Besteck zur Ver­fü­gung stellt.

Rau­cher­gast­stät­te in Baden-Würt­tem­berg – und das Essen vom Lie­fer­dienst

Im Land Baden-Würt­tem­berg ist auf­grund § 7 Abs. 1 LNRSchG in Gast­stät­ten das Rau­chen grund­sätz­lich unter­sagt. Hier­von wer­den ledig­lich in bestimm­ten Fäl­len nach § 7 Abs. 2 LNRSchG 1 Aus­nah­men gemacht; die gesetz­li­che Erwei­te­rung im Unter­schied zu § 7 Abs. 2 LNRSchG idF vom 25.07.2007 2 erfolg­te vor dem Hin­ter­grund des Urteils des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 30.07.2008 3. Danach ist das Rau­chen – außer in voll­stän­dig abge­trenn­ten Neben­räu­men (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG) – zuläs­sig in Gast­stät­ten mit weni­ger als 75 Qua­drat­me­tern Gast­flä­che und ohne abge­trenn­ten Neben­raum, wenn kei­ne oder ledig­lich kal­te Spei­sen ein­fa­cher Art zum Ver­zehr an Ort und Stel­le ver­ab­reicht wer­den, Per­so­nen mit nicht voll­ende­tem 18. Lebens­jahr der Zutritt ver­wehrt wird und die Gast­stät­ten am Ein­gangs­be­reich in deut­lich erkenn­ba­rer Wei­se als Rau­cher­gast­stät­ten, zu denen Per­so­nen mit nicht voll­ende­tem 18. Lebens­jahr kei­nen Zutritt haben, gekenn­zeich­net sind (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG). Für die Ein­hal­tung des Rauch­ver­bots ist der Gast­stät­ten­be­trei­ber ver­ant­wort­lich (§ 8 Abs. 2 Satz 1 iVm Abs. 1 LNRSchG). Ver­hin­dert der Gast­stät­ten­be­trei­ber vor­sätz­lich oder fahr­läs­sig Ver­stö­ße gegen das Rauch­ver­bot nicht, stellt dies eine Ord­nungs­wid­rig­keit dar (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Alt. 2 LNRSchG); die­se kann mit einer Geld­bu­ße bis zu 2.500 EUR und im inner­halb eines Jah­res erfol­gen­den Wie­der­ho­lungs­fall mit einer Geld­bu­ße bis zu 5.000 EUR geahn­det wer­den (§ 9 Abs. 2 Satz 2 LNRSchG).

Die durch die Gäs­te ver­zehr­ten Spei­sen (Piz­za mit Salat­bei­la­ge) unter­fal­len nicht den in einer Rau­cher­gast­stät­te zuläs­si­gen kal­ten Spei­sen ein­fa­cher Art zum Ver­zehr an Ort und Stel­le. In Betracht kom­men ledig­lich kal­te Spei­sen wie beleg­tes Brot oder Bröt­chen, Sand­wi­ches, But­ter­bre­zeln, kal­te Fri­ka­del­len mit Salz­gur­ken, kal­te Kas­se­ler, Sül­zen mit Senf, Dau­er­wurst und ande­re kal­te Räu­cher­wa­ren, (Wurst- oder Käse-)Sala­te, Käse, kal­te gekoch­te Eier, ein­fa­ches kal­tes Gemü­se, kal­te Back­wa­ren, Kon­ser­ven, Kon­fi­tü­ren, Salz­ge­bäck, Kek­se und ähn­li­ches 4. Wenn­gleich die Salat­bei­la­ge unter die zuläs­si­gen Spei­sen zu sub­su­mie­ren ist, schei­det dies dem­ge­gen­über hin­sicht­lich der von den Gäs­ten dar­über hin­aus – außer­halb der Gast­stät­te – bestell­ten Piz­zen aus. Hier­bei han­delt es sich um eine – meist heiß ser­vier­te – aus dünn aus­ge­roll­tem und mit Toma­ten­schei­ben, Käse u.a. beleg­tem Hefe­teig geba­cke­ne pikan­te ita­lie­ni­sche Spe­zia­li­tät 5. Man­gels gegen­tei­li­ger Fest­stel­lun­gen ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Piz­zen ent­spre­chend den ganz übli­chen Lie­fer- und Ver­zehr­ge­wohn­hei­ten jeden­falls noch im war­men Zustand ange­lie­fert wor­den waren, sodass es sich bei die­sen nicht um eine "kal­te" Spei­se gehan­delt hat.

