Sub­ven­ti­ons­be­trug – und die sub­ven­ti­ons­er­heb­li­chen Tat­sa­chen

Wegen Sub­ven­ti­ons­be­trugs nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB macht sich straf­bar, wer einer für die Bewil­li­gung einer Sub­ven­ti­on zustän­di­gen Behör­de oder einer ande­ren in das Sub­ven­ti­ons­ver­fah­ren ein­ge­schal­te­ten Stel­le oder Per­son (Sub­ven­ti­ons­ge­ber) über sub­ven­ti­ons­er­heb­li­che Tat­sa­chen für sich oder einen ande­ren unrich­ti­ge oder unvoll­stän­di­ge Anga­ben macht, die für ihn oder den ande­ren vor­teil­haft sind.

Sub­ven­ti­ons­be­trug – und die sub­ven­ti­ons­er­heb­li­chen Tat­sa­chen

Für sub­ven­ti­ons­er­heb­li­che Tat­sa­chen im Sin­ne von § 264 Abs. 8 StGB ist Fol­gen­des zu berück­sich­ti­gen:

Sub­ven­tio­nen im Sin­ne des § 264 StGB sind auch Leis­tun­gen aus öffent­li­chen Mit­teln nach dem Recht der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten, die wenigs­tens zum Teil ohne markt­mä­ßi­ge Gegen­leis­tung gewährt wer­den (§ 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 StGB). Dies trifft für Euro­päi­sche Struk­tur­fonds wie den Fonds für regio­na­le Ent­wick­lung (EFRE) zu 1.

Sub­ven­ti­ons­ge­ber ist nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht nur die für die Bewil­li­gung der Sub­ven­ti­on sach­lich und ört­lich zustän­di­ge Behör­de, son­dern auch jede ande­re in das Sub­ven­ti­ons­ver­fah­ren ein­ge­schal­te­te Stel­le oder Per­son. Damit wird der Tat­sa­che Rech­nung getra­gen, dass in der Pra­xis neben der Bewil­li­gungs­be­hör­de in viel­fäl­ti­ger Wei­se auch ande­re Stel­len oder Per­so­nen, vor allem Kre­dit­in­sti­tu­te, in die Sub­ven­ti­ons­ver­ga­be ein­ge­schal­tet sind. Dabei reicht es aus, wenn die Stel­le oder Per­son nur eine Vor­prü­fung vor­zu­neh­men oder eine Teil­ent­schei­dung aus­zu­spre­chen hat, wie z.B. deut­sche Stel­len für bei ihnen bean­trag­te Sub­ven­tio­nen der Euro­päi­schen Uni­on 2 oder die mit der Finan­zie­rung und der Finanz­kon­trol­le befass­ten Ban­ken.

Sub­ven­ti­ons­er­heb­lich sind sol­che Tat­sa­chen, die durch Gesetz oder auf­grund eines Geset­zes vom Sub­ven­ti­ons­ge­ber als sub­ven­ti­ons­er­heb­lich bezeich­net sind (§ 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB) oder sol­che, von denen die Bewil­li­gung, Gewäh­rung, Rück­for­de­rung, Wei­ter­ge­wäh­rung oder das Belas­sen einer Sub­ven­ti­on oder eines Sub­ven­ti­ons­vor­teils gesetz­lich abhän­gig ist (§ 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB).

Die Sub­ven­ti­ons­er­heb­lich­keit muss sich auch bei § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB aus einem Gesetz im for­mel­len oder mate­ri­el­len Sin­ne erge­ben; die Bezeich­nung als "sub­ven­ti­ons­er­heb­lich" in Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten, Richt­li­ni­en etc. genügt nicht 3. "Gesetz" im Sin­ne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB sind auch die Ver­ord­nun­gen der EU 4, ins­be­son­de­re Art. 4 Abs. 3 der Ver­ord­nung (EG, Eura­tom) Nr. 2988/​95 des Rates vom 18.12 1995 über den Schutz der finan­zi­el­len Inter­es­sen der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten 5.

§ 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB erfasst Sach­ver­hal­te, in denen dem Gesetz eine aus­drück­li­che Bezeich­nung bestimm­ter Tat­sa­chen als sub­ven­ti­ons­er­heb­lich fehlt, das Gesetz aber den­noch hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck bringt, was es als Vor­aus­set­zung für die Sub­ven­ti­ons­ge­wäh­rung betrach­tet, ohne die ent­spre­chen­den Tat­sa­chen aus­drück­lich mit der Erklä­rung "sub­ven­ti­ons­er­heb­lich i.S.v. § 264 Abs. 1 StGB" zu ver­bin­den. Die Vor­schrift gilt ins­be­son­de­re für Sub­ven­tio­nen der Euro­päi­schen Uni­on, die nicht durch § 2 Sub­vG ver­pflich­tet wer­den kann. Inso­weit genügt bereits die in den Nor­men der Euro­päi­schen Uni­on erfolg­te Benen­nung der Ver­ga­be­vor­aus­set­zun­gen als Grund­la­ge der Pöna­li­sie­rung dahin­ge­hen­der Täu­schungs­hand­lun­gen 6.

Die Vor­schrift ist ver­fas­sungs­recht­lich aus­rei­chend bestimmt im Sin­ne von Art. 103 Abs. 2 GG. Sie beschreibt dezi­diert, wann die Bewil­li­gung einer Sub­ven­ti­on nicht erfol­gen darf und erfor­dert auch nicht etwa auf­grund einer zu gro­ßen Reich­wei­te eine teleo­lo­gi­sche Ein­schrän­kung; denn sie dient dem legi­ti­men Zweck eines mög­lichst lücken­lo­sen Straf­rechts­schut­zes und ergänzt den for­mel­len § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB um eine mate­ri­el­le Betrach­tung, indem sie den Gestal­tungs­miss­brauch erfasst 7.

