Über­la­dung und Ver­fall

Bei Über­la­dung ist für die Bestim­mung des Erlang­ten im Sin­ne des Ver­falls (§29a Abs. 2 OWiG) das vol­le für die Fahrt erlang­te Trans­por­t­ent­gelt zugrun­de zu legen, wenn bei der Durch­füh­rung einer Trans­port­fahrt mit einem Last­kraft­wa­gen das zuläs­si­ge Höchst­ge­wicht nach § 34 StVZO über­schrit­ten ist.

Über­la­dung und Ver­fall

Nach § 29 a Abs. 2 OWiG muss aus der (mit Geld­bu­ße bedroh­ten) Hand­lung "etwas" von dem "ande­ren", für den der Täter gehan­delt hat, hier der Ver­falls­be­tei­lig­ten – "erlangt" wor­den sein. "Erlang­tes" in die­sem Sin­ne ist das für den (hier:) Rüben­trans­port zu dem Ver­ar­bei­tungs­be­trieb N jeweils ent­rich­te­te Ent­gelt. Ange­knüpft wird also an die (objek­tiv pflicht­wid­ri­gen) Fahr­ten der ein­zel­nen LKW-Fah­rer in 1.754 Trans­port­fahr­ten und nicht an ein soge­nann­tes unei­gent­li­ches Orga­ni­sa­ti­ons­de­likt der Geschäfts­füh­rer. Es muss folg­lich auf der Grund­la­ge des Urteils das aus den ein­zel­nen Fahr­ten jeweils erlang­te in der Addi­ti­on den Gesamt­be­trag des Ver­falls erge­ben, im Ein­zel­nen also auf Grund­la­ge einer Zusam­men­rech­nung der aus­ge­wie­se­nen "Fracht­kos­ten" bezie­hungs­wei­se "Ent­gelt­an­sprü­che".

Das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg merkt an, dass aus Vor­ste­hen­dem die Bedenk­lich­keit einer – wenn­gleich grund­sätz­lich zuläs­si­gen – Bezug­nah­me auf tabel­la­ri­sche Über­sich­ten mit Rück­sicht auf die gebo­te­ne geschlos­se­ne Dar­stel­lung der zur Urteils­grund­la­ge gemach­ten Fest­stel­lun­gen erhellt 1. Ins­be­son­de­re wäre vor­lie­gend eine Num­me­rie­rung der Ein­zel­fäl­le bezie­hungs­wei­se Anbrin­gung von Ord­nungs­zif­fern hilf­reich gewe­sen 2.

Der Bestim­mung des Wer­tes des Erlang­ten im Sin­ne des § 29 a Abs. 2 OWiG ist nach dem soge­nann­ten "Brut­to­prin­zip" der Wert der (vol­len) Gegen­leis­tung für die Trans­por­te (abzüg­lich der Mehr­wert­steu­er) zugrun­de zu legen 3.