Nach den das Ober­lan­des­ge­richt bin­den­den Fest­stel­lun­gen wur­den die Piz­zen jedoch nicht "ver­ab­reicht" im Sin­ne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG. Zwar wäre nach dem blo­ßen Wort­laut der Vor­schrift ein Ver­ab­rei­chen nicht nur durch den Gast­stät­ten­be­trei­ber, son­dern – wie vor­lie­gend – auch durch exter­ne drit­te Per­so­nen ("Pizz­a­lie­fer­dienst") mit der For­mu­lie­rung grund­sätz­lich noch in Ein­klang zu brin­gen. Aus der Zusam­men­schau mit § 7 Abs. 1 LNRSchG ergibt sich jedoch zwei­fels­frei, dass das Gesetz nicht ein Ver­ab­rei­chen "durch Jeder­mann" in den Blick genom­men hat, son­dern nur ein sol­ches, wel­ches durch die Gast­stät­te erfolgt. Allein die­se Aus­le­gung steht im Übri­gen in Über­ein­stim­mung mit § 1 Abs. 1 Nr. 2 GastG (Spei­se­wirt­schaft), auf den sich der Lan­des­ge­setz­ge­ber bei Schaf­fung der Vor­schrift aus­drück­lich beru­fen hat 6.

Da der – allein maß­geb­li­che – Gast­wirt mit­hin die Piz­zen nicht ver­ab­reicht hat­te, könn­te ledig­lich noch das Zur­ver­fü­gung­stel­len von Ess­be­steck dazu füh­ren, dass die Eigen­schaft als zuläs­si­ge Rau­cher­gast­stät­te in Weg­fall gekom­men sein könn­te. Dabei kann das Ober­lan­des­ge­richt letzt­lich dahin gestellt las­sen, ob das Ess­be­steck – was nicht näher fest­ge­stellt wur­de – nicht aus­schließ­lich bei dem Ver­zehr der Salat­bei­la­ge Ver­wen­dung fin­den soll­te; dies liegt durch­aus nahe, da durch Pizz­a­lie­fer­diens­te über­brach­te Piz­zen übli­cher­wei­se bereits vor­ge­schnit­ten sind, so dass man bei die­sen zum Ver­zehr nicht auf Besteck ange­wie­sen ist. Selbst wenn das Besteck jedoch auch zum Ver­zehr der Piz­zen her­an­ge­zo­gen wor­den sein soll­te, hät­te der Gast­wirt allein hier­durch kei­ne war­men Spei­sen ver­ab­reicht, da eine ent­spre­chen­de Aus­le­gung mit dem Wort­laut des Geset­zes nicht ver­ein­bar wäre 7. Der Begriff des "Ver­ab­rei­chens" bedeu­tet als tran­si­ti­ves Verb "jeman­dem etwas (eine Sub­stanz) zu essen, zu trin­ken, zum Ein­neh­men o. Ä. geben, damit die­ser es ein­nimmt" 8. Der Wort­sinn ist daher enger als der – über­ge­ord­ne­te – all­ge­mei­ne­re Begriff "geben" 9. Dies zeigt sich auch an den Syn­ony­men zu dem Verb "ver­ab­rei­chen", bei denen es sich um "ein­flö­ßen", "(ein)geben", (Medi­zin) "appli­zie­ren" und "ver­ab­fol­gen" han­delt 10. Ange­sichts des­sen wur­de durch die blo­ße Über­ga­be des Bestecks an die Gäs­te, das ledig­lich als "Ess­hil­fe" Ver­wen­dung fin­den soll­te, kei­ne (war­me) Spei­se ver­ab­reicht. Der Fall ist ver­gleich­bar mit der Abga­be hei­ßen Was­sers durch den Wirt an einen Gast, wel­cher sich sodann unter Ver­wen­dung von ihm selbst mit­ge­brach­ter Tee­beu­tel oder mit­ge­brach­ten Kaf­fee­pul­vers ein hei­ßes Getränk zube­rei­tet; hier­durch wird kein Getränk "ver­ab­reicht", weil der Gast die Art des Geträn­kes bestimmt und nicht der Wirt 11.