"Gesetz" im Sin­ne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB ist auch das Gesetz gegen miss­bräuch­li­che Inan­spruch­nah­me von Sub­ven­tio­nen (Sub­vG). Es ist inso­weit anwend­bar, als im gegen­ständ­li­chen Sub­ven­ti­ons­ver­fah­ren auch Zuschüs­se des Bun­des oder eines Lan­des bean­tragt wor­den sein soll­ten.

Nach § 4 Abs. 1 Sub­vG sind Schein­ge­schäf­te und Schein­hand­lun­gen für die Bewil­li­gung, Gewäh­rung, Rück­for­de­rung und Wei­ter­ge­wäh­rung oder das Belas­sen einer Sub­ven­ti­on oder eines Sub­ven­ti­ons­vor­teils uner­heb­lich. Wird durch ein Schein­ge­schäft oder eine Schein­hand­lung ein ande­rer Sach­ver­halt ver­deckt, ist der ver­deck­te Sach­ver­halt für die Bewil­li­gung, Gewäh­rung, Rück­for­de­rung, Wei­ter­ge­wäh­rung oder das Belas­sen der Sub­ven­ti­on oder des Sub­ven­ti­ons­vor­teils maß­ge­bend.

Ein Schein­ge­schäft im Sin­ne von § 4 Abs. 1 Sub­vG, § 117 Abs. 1 BGB ist anzu­neh­men, wenn die Par­tei­en ein­ver­ständ­lich nur den äuße­ren Schein des Abschlus­ses eines Rechts­ge­schäfts her­vor­ru­fen, dage­gen die mit dem Geschäft ver­bun­de­nen Rechts­wir­kun­gen nicht ein­tre­ten las­sen wol­len, den Par­tei­en also der Geschäfts­wil­le fehlt 8.

Umge­hungs­ge­schäf­te sind für Sub­ven­tio­nen nach Bun­des- und Lan­des­recht in § 4 Abs. 2 Sub­vG erfasst.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Sub­vG ist die Bewil­li­gung oder Gewäh­rung einer Sub­ven­ti­on oder eines Sub­ven­ti­ons­vor­teils aus­ge­schlos­sen, wenn im Zusam­men­hang mit einer bean­trag­ten Sub­ven­ti­on ein Rechts­ge­schäft oder eine Hand­lung unter Miss­brauch von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten vor­ge­nom­men wird. Ein Miss­brauch liegt nach § 4 Abs. 2 Satz 2 Sub­vG vor, wenn jemand eine den gege­be­nen Tat­sa­chen und Ver­hält­nis­sen unan­ge­mes­se­ne Gestal­tungs­mög­lich­keit benutzt, um eine Sub­ven­ti­on oder einen Sub­ven­ti­ons­vor­teil für sich oder einen ande­ren in Anspruch zu neh­men oder zu nut­zen, obwohl dies dem Sub­ven­ti­ons­zweck wider­spricht. Dies ist gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 Sub­vG nament­lich dann anzu­neh­men, wenn die förm­li­chen Vor­aus­set­zun­gen einer Sub­ven­ti­on oder eines Sub­ven­ti­ons­vor­teils in einer dem Sub­ven­ti­ons­zweck wider­spre­chen­den Wei­se künst­lich geschaf­fen wer­den.

Die­se Vor­schrift ent­hält ein in Ver­wal­tungs­ver­fah­ren ergän­zend anwend­ba­res zwin­gen­des Gewäh­rungs- und Bewil­li­gungs­ver­bot für Sub­ven­tio­nen, führt also bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen zu einer ableh­nen­den Ent­schei­dung, bei der die Behör­de kei­nen Ermes­sens­spiel­raum hat 9. Sub­ven­ti­ons­er­heb­li­che Tat­sa­che im Sin­ne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB ist damit das Nicht­vor­lie­gen eines Gestal­tungs­miss­brauchs als Aus­schluss­tat­be­stand für eine Bewil­li­gung.

Erfolgt etwa die Grün­dung zwei­er Betriebs­ge­sell­schaf­ten aus­schließ­lich im Hin­blick auf die För­der­an­trä­ge, um durch zwei Betrei­ber­ge­sell­schaf­ten die Vor­aus­set­zun­gen zur Erlan­gung der begehr­ten För­de­rung vor­zu­täu­schen, die ansons­ten bei einer gemein­sa­men Betrei­ber­ge­sell­schaft- nicht gege­ben gewe­sen wären, kommt des­halb ein Gestal­tungs­miss­brauch in Betracht.

Soweit sich die Gegen­an­sicht auf zwei Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs stützt 10, über­sieht es, dass sich die­se Ent­schei­dun­gen auf § 4 Abs. 1 Sub­vG bezie­hen. Dass § 4 Abs. 2 Sub­vG auch Fäl­le erfasst, in denen För­der­be­din­gun­gen in "unter­ge­setz­li­chen Regel­wer­ken" ent­hal­ten sind, ent­spricht neben dem Wil­len des Gesetz­ge­bers vor allem dem Wort­laut der Norm.