Danach ist bei Bestim­mung des "Erlang­ten" im Sin­ne des § 29 a Abs. 2 OWiG nicht allein auf den durch die Über­schrei­tung des zuläs­si­gen Höchst­ge­wichts erlang­ten wirt­schaft­li­chen Vor­teil etwa in Gestalt erspar­ter Auf­wen­dun­gen abzu­stel­len. Aller­dings konn­ten Abwei­chun­gen von den das zuläs­si­ge Gesamt­ge­wicht von Kraft­fahr­zeu­gen regeln­den Bestim­mun­gen des § 34 StVZO (in der hier maß­geb­li­chen Fas­sung vom 22.10.2003) nach § 70 StVZO von der zustän­di­gen Ver­wal­tungs­be­hör­de geneh­migt wer­den. In sol­chen Fäl­len ist nach der Recht­spre­chung des BGH danach zu dif­fe­ren­zie­ren, ob die straf- (bezie­hungs­wei­se buß­geld-) bewehr­te Hand­lung sich auf einen rein for­ma­len Ver­stoß gegen einen hoheit­li­chen Geneh­mi­gungs­vor­be­halt beschränkt, wäh­rend die eigent­li­che – gewinn­brin­gen­de – Tätig­keit nicht in Wider­spruch zu den Prin­zi­pi­en der Rechts­ord­nung steht, oder ob die nicht geneh­mig­te Hand­lung selbst recht­lich miss­bil­ligt wird. Der dem Ver­fall unter­lie­gen­de Vor­teil ist des­halb danach zu bestim­men, was letzt­lich buß­geld- bezie­hungs­wei­se straf­be­wehrt ist. Soweit das Geschäft bezie­hungs­wei­se sei­ne Abwick­lung an sich ver­bo­ten und straf­be­wehrt ist, unter­liegt dem­zu­fol­ge grund­sätz­lich der gesam­te hier­aus erlang­te Erlös dem Ver­fall. Ist dage­gen nur die Art und Wei­se bema­kelt, in der das Geschäft aus­ge­führt wird, so ist nur der hier­auf ent­fal­len­de Son­der­vor­teil erlangt. Dabei gilt nach der Recht­spre­chung des BGH der Grund­satz der Abschöp­fung des Erlö­ses eines Rechts­ge­schäfts als aus der Tat "Erlang­tes" aber auch dann, wenn das geschäft­li­che Tätig­wer­den des Tat­be­tei­lig­ten einem Geneh­mi­gungs­vor­be­halt unter­liegt, den die­ser in straf­ba­rer (oder ord­nungs­wid­ri­ger) Wei­se umgeht. Erreicht der Täter Vor­tei­le dadurch, dass er ein – gege­be­nen­falls auch nur nach dem Ermes­sen der Geneh­mi­gungs­be­hör­de – nicht geneh­mi­gungs­fä­hi­ges Geschäft erfüllt sowie dar­aus ent­spre­chen­de Ver­mö­gens­zu­wäch­se erzielt, so sind die­se in vol­lem Umfan­ge erlangt im Sin­ne des § 73 Abs. 1 S. 1 StGB bezie­hungs­wei­se im Sin­ne des § 29 a OWiG und unter­lie­gen daher grund­sätz­lich unein­ge­schränkt dem Ver­fall. Beschränkt der Ver­stoß gegen die Rechts­ord­nung sich dage­gen auf die Umge­hung der Kon­troll­be­fug­nis der Geneh­mi­gungs­be­hör­de (soge­nann­tes prä­ven­ti­ves Ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt), so ist erlangt nur der durch die Nicht­durch­füh­rung des Geneh­mi­gungs­ver­fah­rens erwach­se­ne (Son­der-) Vor­teil. Stellt die behörd­li­che Gestat­tung dem­ge­gen­über eine Aus­nah­me von einem gene­rell ver­bo­te­nen Tun dar (soge­nann­tes repres­si­ves Ver­bot mit Befrei­ungs­vor­be­halt), so ver­bleibt es bei der gene­rel­len Regel, dass das geneh­mi­gungs­lo­se Tun ver­bo­ten ist und das Rechts­ge­schäft des­we­gen nur unter Ver­stoß gegen mate­ri­el­les Recht erfüllt wer­den kann 4.

Bei der Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung nach § 70 StVZO han­delt es sich um eine Aus­nah­me von einem gene­rell bestehen­den Ver­bot. Die Vor­ga­ben über Abmes­sun­gen, Las­ten und Gewich­te nach den §§ 32, 34 StVZO die­nen der Bestim­mung des­sen, was im Stra­ßen­ver­kehr grund­sätz­lich als hin­nehm­bar und gene­rell sozi­al­ver­träg­lich gilt. Die Aus­nah­me­re­ge­lung nach § 70 StVZO, bei der der Behör­de ein Ermes­sen ein­ge­räumt ist, bezweckt ins­be­son­de­re die Ver­mei­dung von Här­ten, dane­ben unter ande­rem auch die Erpro­bung neu­er Tech­ni­ken. Im Rah­men der Ermes­sens­ent­schei­dung ist jeweils der Aus­nah­me­cha­rak­ter der Geneh­mi­gung zu beach­ten, wobei auch von Rele­vanz ist, ob der Trans­port nicht auf ande­re Wei­se abge­wi­ckelt wer­den kann. Durch den Ver­wal­tungs­akt der Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung wer­den danach mate­ri­ell-recht­li­che gesetz­li­che Vor­schrif­ten außer Kraft gesetzt und es wird durch rechts­ge­stal­ten­den Ver­wal­tungs­akt neu­es objek­ti­ves Recht jen­seits der all­ge­mei­nen Vor­ga­ben der StVZO geschaf­fen. Das Ver­hal­ten ist danach mate­ri­ell und nicht ledig­lich for­mell rechts­wid­rig, wenn ein Betrof­fe­ner sich der Prü­fung der Anfor­de­run­gen für eine Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung ent­zieht. Der Tatrich­ter ist des­we­gen auch nicht gehal­ten, die fahr­zeug­be­zo­ge­ne Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit des Trans­ports nach § 70 StVZO zu prü­fen und eine hypo­the­ti­sche Ermes­sens­aus­übung anstel­le der hier­zu beru­fe­nen Behör­de vor­zu­neh­men, um erst auf die­ser Grund­la­ge den Wert des Erlang­ten im Sin­ne des § 29 a OWiG bestim­men zu kön­nen 5.