Der Gast­wirt beging auch kei­ne Betei­li­gung an einer mög­li­chen Ord­nungs­wid­rig­keit sei­tens der Gäs­te (§ 14 Abs. 1 OWiG). Zwar begeht ein rau­chen­der Gast in einer Nicht­rau­cher­gast­stät­te ein Ord­nungs­wid­rig­keit nach § 9 Abs. 1 Nr. 6 LNRSchG; dies gilt jedoch man­gels ent­spre­chen­der Norm nicht für einen (warm) essen­den Gast in einer Rau­cher­gast­stät­te.

Die vom Ober­lan­des­ge­richt ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung dürf­te im Wider­spruch zu den – für das Ober­lan­des­ge­richt recht­lich uner­heb­li­chen – Gemein­sa­men Aus­füh­rungs­hin­wei­sen des Minis­te­ri­ums für Arbeit und Sozia­les und des Wirt­schafts­mi­nis­te­ri­ums (Baden-Würt­tem­berg) zur Umset­zung des Lan­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes in Gast­stät­ten vom 09.03.2009 ste­hen. Dort wird unter Zif­fer 2 zu Ein­raum­gast­stät­ten – Rau­cher­gast­stät­ten unter dem Stich­wort "Spei­sen­an­ge­bot" aus­ge­führt, dass der Ver­zehr von war­men Spei­sen, die von einem Ser­vice von außer­halb (z.B. Piz­za­ser­vice) zum Ver­zehr an Ort und Stel­le gelie­fert wür­den, nicht zuläs­sig sei. Wenn­gleich nicht dif­fe­ren­ziert wird, ob es sich bei dem Bestel­ler um den Wirt oder den Gast han­delt, unter­fie­le jeden­falls auch die letz­te­re Bestel­lung – wie im vor­lie­gen­den Fall – dem Hin­weis.

Soll­te der Lan­des­ge­setz­ge­ber eine Ahn­dung als Ord­nungs­wid­rig­keit auch in Fäl­len der hier zu ent­schei­den­den Fall­ge­stal­tung für erfor­der­lich hal­ten, wird er eine ergän­zen­de Nor­mie­rung zu ver­an­las­sen haben.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Beschluss vom 6. Novem­ber 2017 – 2 Rb 8 Ss 606/​17

  1. idF vom 03.03.2009; GBl. S. 81[]
  2. GBl. S. 337[]
  3. BVerfGE 121, 317; LT-Drs. 14/​3661 S. 1[]
  4. LT-Drs. 14/​3661 S. 9[]
  5. Duden, Stich­wort "Piz­za"[]
  6. LT-Drs. 14/​1359 S. 15[]
  7. vgl. hier­zu Göhler/​Gürtler, OWiG, 17. Aufl.2017, § 3 Rn. 6; KK-StPO/Ro­gall, OWiG, 4. Aufl.2014, § 3 Rn. 68[]
  8. Duden, Stich­wort "ver­ab­rei­chen"; www.wortbedeutung.info, Stich­wort "ver­ab­rei­chen"[]
  9. www.wortbedeutung.info aaO[]
  10. Duden aaO[]
  11. Erbs/​Kohlhaas/​Ambs, GastG, 215. EL Juni 2017, § 1 Rn. 13[]