Schmier­geld­zah­lun­gen, Kick-back-Zah­lun­gen – und die Untreue des Finanz­vor­stan­des

Der Finanz­vor­stand einer Akti­en­ge­sell­schaft ver­letzt sei­ne Treue­pflicht dadurch, dass er ent­ge­gen der Sorg­falt eines ordent­li­chen und gewis­sen­haf­ten Geschäfts­lei­ters (§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG) sowie unter Ver­stoß gegen das han­dels­recht­li­che Gebot der Voll­stän­dig­keit und Rich­tig­keit der Buch­füh­rung (§ 239 Abs. 2 HGB) dar­an mit­wirkt, dass Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de durch inhalt­lich fal­sche Buchungs­vor­gän­ge aus der Buch­hal­tung aus­ge­son­dert wur­den, um unter geziel­ter Umge­hung der gesell­schafts­in­ter­nen Kon­trol­len über Ver­mö­gens­be­stand­tei­le der Treu­ge­be­rin nach Maß­ga­be eige­ner Zweck­set­zung ver­fü­gen zu kön­nen 1.

Schmier­geld­zah­lun­gen, Kick-back-Zah­lun­gen – und die Untreue des Finanz­vor­stan­des

Da die Pflicht­wid­rig­keit des Han­delns Merk­mal des Untreu­e­tat­be­stands ist, schließt das Ein­ver­ständ­nis des Inha­bers des zu betreu­en­den Ver­mö­gens bereits die Tat­be­stands­mä­ßig­keit aus 2. Bei juris­ti­schen Per­so­nen tritt an die Stel­le des Ver­mö­gens­in­ha­bers des­sen obers­tes Wil­lens­or­gan für die Rege­lung der inne­ren Ange­le­gen­hei­ten, hier also der Vor­stand der Akti­en­ge­sell­schaft 3.

Ein erklär­tes Ein­ver­ständ­nis ist nur dann unwirk­sam, wenn es gesetz­wid­rig oder erschli­chen ist, auf sons­ti­gen Wil­lens­män­geln beruht oder – wie bei der Gefähr­dung der wirt­schaft­li­chen Exis­tenz einer juris­ti­schen Per­son – sei­ner­seits pflicht­wid­rig ist 4.

Eine Befug­nis des res­sort­zu­stän­di­gen Vor­stands­mit­glieds zur Ein­wil­li­gung in pflicht­wid­ri­ges Han­deln kommt jeden­falls dann nicht in Betracht, wenn es um ein eige­nes pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten geht, das gera­de in der Ver­schleie­rung der von ihm selbst vor­ge­nom­me­nen Ver­mö­gens­ver­fü­gun­gen gegen­über den übri­gen Vor­stands­mit­glie­dern und den zu sei­ner Kon­trol­le beru­fe­nen bei­den ande­ren Gesell­schafts­or­ga­nen sowie den für die­se täti­gen Abschluss­prü­fern besteht 5.

Dar­auf, ob die Kennt­nis des res­sort­zu­stän­di­gen Vor­stands­mit­glieds die Kennt­nis der übri­gen Vor­stands­mit­glie­der ent­spre­chend dem Rechts­ge­dan­ken des § 78 Abs. 2 Satz 2 AktG für die Ertei­lung eines wirk­sa­men Ein­ver­ständ­nis­ses grund­sätz­lich erset­zen könn­te, kam es im vor­lie­gen­den Fall daher nicht an.

Ein dem betreu­ten Ver­mö­gen zuge­füg­ter Nach­teil i.S.d. § 266 StGB ist jede durch die Tat­hand­lung ver­ur­sach­te Ver­mö­gens­ein­bu­ße. Die Ver­mö­gens­min­de­rung ist dabei nach dem Prin­zip der Gesamt­sal­die­rung fest­zu­stel­len; maß­geb­lich ist der Ver­gleich der Ver­mö­gens­wer­te unmit­tel­bar vor und nach der pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens­wei­se zu Las­ten des betrof­fe­nen Ver­mö­gens 6.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs liegt bei Schmier­geld­zah­lun­gen in der Regel ein Nach­teil i.S.d. § 266 StGB vor, da dem Betrag, der für die­se Zah­lun­gen auf­ge­wen­det wird, kei­ne Gegen­leis­tung gegen­über­steht, der Betrag viel­mehr auch in Form eines Preis­nach­las­ses oder auf­schla­ges hät­te gewährt wer­den kön­nen 7. Eine Aus­nah­me gilt ins­be­son­de­re dann, wenn Umstän­de erkenn­bar sind, die es nicht nahe­le­gen, dass die Leis­tun­gen in die Kal­ku­la­ti­on zu Las­ten des Geschäfts­herrn ein­ge­stellt wur­den 8.

Kick-back-Zah­lun­gen sind kei­ne Untreue

Ein sol­cher Aus­nah­me­fall liegt vor, wenn die Akti­en­ge­sell­schaft ohne die ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­run­gen zur teil­wei­sen Kauf­preis­rück­erstat­tung (Kick-back-Zah­lun­gen) kei­ne höhe­ren Net­to­prei­se für die gelie­fer­ten Medi­ka­men­te hät­te erzie­len kön­nen.