Nach § 29 a Abs. 2 OWiG ist eine Ermes­sens­aus­übung gebo­ten ("kann").

Für die Aus­übung des Ermes­sens, ob eine Anord­nung getrof­fen wer­den soll oder nicht, sind all­ge­mei­ne Zweck­mä­ßig­keits­ge­sichts­punk­te sowie die Umstän­de des Ein­zel­falls maß­ge­bend. Als in die Ent­schei­dung ein­zu­stel­len­de Aspek­te kom­men in Betracht Bedeu­tung und Fol­gen der Tat, der Umfang des Erlang­ten, die Gefahr einer Wie­der­ho­lung durch ande­re, das Bedürf­nis nach einer Befrie­dung der Rechts­ord­nung, die Aus­wir­kun­gen des Ver­falls für den von die­sem Betrof­fe­nen, der zur Auf­klä­rung des Sach­ver­halts erfor­der­li­che Auf­wand und (maß­geb­lich) der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit. Unter dem letzt­ge­nann­ten Gesichts­punkt soll von der Anord­nung dann abge­se­hen wer­den, wenn die­se den wirt­schaft­li­chen Zusam­men­bruch des Adres­sa­ten oder sonst eine unbil­li­ge Här­te zur Fol­ge hät­te 6.

Zumal mit Rück­sicht auf die beträcht­li­che Gesamt­hö­he des vor­lie­gend in Rede ste­hen­den Betra­ges sind des­halb im Urteil Fest­stel­lun­gen zu den wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­sen der Ver­falls­be­tei­lig­ten erfor­der­lich, die auf eige­ner Über­zeu­gungs­bil­dung des Gerichts beruh­ten.

Han­sea­ti­sches Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg – Beschluss vom 2. Janu­ar 2014 – 2 – 43/​13 (RB)

  1. dazu BGHR StPO § 267 Abs. 1 S. 1 Sach­dar­stel­lung 1; BGH, NStZ-RR 2010, 54; BGH, NStZ-RR 2012, 133 [C./Z.]; Kuck­ein in KK-StPO, 7. Aufl., § 267 Rdnr. 3, 8 m.w.N.[]
  2. vgl. BGH, NStZ-RR 2012, a.a.O.; Kuck­ein, a.a.O. Rdn. 8[]
  3. dazu nur BGHR, StGB § 73 Abs. 3 Brut­to­prin­zip 1; BGH, Wis­tra 2011, 101, 102 mit Bezug­nah­me auf die Geset­zes­ma­te­ria­li­en[]
  4. BGHSt 57, 79[]
  5. OLG Cel­le, NZV 2013, 610, 611 m.w.N.; OLG Schles­wig, Beschluss vom 13.12 2013, 2 Ss OWi 115/​13 [ 68/​13]; sie­he auch OLG Ham­burg, Beschluss vom 20.11.2013, a.a.O.; sofern OLG Ham­burg, Beschluss vom 25.02.2013 – 1 – 13/​12 [RB], eine ande­re Auf­fas­sung zugrun­de lie­gen soll­te, wird dem nicht gefolgt[]
  6. Gürt­ler in Göh­ler, OWiG, a.a.O., § 29 a Rdn. 24 m.w.N.[]