Der Gesetz­ge­ber führ­te mit dem Ers­ten Gesetz zur Bekämp­fung der Wirt­schafts­kri­mi­na­li­tät vom 29.07.1976 11 den Tat­be­stand des Sub­ven­ti­ons­be­trugs (§ 264 StGB) ein, um Miss­bräu­chen im Zusam­men­hang mit der Ver­ga­be von Sub­ven­tio­nen zu begeg­nen. Gleich­zei­tig wur­de das Gesetz gegen miss­bräuch­li­che Inan­spruch­nah­me von Sub­ven­tio­nen vom 29.07.1976 (Sub­ven­ti­ons­ge­setz – Sub­vG) 12 erlas­sen 13. Die Vor­schrif­ten neh­men des­halb auf­ein­an­der Bezug. So erge­ben sich die Kri­te­ri­en, nach denen die sub­ven­ti­ons­ge­wäh­ren­de Behör­de eine Tat­sa­che als sub­ven­ti­ons­er­heb­lich im Sin­ne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB ein­zu­stu­fen hat, aus § 2 Sub­vG, wenn es sich um Sub­ven­tio­nen nach Bun­des­recht oder aber um Sub­ven­tio­nen nach EU-Recht han­delt, die durch eine Stel­le der Bun­des­re­pu­blik ver­ge­ben wer­den. Für die nach Lan­des­recht gewähr­ten Sub­ven­tio­nen gel­ten die jeweils ein­schlä­gi­gen Lan­des­sub­ven­ti­ons­ge­set­ze, in denen über­wie­gend die §§ 2 bis 6 des Sub­vG für anwend­bar erklärt wor­den sind 14. § 4 Abs. 2 Satz 1 Sub­vG wie­der­um soll die straf­recht­li­che Ahn­dung in den Fäl­len eröff­nen, in denen die ein­schlä­gi­gen Ver­ga­be­vor­aus­set­zun­gen for­mal gese­hen zwar erfüllt sind, das Erlan­gen der Sub­ven­ti­on aber erkenn­bar ihrem Sinn und Zweck nicht gerecht wird und die Sub­ven­ti­on nicht gewährt wer­den darf bzw. zurück­zu­er­stat­ten ist 15. § 4 Abs. 2 Sub­vG führt daher in allen Fäl­len der Sub­ven­ti­ons­ge­wäh­rung dazu, dass das Feh­len eines Miss­brauchs der Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten stets eine gesetz­li­che Bewil­li­gungs­vor­aus­set­zung ist, gleich­gül­tig ob die För­der­vor­aus­set­zun­gen gesetz­lich oder unter­ge­setz­lich gere­gelt sind. Die Rechts­auf­fas­sung der Straf­kam­mer, § 4 Abs. 2 Sub­vG dür­fe nicht auf alle Umge­hungs­ge­schäf­te aus­ge­wei­tet wer­den, trifft daher nicht zu.

Auf Sub­ven­tio­nen, die nach dem Recht der Euro­päi­schen Uni­on gewährt wur­den, ist § 4 Sub­vG wegen des Anwen­dungs­vor­rangs des Euro­pa­rechts zwar nicht anwend­bar 16. Die Unbe­acht­lich­keit von Umge­hungs­hand­lun­gen regelt aber Art. 4 Abs. 3 der Ver­ord­nung (EG, Eura­tom) Nr. 2988/​95 des Rates vom 18.12 1995 über den Schutz der finan­zi­el­len Inter­es­sen der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten 17.

Abs. 3 der VO (EG, Eura­tom) Nr. 2988/​95 gilt nach Art. 1 Abs. 1 die­ser Ver­ord­nung als Teil einer Rah­men­re­ge­lung für ein­heit­li­che Kon­trol­len sowie für ver­wal­tungs­recht­li­che Maß­nah­men und Sank­tio­nen bei Unre­gel­mä­ßig­kei­ten in Bezug auf das Gemein­schafts­recht zum Schutz der finan­zi­el­len Inter­es­sen der Euro­päi­schen Gemein­schaft. Art. 1 Abs. 2 der Ver­ord­nung defi­niert den "Tat­be­stand der Unre­gel­mä­ßig­keit". Eine sol­che ist bei jedem Ver­stoß gegen eine Gemein­schafts­be­stim­mung als Fol­ge einer Hand­lung oder Unter­las­sung eines Wirt­schafts­teil­neh­mers gege­ben, die einen Scha­den für den Gesamt­haus­halts­plan der Gemein­schaf­ten oder die Haus­hal­te, die von den Gemein­schaf­ten ver­wal­tet wer­den, bewirkt hat bzw. haben wür­de, sei es durch die Ver­min­de­rung oder den Aus­fall von Eigen­mit­tel­ein­nah­men, die direkt für Rech­nung der Gemein­schaf­ten erho­ben wer­den, sei es durch eine unge­recht­fer­tig­te Aus­ga­be.

Da die­se Anord­nung in der Rechts­form einer Ver­ord­nung ergan­gen ist, hat sie gemäß Art. 288 AEUV all­ge­mei­ne Gel­tung, ist in allen ihren Tei­len ver­bind­lich und gilt unmit­tel­bar in jedem Mit­glied­staat. Sie ist damit Bestand­teil des natio­na­len Rechts und unmit­tel­bar anwend­bar. Nach ihren Ein­gangs­er­wä­gun­gen gilt die­se Ver­ord­nung "unbe­scha­det der Anwen­dung des Straf­rechts der Mit­glied­staa­ten" und lässt "die straf­recht­li­che Bewer­tung des Ver­hal­tens der betrof­fe­nen Wirt­schafts­teil­neh­mer durch die zustän­di­gen Behör­den der Mit­glied­staa­ten unbe­rührt", wobei "geeig­ne­te Bestim­mun­gen vor­zu­se­hen" sind, "um eine Kumu­lie­rung finan­zi­el­ler Sank­tio­nen der Gemein­schaft und ein­zel­staat­li­cher straf­recht­li­cher Sank­tio­nen bei ein und der­sel­ben Per­son für die­sel­be Tat zu ver­hin­dern".