So auch in dem hier ent­schie­de­nen Fall: Die Ver­ein­ba­run­gen gin­gen auf For­de­run­gen der Impor­teu­re zurück, die damit zum einen bezweck­ten, die rus­si­schen Vor­ga­ben im Bereich des Devi­sen­er­werbs zu umge­hen, und zum ande­ren, ihre Gewinn­span­ne ent­ge­gen den ent­spre­chen­den Vor­ga­ben künst­lich zu erhö­hen, da der maxi­ma­le staat­li­che Han­dels­auf­schlag auf Grund­la­ge der offi­zi­el­len Ein­kaufs­prei­se, mit­hin vor­lie­gend den ver­ein­bar­ten "Brut­to­prei­sen", ermit­telt wur­de. Die für das Russ­land­ge­schäft der Akti­en­ge­sell­schaft ("B") Ver­ant­wort­li­chen beug­ten sich die­sen For­de­run­gen, um über­haupt Waren auf dem rus­si­schen Markt abset­zen zu kön­nen. Aus­wir­kun­gen auf die Preis­ge­stal­tung im Übri­gen waren damit aber nach den Urteils­fest­stel­lun­gen nicht ver­bun­den.

Zudem sind auch dadurch, dass – wie von vor­ne­her­ein ver­ein­bart – jeweils Tei­le der gezahl­ten Kauf­prei­se über die Off­shore­Ge­sell­schaf­ten an die rus­si­schen Impor­teu­re zurück­er­stat­tet wur­den, kei­ne Ver­mö­gens­ein­bu­ßen auf Sei­ten von B. ein­ge­tre­ten, die Nach­tei­le i.S.d. § 266 StGB dar­stel­len wür­den. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob die genann­ten Zah­lun­gen auf mög­li­cher­wei­se gemäß § 138 BGB oder ver­gleich­ba­ren rus­si­schen Vor­schrif­ten nich­ti­ge oder nicht durch­setz­ba­re For­de­run­gen (§ 817 Satz 2 BGB) hin erfolg­ten.

An einem Nach­teil fehlt es im Fal­le einer scha­dens­aus­glei­chen­den Kom­pen­sa­ti­on. Eine sol­che liegt vor, wenn und soweit der durch die Tat­hand­lung ver­ur­sach­te Nach­teil durch zugleich ein­tre­ten­de wirt­schaft­li­che Vor­tei­le aus­ge­gli­chen wird 9. Dabei kommt es nicht nur auf die von der Rechts­ord­nung aner­kann­ten und mit ihr durch­setz­ba­ren Ver­mö­gens­rech­te und Ver­mö­gens­pflich­ten an.

Viel­mehr gilt grund­sätz­lich ein wirt­schaft­li­cher Aus­gangs­punkt, der durch nor­ma­ti­ve Erwä­gun­gen zu kor­ri­gie­ren ist 10. Zwar kön­nen nor­ma­ti­ve Gesichts­punk­te bei der Fest­stel­lung eines Ver­mö­gens­nach­teils durch­aus eine Rol­le spie­len, dür­fen aber wirt­schaft­li­che Über­le­gun­gen nicht ver­drän­gen, so dass es auch bei einer Ver­wen­dung des anver­trau­ten Ver­mö­gens zu ver­bo­te­nen Zwe­cken der Prü­fung bedarf, ob das ver­bo­te­ne Geschäft – wirt­schaft­lich betrach­tet – nach­teil­haft war 11. Damit kommt es für die Fra­ge, ob der Ver­mö­gens­ver­lust durch einen unmit­tel­ba­ren Ver­mö­gens­vor­teil kom­pen­siert wur­de, nicht nur auf den recht­li­chen Bestand der For­de­run­gen an, auf die geleis­tet wer­den soll, son­dern auch auf den wirt­schaft­li­chen Wert der Gegen­leis­tung, wel­che die Treu­ge­be­rin erlangt hat.

Betrach­tet man die Geschäf­te zwi­schen B. por­teu­ren somit zunächst wirt­schaft­lich, erhielt B. und den rus­si­schen Imfür die Lie­fe­rung der Medi­ka­men­te den Net­to­preis, der nach den Urteils­fest­stel­lun­gen dem Markt­preis ent­sprach. Der dar­über hin­aus­ge­hend an B. gezahl­te Betrag, soll­te nach den zugrun­de lie­gen­den Ver­ein­ba­run­gen nie dau­er­haft bei B. ver­blei­ben, son­dern unmit­tel­bar über die Off­shore­Fir­men an die rus­si­schen Impor­teu­re zurück flie­ßen, um die­sen die oben genann­ten Vor­tei­le zu ver­schaf­fen. Die Gegen­leis­tung für B. für die Rück­lei­tung der Gel­der bestand dar­in, über­haupt die Ver­trä­ge mit den rus­si­schen Impor­teu­ren abschlie­ßen und damit Medi­ka­men­te auf dem rus­si­schen Markt abset­zen zu kön­nen, denn eine ent­spre­chen­de Abre­de war für die Impor­teu­re Bedin­gung für das Zustan­de­kom­men der Ver­trä­ge. Dass sich die­se Leis­tun­gen wert­mä­ßig ent­spra­chen, ist nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts anzu­neh­men, da die Geschäf­te auf dem rus­si­schen Phar­ma­zie­markt danach für B. beson­ders lukra­tiv waren und die Rück­lei­tung der Gel­der – nach den Fest­stel­lun­gen – kos­ten­neu­tral war. Hät­te B. ande­rer­seits die ent­spre­chen­den Beträ­ge abre­de­wid­rig nicht an die Impor­teu­re rück­erstat­tet, son­dern ein­be­hal­ten, wären zukünf­tig mit die­sen kei­ne Ver­trä­ge mehr zustan­de gekom­men. Damit wur­den mit den Zah­lun­gen auch über die zugrun­de­lie­gen­den Rechts­ge­schäf­te hin­aus­ge­hen­de wirt­schaft­li­che Zie­le ver­folgt.

Bei einer wirt­schaft­li­chen Gesamt­be­trach­tung kann in die­ser Rück­lei­tung daher kei­ne Ver­mö­gens­ein­bu­ße und damit auch kein Nach­teil für B. gese­hen wer­den, denn die ent­spre­chen­den Beträ­ge waren wirt­schaft­lich stets den Impor­teu­ren zuzu­rech­nen 12. B. hat­te nach den Ver­ein­ba­run­gen mit den rus­si­schen Impor­teu­ren kei­nen Anspruch auf dau­er­haf­te Ver­ein­nah­mung die­ser Beträ­ge, son­dern nur – einem Treu­hän­der gleich – auf vor­über­ge­hen­den Ein­be­halt, so dass die wei­ter­ge­lei­te­ten Gel­der wirt­schaft­lich auch nicht aus dem Ver­mö­gen von B. stamm­ten. Mit der Aus­keh­rung der Kauf­preis­rück­erstat­tun­gen ver­rin­ger­te sich in glei­chem Maße das Bank­gut­ha­ben wie die Ver­pflich­tung auf Rück­zah­lung sank. Wirt­schaft­lich betrach­tet lag damit ein durch­lau­fen­der Pos­ten vor 13. Da die Gel­der an die Impor­teu­re als die­je­ni­gen zurück­flos­sen, von denen sie ursprüng­lich auch stamm­ten, bestand für B. auch kein zu bilan­zie­ren­des Risi­ko, dass die ent­spre­chen­den Zah­lun­gen von irgend­ei­ner Sei­te hät­ten zurück­ge­for­dert wer­den kön­nen 14.

ss durch die Zah­lun­gen nach Erbrin­gung der recht­lich miss­bil­lig­ten Gegen­leis­tung mög­li­cher­wei­se gemäß § 138 BGB§ 134 BGB ist nicht ein­schlä­gig, da vor­lie­gend nur Ver­stö­ße gegen rus­si­sche Geset­ze in Betracht kom­men, Ver­bots­ge­set­ze i.S.v. § 134 BGB aber nur deut­sche Geset­ze sind 15 – nich­ti­ge For­de­run­gen bedient wur­den, führt nicht dazu, dass das so gefun­de­ne Ergeb­nis nor­ma­tiv zu kor­ri­gie­ren wäre.

Dies gilt schon grund­sätz­lich. Die berei­che­rungs­recht­li­che Wer­tung des § 817 Satz 2 BGB im Rah­men der durch­zu­füh­ren­den Gesamt­be­trach­tung unein­ge­schränkt in das Straf­recht zu über­neh­men, wür­de wirt­schaft­li­che Aspek­te völ­lig in den Hin­ter­grund tre­ten las­sen 16 und lie­fe auf eine künst­li­che Auf­spal­tung ein­heit­li­cher Geschäfts­vor­gän­ge hin­aus. Dies wür­de der vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt gefor­der­ten 17 wirt­schaft­li­chen Betrach­tung nicht gerecht. Zudem wür­de ansons­ten letzt­lich jeder Sit­ten­ver­stoß, der zur zivil­recht­li­chen Unwirk­sam­keit eines Rechts­ge­schäfts führt, im Fal­le der den­noch erfolg­ten Leis­tung den Tat­be­stand der Untreue erfül­len. Dies wür­de nicht nur den Cha­rak­ter der Vor­schrift als Ver­mö­gens­de­likt ver­blas­sen las­sen 18, son­dern wäre ange­sichts der Unbe­stimmt­heit und Wan­del­bar­keit des sitt­li­chen Maß­sta­bes 19 als maß­geb­li­ches Kri­te­ri­um auch mit nicht uner­heb­li­chen Unsi­cher­hei­ten behaf­tet. Vor­lie­gend kommt hin­zu, dass die Gesichts­punk­te, die zur Sit­ten­wid­rig­keit und damit Nich­tig­keit der Abre­den über die Kauf­preis­rück­erstat­tun­gen füh­ren könn­ten – Aus­nut­zung ihrer markt­be­herr­schen­den Stel­lung durch die rus­si­schen Impor­teu­re, um Vor­ga­ben im Bereich des Devi­sen­er­werbs umge­hen und ihre Gewinn­span­ne ent­ge­gen den ent­spre­chen­den Vor­ga­ben künst­lich erhö­hen zu kön­nen –, nicht dem Schutz der Ver­mö­gens­in­ter­es­sen von B. , son­dern öffent­li­chen Inter­es­sen des rus­si­schen Staa­tes zu die­nen bestimmt sind. Schutz­zweck des § 266 StGB ist es aber allein, das zu betreu­en­de Ver­mö­gen zu schüt­zen 20.