Abs. 3 der VO (EG, Eura­tom) Nr. 2988/​95 bestimmt, dass "Hand­lun­gen, die nach­ge­wie­se­ner­ma­ßen die Erlan­gung eines Vor­teils, der den Ziel­set­zun­gen der ein­schlä­gi­gen Gemein­schafts­vor­schrif­ten zuwi­der­läuft, zum Ziel haben, indem künst­lich die Vor­aus­set­zun­gen für die Erlan­gung die­ses Vor­teils geschaf­fen wer­den", zur Fol­ge haben, dass "der betref­fen­de Vor­teil nicht gewährt bzw. ent­zo­gen wird".

Sub­ven­ti­ons­er­heb­li­che Tat­sa­che im Sin­ne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB ist – so wie es in Art. 4 Abs. 3 der VO (EG, Eura­tom) Nr. 2988/​95 gesetz­lich bestimmt ist – das Nicht­vor­lie­gen eines Gestal­tungs­miss­brauchs als Aus­schluss­tat­be­stand für eine Bewil­li­gung.

Die bei­den Hand­lun­gen, die die Tat­be­stands­merk­ma­le des Art. 4 Abs. 3 der VO (EG, Eura­tom) Nr. 2988/​95 erfül­len könn­ten, sind die Ver­let­zung der Anmel­de­pflich­ten nach Art. 108 Abs. 3 AEUV in Ver­bin­dung mit Punkt 2.1 des zum Zeit­punkt der Antrag­stel­lung am 5.07.2002 gel­ten­den Mul­ti­sek­to­ra­len Regio­nal­bei­hil­fe­rah­men für gro­ße Inves­ti­ti­ons­vor­ha­ben von 1998 18 und nach Art. 26 der VO (EG) Nr. 1260/​1999.

Wenn also davon aus­zu­ge­hen ist, dass nicht zwei getrenn­te, son­dern ein ein­heit­li­ches Inves­ti­ti­ons­pro­jekt nach Art. 25 der VO (EG) Nr. 1260/​1999 und Punkt 7.2 des MSR 1998 gege­ben waren, hät­te für die Bun­des­re­pu­blik eine dop­pel­te Anmel­de­pflicht bei der Kom­mis­si­on bestand.

Zum einen hät­te das regio­na­le Inves­ti­ti­ons­bei­hil­fe­vor­ha­ben (inner­halb geneh­mig­ter natio­na­ler Bei­hil­fe­re­ge­lun­gen) nach Art. 108 Abs. 3 AEUV in Ver­bin­dung mit dem MSR 1998 und der Ent­schei­dung der Kom­mis­si­on zur Geneh­mi­gung der natio­na­len Bei­hil­fe­re­ge­lung (hier: staat­li­che Bei­hil­fe Nr. N 209/​99 – Deutsch­land – 28. Rah­men­plan in Aus­füh­rung des Bun­des­ge­set­zes über die Gemein­schafts­auf­ga­be 19) bei der Kom­mis­si­on vor­ab zur Geneh­mi­gung beab­sich­tig­ter staat­li­cher Bei­hil­fen ange­mel­det wer­den müs­sen. Die Bei­hil­fe hät­te dem Emp­fän­ger von der zustän­di­gen natio­na­len Stel­le nur gewährt wer­den dür­fen, wenn die Kom­mis­si­on sie auf der Grund­la­ge von Art. 107 Abs. 3 AEUV geneh­migt hät­te. Zum ande­ren hät­te die För­de­rung aus den EFRE-Mit­teln gemäß Art. 26 der VO (EG) Nr. 1260/​1999 vor­ab der Kom­mis­si­on mit­ge­teilt wer­den müs­sen, da es sich bei ein­heit­li­cher Betrach­tung des Inves­ti­ti­ons­vor­ha­bens um ein "Groß­pro­jekt" im Sin­ne die­ses Arti­kels han­del­te.

Der MSR 1998 wur­de von der Kom­mis­si­on auf der Grund­la­ge des Arti­kels 107 Abs. 3 AEUV erlas­sen und legt die Regeln für die Ver­ein­bar­keit von Bei­hil­fen mit dem Bin­nen­markt fest, wobei Punkt 7.2 und Punkt 2.1 des MSR 1998 die Fra­ge betref­fen, wel­che Pro­jek­te gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV anmel­de­pflich­tig sind.

Nach Punkt 2.1 des MSR 1998 sind gemäß Art. 93 Abs. 3 EG-Ver­trag (jetzt Art. 108 Abs. 3 AEUV) alle regio­na­len Inves­ti­ti­ons­bei­hil­fe­vor­ha­ben inner­halb geneh­mig­ter Bei­hil­fe­re­ge­lun­gen anzu­mel­den und zwar bei Gesamt­kos­ten des Pro­jekts von min­des­tens 50 Mil­lio­nen ECU und einer als Pro­zent­satz der bei­hil­fe­fä­hi­gen Inves­ti­ti­on aus­ge­drück­ten Inten­si­tät der kumu­lier­ten Bei­hil­fe­be­trä­ge von min­des­tens 50 % der für Regio­nal­bei­hil­fen gel­ten­den Höchst­gren­ze für Groß­un­ter­neh­men in dem betrof­fe­nen Gebiet und ein Bei­hil­fe­be­trag von min­des­tens 40.000 ECU pro geschaf­fe­nem oder erhal­te­nem Arbeits­platz oder wenn die Gesamt­bei­hil­fe min­des­tens 50 Mil­lio­nen ECU beträgt 20.