Vor die­sem Hin­ter­grund besteht schon im Ansatz kei­ne Diver­genz zu der Ent­schei­dung des 2. Straf­se­na­tes, der eine Straf­bar­keit wegen Untreue bei Bezah­lung von gemäß § 134 BGB i.V.m. § 206 StGB nich­ti­gen For­de­run­gen bejaht hat 21. In die­ser Ent­schei­dung ging es nur um die Nich­tig­keit wegen Ver­sto­ßes gegen ein Ver­bots­ge­setz (§ 134 BGB), hier hin­ge­gen um Unwirk­sam­keit wegen Sit­ten­wid­rig­keit. Bei­de Rege­lun­gen unter­schei­den sich inso­fern, als der Norm­zweck­vor­be­halt des § 134 BGB sich auf ein kon­kre­tes Ver­bots­ge­setz bezieht, auf des­sen Aus­le­gung es für die Ermitt­lung sei­nes Sinns und Zwecks ankommt, wäh­rend der Grund für die Nich­tig­keit nach § 138 BGB im Ver­stoß gegen eine unge­schrie­be­ne "Sit­ten­norm" liegt, deren Zweck nicht in der­sel­ben Wei­se wie bei der Aus­le­gung eines kon­kre­ten Ver­bots­ge­set­zes bestimmt wer­den kann 22. Ein Gleich­lauf der sich aus der Unwirk­sam­keit bei­der Vor­schrif­ten erge­ben­den Kon­se­quen­zen im straf­recht­li­chen Bereich ist daher nicht unab­ding­bar 23.

Offen blei­ben kann vor die­sem Hin­ter­grund, ob den für die Kauf­preis­rück­erstat­tun­gen aus­ge­kehr­ten Gel­dern geld­wer­te Leis­tun­gen in Form von Mar­ke­ting­leis­tun­gen der rus­si­schen Impor­teu­re gegen­über stan­den.

Zah­lung von Bestechungs­gel­dern als Untreue­hand­lung

Bezo­gen auf die Zah­lun­gen zu Bestechungs­zwe­cken sind Ver­mö­gens­nach­tei­le gemäß § 266 Abs. 1 StGB ent­stan­den.

Der Ver­mö­gens­scha­den ist inso­weit bereits durch die Über­wei­sung der ent­spre­chen­den Rech­nungs­be­trä­ge auf die Kon­ten der genann­ten Fir­men ein­ge­tre­ten 24.

Zwar stellt nicht jedes Unter­hal­ten sol­cher schwar­zen Kas­sen grund­sätz­lich eine Untreue i.S.d. § 266 StGB dar, son­dern nur, wenn es bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se zu einem Ver­mö­gens­nach­teil der Treu­ge­be­rin kommt 25. Dies ist – wie bereits dar­ge­legt – im Hin­blick auf die Zah­lun­gen zwecks Kauf­preis­rück­erstat­tung nicht der Fall. Eine ver­gleich­ba­re Situa­ti­on liegt aber bezüg­lich der auf die Kon­ten der Gesell­schaf­ten über­wie­se­nen Gel­der für Bestechungs­zwe­cke nicht vor. Ins­be­son­de­re stan­den die davon kon­kret zu bestrei­ten­den Bestechungs­zah­lun­gen im Zeit­punkt der Über­wei­sung im Ein­zel­nen noch gar nicht fest und waren zudem – zumin­dest teil­wei­se, etwa was die für Ru. vor­ge­se­he­nen Gel­der angeht – nicht kon­kre­ten Geschäf­ten zuge­ord­net, son­dern dien­ten glo­ba­le­ren Zie­len, bei­spiels­wei­se der Bewer­bung der B. Pro­duk­te oder der Beschleu­ni­gung behörd­li­cher Ver­fah­ren, so dass ver­mö­gens­wirk­sa­me Effek­te damit nur mög­li­cher­wei­se und nicht exakt quan­ti­fi­zier­bar ver­bun­den waren. Schließ­lich erfolg­ten die­se Zah­lun­gen – nach den Fest­stel­lun­gen – aus dem Ver­mö­gen von B.

Bei pflicht­wid­ri­ger Weg­nah­me, Ent­zie­hung, Vor­ent­hal­tung oder Ver­heim­li­chung von Ver­mö­gens­tei­len durch einen oder meh­re­re Mit­ar­bei­ter wird der Ein­tritt eines Ver­mö­gens­scha­dens auch nicht dadurch aus­ge­schlos­sen, dass der oder die Täter beab­sich­ti­gen, die Mit­tel gegen die aus­drück­li­che Wei­sung des Treu­ge­bers so zu ver­wen­den, dass die­sem hier­durch "letzt­lich" ein Ver­mö­gens­vor­teil ent­ste­hen könn­te. Die Bestim­mung über die Ver­wen­dung des eige­nen Ver­mö­gens obliegt dem Ver­mö­gens­in­ha­ber, im Fall einer Kapi­tal­ge­sell­schaft deren zustän­di­gen Orga­nen 26.

Dass die Ein­rich­tung und Füh­rung der ver­deck­ten Kas­sen vor­lie­gend mit Bil­li­gung des res­sort­zu­stän­di­gen Mit­glieds des Vor­stands erfolg­te, mit­hin des eigent­lich für die Ver­mö­gens­ver­wal­tung des Treu­ge­bers zustän­di­gen Organ­teils, führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Die Wür­di­gung der mit Bil­li­gung des Finanz­vor­stands ver­an­lass­ten Ver­mö­gens­ver­schie­bun­gen als end­gül­ti­ger Scha­den beruht auf der kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung der ver­deck­ten Kas­se, auf die die Treu­ge­be­rin kei­ner­lei Zugriffs­mög­lich­kei­ten mehr hat­te.

So wur­den die Geld­mit­tel vor­lie­gend auf aus­län­di­sche Bank­kon­ten von aus­län­di­schen Gesell­schaf­ten ver­scho­ben, die maß­geb­lich durch den Ange­klag­ten P. beherrscht wur­den. Mit­un­ter wur­den for­mel­le Funk­tio­nen der Gesell­schaf­ten auch von als Stroh­män­nern ein­ge­setz­ten Drit­ten beklei­det.

Ein eige­ner zivil­recht­li­cher Aus­zah­lungs­an­spruch der B. oder eines von ihr beherrsch­ten Unter­neh­mens gegen die kon­to­füh­ren­den Ban­ken bestand damit nicht; die Treu­ge­be­rin hät­te allen­falls gegen ihre an den Ver­mö­gens­ver­schie­bun­gen betei­lig­ten Mit­ar­bei­ter per­sön­lich oder deren an der Ein­rich­tung der schwar­zen Kas­sen betei­lig­ten Hel­fer, im Wesent­li­chen den Ange­klag­ten P. , vor­ge­hen kön­nen 27.

Die Gel­der waren mit­tels fin­gier­ter Geschäfts­vor­fäl­le aus dem Ver­mö­gens­be­stand der B. her­aus­ge­löst und in deren Buch­hal­tung nicht ord­nungs­ge­mäß erfasst wor­den. Ihr Ver­bleib und ihre Ver­wen­dung wur­den von kei­ner Unter­neh­mens­ein­heit der B. über­wacht. Die Kon­trol­le über die Ver­wal­tung lag viel­mehr aus­schließ­lich bei den Ange­klag­ten per­sön­lich. Im Zuge der spä­te­ren Ver­wen­dung der Gel­der war weder ein Rück­fluss in den Ver­mö­gens­be­stand des Unter­neh­mens noch eine Ent­schei­dung oder Kon­troll­mög­lich­keit durch des­sen Orga­ne oder unter­ge­ord­ne­te Ein­hei­ten vor­ge­se­hen. Über ihre wei­te­re Ver­wen­dung ent­schied viel­mehr die Ange­klag­te V. per­sön­lich unter bewuss­tem Aus­schluss der Kon­trol­le und Auf­sicht durch die Gesell­schafts­or­ga­ne.

Eine Siche­rung gegen eigen­mäch­ti­ge Zugrif­fe der zur Unter­hal­tung der schwar­zen Kas­sen ein­ge­setz­ten Per­so­nen – des Ange­klag­ten P. , Stroh­ge­schäfts­füh­rern der Schein­ge­sell­schaf­ten oder Finanz­agen­ten, an wel­che die Gel­der wei­ter­ver­scho­ben wur­den – bestand nach den Urteils­fest­stel­lun­gen nicht, eben­so wenig bestan­den Vor­keh­run­gen für den Fall des uner­war­te­ten Aus­falls zumin­dest einer die­ser Per­so­nen oder der Ange­klag­ten V. . Glei­ches gilt für den Schutz vor Zugrif­fen von Gläu­bi­gern der Off­shore­Ge­sell­schaf­ten oder ihrer Anteils­eig­ner. Im Übri­gen hät­te der Ver­such einer gericht­li­chen Durch­set­zung von Ansprü­chen gegen die Schein­ge­sell­schaf­ten, den Ange­klag­ten P. per­sön­lich oder einen ande­ren am Betrieb der schwar­zen Kas­se Betei­lig­ten zwangs­läu­fig eine steu­er­straf­recht­li­che Ver­fol­gung nach sich gezo­gen.