Punkt 7.2 des MSR 1998 stellt dar­auf ab, ob die Pro­jek­te einen "Betrieb" bil­den und ver­weist dar­auf, dass "ein Inves­ti­ti­ons­vor­ha­ben […] nicht künst­lich in Teil­vor­ha­ben geglie­dert wer­den" darf, um der "Noti­fi­zie­rungs­pflicht zu ent­ge­hen". Art. 25 der VO (EG) Nr. 1260/​1999 defi­niert als Groß­pro­jekt Pro­jek­te, die "eine Gesamt­heit von wirt­schaft­lich nicht zu tren­nen­den Arbei­ten bil­den, die eine genaue tech­ni­sche Funk­ti­on erfül­len und klar aus­ge­wie­se­ne Zie­le ver­fol­gen, und bei denen die zur Bestim­mung des Betrags der Fonds­be­tei­li­gung berück­sich­tig­ten Gesamt­kos­ten mehr als 50 Mil­lio­nen Euro betra­gen".

Nach Art. 108 Abs. 3 AEUV wird die Kom­mis­si­on "von jeder beab­sich­tig­ten Ein­füh­rung oder Umge­stal­tung von Bei­hil­fen so recht­zei­tig unter­rich­tet, dass sie sich dazu äußern kann. Ist sie der Auf­fas­sung, dass ein der­ar­ti­ges Vor­ha­ben nach Art. 107 mit dem Bin­nen­markt unver­ein­bar ist, so lei­tet sie unver­züg­lich das in Abs. 2 vor­ge­se­he­ne Ver­fah­ren ein. Der betref­fen­de Mit­glied­staat darf die beab­sich­tig­te Maß­nah­me nicht durch­füh­ren, bevor die Kom­mis­si­on einen abschlie­ßen­den Beschluss erlas­sen hat".

Damit ist die im Rah­men der Prü­fung des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB ent­schei­den­de Fra­ge, ob ein ein­heit­li­ches Inves­ti­ti­ons­vor­ha­ben künst­lich in zwei Teil­vor­ha­ben geglie­dert wur­de, um der Noti­fi­zie­rung zu ent­ge­hen und die höchst­mög­li­che För­de­rung zu erhal­ten.

Nach Punkt 7.2 des MSR 1998 bzw. Art. 25 der VO (EG) Nr. 1260/​1999 bil­den Pro­jek­te dann einen (ein­zi­gen) "Betrieb" bzw. ein "Groß­pro­jekt", wenn sie "eine Gesamt­heit von wirt­schaft­lich nicht zu tren­nen­den Arbei­ten bil­den, die eine genaue tech­ni­sche Funk­ti­on erfül­len und klar aus­ge­wie­se­ne Zie­le ver­fol­gen".

Die Euro­päi­sche Kom­mis­si­on hat in den "Leit­li­ni­en für staat­li­che Bei­hil­fen mit regio­na­ler Ziel­set­zung 2007 – 2013" 21 unter Punkt 4.03. "Bei­hil­fen für gro­ße Inves­ti­ti­ons­vor­ha­ben" (Nr. 60 und Fn. 55) – um zu ver­hin­dern, dass ein gro­ßes Inves­ti­ti­ons­vor­ha­ben künst­lich in Teil­vor­ha­ben unter­ge­glie­dert wird, um den Bestim­mun­gen die­ser Leit­li­ni­en zu ent­ge­hen – zu gro­ßen Inves­ti­ti­ons­vor­ha­ben aus­ge­führt, dass ein Vor­ha­ben als Ein­zel­in­ves­ti­ti­on gilt, wenn die Erst­in­ves­ti­ti­on in einem Zeit­raum von drei Jah­ren von einem oder meh­re­ren Unter­neh­men vor­ge­nom­men wird und fes­tes Ver­mö­gen betrifft, das eine wirt­schaft­lich unteil­ba­re Ein­heit bil­det. Bei der Beur­tei­lung der wirt­schaft­li­chen Unteil­bar­keit sind die tech­ni­schen, funk­tio­nel­len und stra­te­gi­schen Ver­bin­dun­gen sowie die unmit­tel­ba­re räum­li­che Nähe zu berück­sich­ti­gen; die Eigen­tums­ver­hält­nis­se sind eben­so uner­heb­lich wie der Umstand, ob das Vor­ha­ben von einem oder von mehr als einem Unter­neh­men durch­ge­führt wird, die sich die Inves­ti­ti­ons­kos­ten tei­len oder die Kos­ten sepa­ra­ter Inves­ti­tio­nen inner­halb des glei­chen Inves­ti­ti­ons­vor­ha­bens tra­gen.

Die Euro­päi­sche Kom­mis­si­on hat in ihrer Ent­schei­dung vom 17.06.2009 über die Staat­li­che Bei­hil­fe C 21/​2008 (ex N 864/​06), die Deutsch­land zuguns­ten der Sovel­lo AG (vor­mals EverQ GmbH) gewäh­ren will 22 eine ein­heit­li­che "Betriebs­stät­te" als "eine wirt­schaft­lich unteil­ba­re Ein­heit von fes­tem Sach­ver­mö­gen" defi­niert, "des­sen Bestand­tei­le eine bestimm­te tech­ni­sche Funk­ti­on erfül­len, phy­sisch oder funk­tio­nal mit­ein­an­der ver­bun­den sind und ein kla­res Ziel ver­fol­gen" 23.

Bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob es sich um ein gro­ßes Inves­ti­ti­ons­vor­ha­ben oder meh­re­re eigen­stän­di­ge klei­ne­re Inves­ti­ti­ons­vor­ha­ben han­delt, kommt es daher nicht auf die Zahl der Antrag­stel­ler, nicht auf deren gesell­schafts­recht­li­che Ver­hält­nis­se oder Bezie­hun­gen unter­ein­an­der oder die Aus­ge­stal­tung der Geschäfts­füh­rung an, son­dern nur auf das zu prü­fen­de Inves­ti­ti­ons­vor­ha­ben selbst. Getrenn­te Inves­ti­ti­ons­vor­ha­ben wer­den nicht dadurch ein ein­heit­li­ches Vor­ha­ben, dass sie durch das­sel­be Unter­neh­men durch­ge­führt wer­den oder es zwi­schen bei­den gesell­schafts­recht­li­che Bezie­hun­gen gibt.