Vor die­sem Hin­ter­grund ver­mag auch der Umstand, dass der Ange­klag­te P. , der die Kon­ten im Wesent­li­chen ver­wal­te­te, nach den Fest­stel­lun­gen der Straf­kam­mer ver­trau­ens­wür­dig und zuver­läs­sig war – wobei offen bleibt, ob die übri­gen Ver­ant­wort­li­chen der B. über­haupt um die Ein­schal­tung sei­ner Per­son wuss­ten und/​oder dies gege­be­nen­falls nur die Sicht­wei­se der Ange­klag­ten V. war – vor­lie­gend zu kei­ner ande­ren Bewer­tung zu füh­ren. Denn zum einen hat­ten auf die Kon­ten der F. der Ro. ("Fall 1") und Ltd. ("Fall 2") nicht nur der Ange­klag­te P. son­dern auch deren jewei­li­ge Direk­to­ren Zugriff, die der B. , weder ver­trag­lich noch per­sön­lich ver­bun­den waren und von deren beson­de­rer Loya­li­tät und Zuver­läs­sig­keit daher nicht aus­zu­ge­hen ist. Zum ande­ren wur­den beträcht­li­che Sum­men der trans­fe­rier­ten Gel­der nicht nur zwi­schen den ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Gesell­schaf­ten ver­scho­ben, son­dern auch an wei­te­re Off­shore­Ge­sell­schaf­ten oder Finanz­agen­ten wei­ter­ge­lei­tet. Damit ent­fern­ten die Gel­der sich nicht nur wei­ter von der B. und ihr Ver­bleib war letzt­lich kaum noch nach­zu­voll­zie­hen, was den Zugriff wei­ter erschwer­te, son­dern der Kreis der Per­so­nen, die die Mög­lich­keit hat­ten, Zugriff auf die Gel­der zu neh­men, ver­grö­ßer­te sich eben­falls, so dass nicht anzu­neh­men ist, sämt­li­che Betei­lig­te hät­ten sich den Inter­es­sen der B. beson­ders ver­pflich­tet gefühlt. Schließ­lich bestehen nach den Urteils­fest­stel­lun­gen auch begrün­de­te Zwei­fel an der Zuver­läs­sig­keit des Ange­klag­ten P. . Einer­seits über­führ­te er nicht unbe­trächt­li­che Tei­le der an die Off­shore­Ge­sell­schaf­ten über­wie­se­nen Beträ­ge in das eige­ne Ver­mö­gen, ins­be­son­de­re 2, 9 Mio. EUR der an die Mi. Ltd. gezahl­ten Gel­der. Ande­rer­seits kon­trol­lier­te der Ange­klag­te P. nicht nur die ein­ge­schal­te­ten Off­shore­Ge­sell­schaf­ten, son­dern war zudem maß­geb­lich an einem mit B. in Geschäfts­be­zie­hun­gen ste­hen­den rus­si­schen Impor­teur betei­ligt, was die Ange­klag­ten wegen des damit ver­bun­de­nen Inter­es­sen­kon­flikts gegen­über den Ver­ant­wort­li­chen von B. 58 nicht offen­leg­ten.

Ob in anders gela­ger­ten Kon­stel­la­tio­nen ein ver­trau­ens­wür­di­ger und zuver­läs­si­ger Kas­sen­ver­wal­ter aus­rei­chen könn­te, um der Annah­me eines Ver­mö­gens­scha­dens durch die Ein­rich­tung einer schwar­zen Kas­se aus­zu­schlie­ßen 28, kann der Bun­des­ge­richts­hof daher offen las­sen.

Da somit vor­lie­gend bereits die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung des Schwar­ze­Kas­sen­Sys­tems einer jeder­zei­ti­gen Zugriffs­mög­lich­keit der Treu­ge­be­rin ent­ge­gen­stand, ver­mag auch die Tat­sa­che, dass mit R. ein Vor­stands­mit­glied Kennt­nis davon hat­te, dass Gel­der unter Ver­schleie­rung ihres tat­säch­li­chen Ver­wen­dungs­zwecks auf aus­län­di­sche Kon­ten trans­fe­riert wor­den sind, an der Scha­dens­ent­ste­hung nichts zu ändern. Dage­gen, dass des­sen Kennt­nis zu einer ent­spre­chen­den Zugriffs­mög­lich­keit der B. geführt hät­te, spricht zudem, dass er sel­ber in die pflicht­wid­ri­gen Hand­lun­gen maß­geb­lich ver­strickt war und daher kein Inter­es­se dar­an haben konn­te, die von ihm gebil­lig­ten Geld­trans­ak­tio­nen gegen­über der B. offen­zu­le­gen.

Bei die­ser Sach­la­ge waren die aus­ge­glie­der­ten Ver­mö­gens­wer­te bereits zur Zeit ihrer Über­füh­rung in die schwar­ze Kas­se nicht nur im Sin­ne einer Ver­mö­gens­ge­fähr­dung in ihrem wirt­schaft­li­chen Wert gemin­dert; sie waren viel­mehr dem Zugriff der Treu­ge­be­rin bereits end­gül­tig ent­zo­gen 29.

Die Absicht der Betei­lig­ten, den nach Abzug der Kos­ten ver­blei­ben­den Teil der Gel­der bei spä­te­rer Gele­gen­heit im Inter­es­se der Treu­ge­be­rin zu ver­wen­den und ihr so mit­tel­bar zu einem Ver­mö­gens­vor­teil zu ver­hel­fen, ist für die Bewer­tung als Untreue ohne Belang. Das Erlan­gen von durch spä­te­re Geschäf­te letzt­lich erziel­ten Ver­mö­gens­vor­tei­len durch die Treu­ge­be­rin kann den bereits ein­ge­tre­te­nen Scha­den nicht mehr besei­ti­gen, son­dern allen­falls eine Scha­dens­wie­der­gut­ma­chung dar­stel­len 30.

Sofern in den Zah­lun­gen an die ein­zel­nen Gesell­schaf­ten auch Gel­der für Kauf­preis­rück­erstat­tun­gen, die kei­nen Ver­mö­gens­nach­teil für die B. begrün­den, ent­hal­ten waren, betrifft dies nur den Schuld­um­fang. ern gar nicht zu einem Ver­mö­gens­nach­teil gekom­men sein könn­te. So dien­te die Ro. Ltd. aus­schließ­lich und die F. zumin­dest "ins­be­son­de­re" der Abwick­lung von Bestechungs­zah­lun­gen. Aber auch die an die übri­gen ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Gesell­schaf­ten über­wie­se­nen Gel­der waren neben Kauf­preis­rück­erstat­tun­gen ("Kick­back­zah­lun­gen") für Schmier­geld­zah­lun­gen vor­ge­se­hen.

Hand­lungs­ein­heit und Bei­hil­fe

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung ist die Fra­ge der Hand­lungs­ein­heit oder mehr­heit nach dem indi­vi­du­el­len Tat­bei­trag eines jeden Betei­lig­ten zu beur­tei­len. För­dert des­halb der Gehil­fe durch ein und das­sel­be Tun meh­re­re recht­lich selb­stän­di­ge Taten des Haupt­tä­ters, so ist nur eine Bei­hil­fe im Rechts­sin­ne gege­ben 31.

Die Fest­stel­lun­gen bele­gen nicht, dass die Ange­klag­te in jedem der Ein­zel­fäl­le einen indi­vi­du­el­len tat­för­dern­den Bei­trag erbracht hat. Das för­dern­de Ver­hal­ten der Ange­klag­ten stellt sich viel­mehr nur als eine ein­heit­li­che Tat dar. Die Ange­klag­te war im Vor­feld der Grün­dung der Off­shore­Ge­sell­schaf­ten betei­ligt und för­der­te das Ver­schleie­rungs­sys­tem, indem sie die erfor­der­li­chen Schein­rech­nun­gen erstell­te und an der Ver­wal­tung und Ver­wen­dung der auf die Kon­ten der Off­shore­Ge­sell­schaf­ten über­wie­se­nen Gel­der in Abspra­che mit dem Ange­klag­ten P. mit­wirk­te. Damit hat sie im Vor­feld und im Ver­lauf der ein­zel­nen treu­wid­rig ver­an­lass­ten Trans­ak­tio­nen för­dern­de Tat­bei­trä­ge erbracht, die nicht ein­zel­nen Taten der übri­gen Tat­be­tei­lig­ten zuge­ord­net wer­den kön­nen, son­dern sich im Auf­bau und in der Auf­recht­erhal­tung des ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Sys­tems erschöp­fen und damit für sie als – unei­gent­li­ches – Orga­ni­sa­ti­ons­de­likt zu einer ein­heit­li­chen Tat gemäß § 52 StGB zusam­men­zu­fas­sen sind.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 23. Okto­ber 2018 – 1 StR 234/​17