Für die recht­lich rich­ti­ge Beur­tei­lung der Getrennt­heit der Betriebs­stät­ten kommt es nicht auf die recht­li­che Tren­nung der die För­de­rung bean­tra­gen­den Unter­neh­men an.

Ein Sub­ven­ti­ons­be­trug im Sin­ne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB liegt aber nur vor, wenn der Täter mit sei­nen Erklä­run­gen vor­ge­spie­gelt hat, die gemach­ten fal­schen Anga­ben sei­en rich­tig bzw. die unvoll­stän­di­gen Anga­ben sei­en voll­stän­dig; ob das Vor­spie­geln Erfolg hat, ist ohne Bedeu­tung 24. Eine unzu­tref­fen­de recht­li­che Eigen­be­wer­tung des Täters reicht nicht aus. Der Ange­klag­te müss­te daher bei Antrag­stel­lung tat­säch­li­che Umstän­de in einer Wei­se dar­ge­stellt haben, die das Vor­lie­gen eines sol­chen ein­heit­li­chen Pro­jekts gera­de ver­schlei­ern soll­ten und dadurch Gestal­tungs­miss­brauch betrie­ben haben.

Die Bezeich­nung "durch Gesetz" in § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB bedeu­tet – ent­spre­chend der übli­chen staats­recht­li­chen Ter­mi­no­lo­gie – die Benen­nung der sub­ven­ti­ons­er­heb­li­chen Tat­sa­chen durch for­mel­les oder mate­ri­el­les Gesetz. Geset­ze im mate­ri­el­len Sinn sind nicht nur die von der Exe­ku­ti­ve auf Grund einer gesetz­li­chen Ermäch­ti­gung erlas­se­nen Rechts­ver­ord­nun­gen und die von einer juris­ti­schen Per­son des öffent­li­chen Rechts zur Rege­lung ihrer Ange­le­gen­hei­ten beschlos­se­nen Sat­zun­gen 25, son­dern auch die Nor­men der Euro­päi­schen Uni­on 26, ins­be­son­de­re deren Ver­ord­nun­gen als unmit­tel­bar und gene­rell wir­ken­de Akte der Recht­set­zung (vgl. Art. 288 Abs. 2 AEUV).

Dem­ge­gen­über drückt das in § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB genann­te Erfor­der­nis der Benen­nung der sub­ven­ti­ons­er­heb­li­chen Tat­sa­chen "auf Grund eines Geset­zes" infol­ge der Anleh­nung an die staats­recht­li­che Ter­mi­no­lo­gie den "Vor­be­halt des Geset­zes" aus. § 2 Sub­vG wird inso­weit als ein­schlä­gi­ge Ermäch­ti­gung (an die Ver­wal­tung) ange­se­hen 27. Nor­men der Euro­päi­schen Uni­on sind eben­falls erfasst 28. Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten, Bekannt­ma­chun­gen, Rah­men­plä­ne, Richt­li­ni­en usw. schei­den dage­gen als Rechts­vor­schrif­ten aus 29.

§ 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB hat für sol­che Sub­ven­tio­nen beson­de­re Bedeu­tung, die nach Rechts­ak­ten der Euro­päi­schen Uni­on von Stel­len der Bun­des­re­pu­blik ver­ge­ben wer­den. Hier kön­nen die zustän­di­gen deut­schen Stel­len auf­grund der Nor­men der Euro­päi­schen Uni­on die dar­aus sowie – wenn die Nor­men lücken­haft sind – die aus dem Sub­ven­ti­ons­zweck oder sons­ti­gen Umstän­den erkenn­ba­ren maß­geb­li­chen Tat­sa­chen als sub­ven­ti­ons­er­heb­lich bezeich­nen 30.

Der Pflicht des Sub­ven­ti­ons­ge­bers zur aus­drück­li­chen Bezeich­nung der sub­ven­ti­ons­er­heb­li­chen Tat­sa­chen gemäß § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB kommt erheb­li­che Bedeu­tung zu, damit der Antrag­stel­ler die Ver­ga­be­vor­aus­set­zun­gen erken­nen kann und der Sub­ven­ti­ons­ge­ber und die Straf­ver­fol­gungs­or­ga­ne etwai­ge Täu­schungs­hand­lun­gen schnell und ein­deu­tig fest­stel­len kön­nen 31. Das Merk­mal der Sub­ven­ti­ons­er­heb­lich­keit hat der Sub­ven­ti­ons­ge­ber klar und unmiss­ver­ständ­lich auf den kon­kre­ten Fall zu bezie­hen und dem Sub­ven­ti­ons­neh­mer in einer zuge­gan­ge­nen Erklä­rung dar­zu­le­gen 32. Zuwen­dungs­be­schei­de kön­nen Erklä­run­gen in die­sem Sinn sein.

§ 2 Abs. 1 Sub­vG ver­pflich­tet daher den Sub­ven­ti­ons­ge­ber zu die­ser aus­drück­li­chen Bezeich­nung als sub­ven­ti­ons­er­heb­lich, wobei die Ver­pflich­tung ent­spre­chend der Reich­wei­te der Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Bun­des nicht für Ver­ga­be­stel­len der EU gilt 33.

Zwar ist die inzwi­schen nicht mehr gel­ten­de- Ver­ord­nung (EG) Nr. 1260/​1999 des Rates vom 21.06.1999 mit all­ge­mei­nen Bestim­mun­gen über die Struk­tur­fonds kein Gesetz im Sin­ne des § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB. Sie legt nur das Ver­ga­be- und Kon­troll­ver­fah­ren fest, ent­hält aber neben all­ge­mei­nen ver­wal­tungs­tech­ni­schen Bestim­mun­gen kei­ne Rege­lung über die Vor­aus­set­zun­gen einer Sub­ven­ti­ons­ge­wäh­rung. Auch das Gesetz über die Gemein­schafts­auf­ga­be "Ver­bes­se­rung der regio­na­len Wirt­schafts­struk­tur" vom 06.10.1969 (GRWG) in der bis zum 13.09.2007 gel­ten­den Fas­sung 34 ist kei­ne sol­che gesetz­li­che Rege­lung, weil es kei­ne Hin­wei­se auf die Vor­aus­set­zun­gen für eine För­de­rung ent­hält. Sub­ven­ti­ons­er­heb­li­che Tat­sa­chen erge­ben sich allen­falls aus dem nach § 4 die­ses Geset­zes auf­ge­stell­ten Rah­men­plan oder wei­te­ren, im Zusam­men­hang mit der För­de­rung ste­hen­den Ver­wal­tungs­be­stim­mun­gen 35, die aber kein Gesetz im mate­ri­el­len Sinn sind.

Jedoch stellt § 2 Sub­vG eine gesetz­li­che Grund­la­ge für die Bestim­mung sub­ven­ti­ons­er­heb­li­cher Tat­sa­chen durch den jewei­li­gen Sub­ven­ti­ons­ge­ber dar.

Die Vor­schrift bil­det für Sub­ven­tio­nen des Bun­des eine Ermäch­ti­gung an die Ver­wal­tung, sub­ven­ti­ons­er­heb­li­che Tat­sa­chen zu bezeich­nen. Gemäß § 1 des Geset­zes gegen miss­bräuch­li­che Inan­spruch­nah­me von Sub­ven­tio­nen des Lan­des Meck­len­burg-Vor­pom­mern vom 12.07.1995 (Sub­vG M‑V) 36 gel­ten auch für Leis­tun­gen nach Lan­des­recht, die Sub­ven­tio­nen im Sin­ne des § 264 StGB sind, die §§ 2 bis 6 des Geset­zes gegen miss­bräuch­li­che Inan­spruch­nah­me von Sub­ven­tio­nen vom 29.07.1976 37 in ihrer jeweils gel­ten­den Fas­sung. Die Zuwen­dungs­be­schei­de sind Ver­wal­tungs­ak­te und kei­ne Geset­ze im mate­ri­el­len Sinn. Sie wer­den – soweit sie Sub­ven­tio­nen der Euro­päi­schen Uni­on betref­fen – durch die Ver­ord­nung (EG) Nr. 1260/​1999 und soweit sie Sub­ven­tio­nen des Bun­des oder des Lan­des Meck­len­burg-Vor­pom­mern betref­fen – durch § 2 Sub­vG i.V.m. § 1 Sub­vG M‑V legi­ti­miert. Sie erge­hen also "auf Grund eines Geset­zes" im Sin­ne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 Var. 2 StGB.

Soweit im hier ent­schie­de­nen Fall in der Auf­tei­lung in zwei Inves­ti­ti­ons­pro­jek­te- ein Gestal­tungs­miss­brauch fest­zu­stel­len sein, wäre die­se Art der Antrag­stel­lung für den Antrag­stel­ler auch vor­teil­haft im Sin­ne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB, weil sie sich eig­ne­te, die Aus­sich­ten auf die Bewil­li­gung der Sub­ven­ti­on in der gewünsch­ten Höhe durch die Her­bei­füh­rung der Ent­schei­dungs­zu­stän­dig­keit der Lan­des­be­hör­den zu ver­bes­sern und durch Ver­mei­den der Ein­bin­dung der Kom­mis­si­on zu einem Zeit- und damit Zins­vor­teil führ­te 38. Auch nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs 39 ver­schafft die Ver­let­zung der Anmel­de- und Still­hal­te­pflicht gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV dem Bei­hil­fe­emp­fän­ger einen Zeit­vor­teil, der der Gewäh­rung eines zins­frei­en Kre­dits ent­spricht.

Die Umge­hung der Noti­fi­zie­rung ist daher ein Vor­teil im Sin­ne des Art. 4 Abs. 3 der VO (EG, Eura­tom) Nr. 2988/​95, der in der Erlan­gung der gesam­ten Inves­ti­ti­ons­sum­me besteht; denn ohne die künst­li­che Schaf­fung der aus­schließ­li­chen Zustän­dig­keit der natio­na­len Behör­de hät­te die­se gar kei­ne För­der­mit­tel selbst­stän­dig geneh­mi­gen kön­nen.

Die Kennt­nis des Sub­ven­ti­ons­ge­bers von der Unrich­tig­keit der Anga­ben steht der Straf­bar­keit nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht ent­ge­gen 40, weil § 264 StGB kein Erfolgs­de­likt ist und kei­ne erfolg­rei­che Täu­schung erfor­dert. Der Sub­ven­ti­ons­be­trug ist voll­endet, sobald die fal­schen Anga­ben dem Sub­ven­ti­ons­ge­ber gegen­über gemacht wur­den 41.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 25. Okto­ber 2017 – 1 StR 339/​16