  1. vgl. im Ein­zel­nen BGH, Urteil vom 27.08.2010 – 2 StR 111/​09, BGHSt 55, 266, 275 Rn. 27 ff.[]
  2. BGH, Urteil vom 27.08.2010 – 2 StR 111/​09 aaO S. 278 Rn. 34 mwN; vgl. BGH, Urteil vom 29.08.2008 – 2 StR 587/​07, BGHSt 52, 323, 335 Rn. 40 mwN[]
  3. vgl. BGH aaO und Urteil vom 24.06.2010 – 3 StR 90/​10, wis­tra 2010, 445, 447 Rn. 15[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 27.08.2010 – 2 StR 111/​09 aaO mwN; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 266 Rn. 90 ff.[]
  5. vgl. BGH aaO Rn. 39; Brammsen/​Apel, WM 2010, 781, 786 f.[]
  6. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2014 – 3 StR 265/​14, BGHSt 60, 94, 109 f. Rn. 33; Beschlüs­se vom 08.03.2017 – 1 StR 540/​16, wis­tra 2017, 437, 438 Rn. 14; und vom 13.09.2010 – 1 StR 220/​09, BGHSt 55, 288, 304 Rn. 41 jew. mwN[]
  7. st. Rspr.; vgl. BGH, Urtei­le vom 10.07.2013 – 1 StR 532/​12, NJW 2013, 3590, 3592 Rn. 40; und vom 02.12 2005 – 5 StR 119/​05, BGHSt 50, 299, 314 f.; Beschlüs­se vom 02.02.2010 – 4 StR 345/​09, NStZ 2010, 502, 503; und vom 11.11.2004 – 5 StR 299/​03, BGHSt 49, 317, 332 f.; hier­zu auch Schü­ne­mann, NStZ 2006, 196, 200 ff.; Kraatz, ZStW 2010, 521, 531 ff.[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 11.11.2004 – 5 StR 299/​03 aaO[]
  9. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 11.12 2014 – 3 StR 265/​14 aaO; Beschluss vom 13.09.2010 – 1 StR 220/​09 aaO mwN[]
  10. BGH, Urteil vom 27.02.1975 – 4 StR 571/​74, NJW 1975, 1234, 1235; vgl. auch Cor­ne­li­us, NZWiSt 2013, 166, 170[]
  11. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüs­se vom 02.07.2014 – 5 StR 182/​14, NStZ 2014, 517, 519; und vom 13.09.2010 – 1 StR 220/​09 aaO Rn. 42 mwN; vgl. auch BVerfG, Beschlüs­se vom 01.11.2012 – 2 BvR 1235/​11, NJW 2013, 365, 366; und vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/​08, BVerfGE 126, 170, 212[]
  12. vgl. Schü­ne­mann, NStZ 2006, 196, 201; Kraatz, ZStW 2010, 521, 546[]
  13. vgl. Kraatz, ZStW 2010, 521, 547[]
  14. vgl. Schü­ne­mann, NStZ 2006, 196, 201; Kraatz, ZStW 2010, 521, 548[]
  15. vgl. Staudinger/​Sack/​Fischinger, BGB, Werk­stand 2017, § 138 Rn. 740[]
  16. vgl. Graf/​Jäger/​Wittig/​Waßmer, Wirt­schafts­und Steu­er­straf­recht, 2. Aufl., § 266 StGB Rn. 174a[]
  17. vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 01.11.2012 – 2 BvR 1235/​11 aaO; und vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/​08 aaO[]
  18. Tasch­ke, FSLü­ders­sen 2002, 663, 668 f.; Dier­lamm, FSWid­mai­er 2008, 607, 609[]
  19. vgl. Staudinger/​Sack/​Fischinger, BGB, Werk­stand 2017, § 138 Rn. 129 ff.[]
  20. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 13.04.2011 – 1 StR 94/​10, BGHSt 56, 203, 211 Rn. 24 ff.; und vom 13.09.2010 – 1 StR 220/​09 aaO S. 299 ff. Rn. 34 ff.; vgl. hier­zu auch Schü­ne­mann, NStZ 2006, 196, 198 f.[]
  21. BGH, Urteil vom 10.10.2012 – 2 StR 591/​11, NJW 2013, 401, 403[]
  22. Münch­Komm-BGB/Arm­brüs­ter, 7. Aufl., § 138 Rn. 4[]
  23. so im Hin­blick auf § 134 BGB einer­seits und § 125 Satz 2 BGB ande­rer­seits auch BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, WM 2016, 926, 937 f. Rn. 99[]
  24. vgl. im Ein­zel­nen BGH, Urteil vom 27.08.2010 – 2 StR 111/​09 aaO S. 282 ff. Rn. 40 ff.; vgl. zur Kri­tik an der genann­ten Ent­schei­dung etwa Graf/​Jäger/​Wittig/​Waßmer, Wirt­schafts­und Steu­er­straf­recht, 2. Aufl., § 266 StGB Rn.200 ff. mwN[]
  25. vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 06.09.2016 – 1 StR 104/​15, WM 2017, 32, 35 f. Rn. 36 mwN[]
  26. BGH, Urtei­le vom 27.08.2010 – 2 StR 111/​09 aaO S. 282 Rn. 41; und vom 29.08.2008 – 2 StR 587/​07 aaO S. 337 Rn. 43 f.[]
  27. vgl. BGH, Urteil vom 27.08.2010 – 2 StR 111/​09 aaO S. 283 f. Rn. 43[]
  28. so etwa LK/​Schünemann, StGB, 12. Aufl., § 266 Rn. 180[]
  29. BGH, Urteil vom 27.08.2010 – 2 StR 111/​09 aaO S. 284 Rn. 44[]
  30. vgl. BGH aaO S. 284 Rn. 45 und Urteil vom 29.08.2008 – 2 StR 587/​07 aaO S. 336 Rn. 43 ff.[]
  31. vgl. nur BGH, Urteil vom 28.10.2004 – 4 StR 59/​04, BGHSt 49, 306, 316; Beschluss vom 13.03.2013 – 2 StR 586/​12, NJW 2013, 2211, 2212[]