  1. LK-StG­B/­Tie­de­mann, 12. Aufl., § 264 Rn. 70; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 264 Rn. 12[]
  2. BT-Drs. 7/​5291 S. 13; Tie­de­mann aaO § 264 Rn. 86 mwN[]
  3. BGH, Urtei­le vom 08.10.2014 – 1 StR 114/​14, BGHSt 60, 15, 37; und vom 11.11.1998 – 3 StR 101/​98, BGHSt 44, 233, 237[]
  4. Tie­de­mann aaO § 264 Rn. 80[]
  5. ABl. EG 1995 Nr. L 315 S. 1[]
  6. vgl. BT-Drs. 7/​5291 S. 13; BGH, Urteil vom 11.11.1998 – 3 StR 101/​98, BGHSt 44, 233, 241; Beschluss vom 30.09.2010 – 5 StR 61/​10, NStZ-RR 2011, 81 f.; Urteil vom 05.09.1989 – 1 StR 291/​89, NStZ 1990, 35, 36; OLG Mün­chen, Beschluss vom 01.07.1981 – 2 Ws 668/​81, NJW 1982, 457; Tie­de­mann aaO § 264 Rn. 81, 82; Münch­Komm-StG­B/­Woh­lers/­Mühl­bau­er, 2. Aufl., § 264 Rn. 72; Fischer aaO § 264 Rn. 17a[]
  7. Wohlers/​Mühlbauer aaO § 264 Rn. 74[]
  8. BGH, Beschluss vom 28.05.2014 – 3 StR 206/​13, BGHSt 59, 244, 250; Urteil vom 25.10.1961 – – V ZR 103/​60, BGHZ 36, 84, 87 f.; BFH, Urteil vom 21.10.1988 – – III R 194/​84, BSt­Bl – II 1989, 216[]
  9. BVerwG, Urteil vom 17.01.1996 – 11 C 5/​95, NJW 1996, 1766[]
  10. BGH, Beschlüs­se vom 28.05.2014 – 3 StR 206/​13, BGHSt 59, 244 ff.; und vom 30.09.2010 – 5 StR 61/​10, wis­tra 2011, 67 ff.[]
  11. BGBl. I, 2034[]
  12. BGBl. I, 2037[]
  13. zur His­to­rie vgl. Münch­Komm-StG­B/­Woh­lers/­Mühl­bau­er, 2. Aufl., § 264 Rn.19[]
  14. vgl. Münch­Komm-StG­B/­Woh­lers/­Mühl­bau­er, 2. Aufl., § 264 Rn. 66 mwN[]
  15. vgl. Münch­Komm-StG­B/­Woh­lers/­Mühl­bau­er, 2. Aufl., § 264 Rn. 84; BT-Drs. 7/​3441, S. 29, 44 und BT-Drs. 7/​5291, S. 21[]
  16. Fischer, aaO § 264 Rn. 12, 17a; Tie­de­mann aaO § 264 Rn. 12[]
  17. ABl. EG 1995 Nr. L 312 S. 1[]
  18. ABl. EG 1998 Nr. C 107 S. 7; nach­ste­hend "MSR 1998"[]
  19. ABl. EG 2000 Nr. C 284 S. 7[]
  20. die Bezug­nah­me auf ECU wur­de durch Ver­ord­nung [EG] Nr. 1103/​97 des Rates vom 17.06.1997 über bestimm­te Vor­schrif­ten im Zusam­men­hang mit der Ein­füh­rung des Euro durch Euro ersetzt; ABl. EG 1997 Nr. L 162 S. 1[]
  21. ABl. EU 2006 Nr. C 54 S. 13[]
  22. Abl. EU 2009 Nr. L 237 S. 15 Erwä­gungs­grün­de 34, 83 ff.[]
  23. vgl. auch Ent­schei­dung der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on vom 10.07.2007; staat­li­che Bei­hil­fe N 850/​2006 Q‑Cells, zur Ver­ein­bar­keit mit dem MSR 2002[]
  24. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 264 Rn. 22 mwN[]
  25. Pan­zer in Schoch/​Schneider/​Bier, VwGO, 33. EL, Vor­bem. zu § 47 Rn. 2[]
  26. BT-Drs. 7/​5291 S. 13; Fischer aaO § 264 Rn. 13 mwN; Tie­de­mann aaO, § 264 Rn. 74[]
  27. Fischer aaO § 264 Rn. 15 mwN[]
  28. BT-Drs. 7/​5291 S. 13 zu § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB aF[]
  29. BGH, Urteil vom 11.11.1998 – 3 StR 101/​98, BGHSt 44, 233, 237 zu § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB aF; Tie­de­mann aaO § 264 Rn. 75 mwN[]
  30. BT-Drs. 7/​5291 S. 13[]
  31. BT-Drs. 7/​5291 S. 13; BGH, Urteil vom 11.11.1998 – 3 StR 101/​98, BGHSt 44, 233, 238 mwN[]
  32. Münch­Komm-StG­B/­Woh­lers/­Mühl­bau­er, 2. Aufl., § 264 Rn. 69, 70[]
  33. BT-Drs. 7/​5291 S. 13; BayO­bLG, Urteil vom 30.12 1981 – 5 St 85/​81, NJW 1982, 2202 f.; Tie­de­mann aaO § 264 Rn. 72[]
  34. BGBl. I, S. 1861[]
  35. BGH, Urteil vom 08.10.2014 – 1 StR 144/​14, BGHSt 60, 15, 37 f.[]
  36. GVOBl. Meck­len­burg-Vor­pom­mern 1995, S. 330[]
  37. BGBl. I S.2037[]
  38. vgl. zu "vor­teil­haft" BGH, Urteil vom 20.01.1987 – 1 StR 456/​86, BGHSt 34, 265, 270; Beschluss vom 13.09.2012 – – III ZB 3/​12 16[]
  39. vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 12.02.2008, Rechts­sa­che C199/​06, Slg. 2008 I469, Rn. 51[]
  40. Tie­de­mann aaO § 264 Rn. 28[]
  41. BGH, Urteil vom 20.01.1987 – 1 StR 456/​86, BGHSt 34, 265, 267[]