Ver­bo­te­ne Markt­ma­ni­pu­la­tio­nen – und die Markt­ma­ni­pu­la­ti­ons-Kon­kre­ti­sie­rungs­ver­ord­nung

Beim Straf­tat­be­stand des § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG, § 4 Abs. 3 Nr. 2 der Ver­ord­nung zur Kon­kre­ti­sie­rung des Ver­bo­tes der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on (Markt­ma­ni­pu­la­ti­ons-Kon­kre­ti­sie­rungs­ver­ord­nung – MaKonV) han­delt es sich um ein Jeder­manns­de­likt, für das die all­ge­mei­nen Regeln zu Täter­schaft und Teil­nah­me gel­ten. Die Straf­bar­keit nach die­sen Vor­schrif­ten setzt nicht vor­aus, dass der Täter mit mehr als fünf Pro­zent an der betrof­fe­nen Gesell­schaft betei­ligt ist.

Ver­bo­te­ne Markt­ma­ni­pu­la­tio­nen – und die Markt­ma­ni­pu­la­ti­ons-Kon­kre­ti­sie­rungs­ver­ord­nung

Der Bun­des­ge­richts­hof erach­tet – trotz der ver­schie­dent­lich im Schrift­tum geäu­ßer­ten Zwei­fel 1 – die die Straf­bar­keit begrün­den­den Rege­lun­gen für ver­fas­sungs­ge­mäß 2. Wie auch bei der Vor­gän­ger­vor­schrift des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG aF 3, die mit Aus­nah­me der Mani­pu­la­ti­ons­ab­sicht dem gel­ten­den § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG ent­spricht, besteht kein Anlass zu Zwei­feln an der Ver­fas­sungs­ge­mäß­heit.

Nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 der auf Grund­la­ge von § 20a Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 WpHG erlas­se­nen Markt­ma­ni­pu­la­ti­ons-Kon­kre­ti­sie­rungs­ver­ord­nung (MaKonV) sind sons­ti­ge Täu­schungs­hand­lun­gen in die­sem Sin­ne ins­be­son­de­re auch „die Nut­zung eines gele­gent­li­chen oder regel­mä­ßi­gen Zugangs zu tra­di­tio­nel­len oder elek­tro­ni­schen Medi­en durch Kund­ga­be einer Stel­lung­nah­me oder eines Gerüchts zu einem Finanz­in­stru­ment oder des­sen Emit­ten­ten, nach­dem Posi­tio­nen über die­ses Finanz­in­stru­ment ein­ge­gan­gen wor­den sind, ohne dass die­ser Inter­es­sen­kon­flikt zugleich mit der Kund­ga­be in ange­mes­se­ner und wirk­sa­mer Wei­se offen­bart wird”. Die­se Rege­lung setzt Art. 1 Nr. 2 Buchst. c.03. Spie­gel­strich der Richt­li­nie 2003/​6/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 28.01.2003 über Insi­der-Geschäf­te und Markt­ma­ni­pu­la­ti­on – Markt­miss­brauchs­richt­li­nie – 4 in deut­sches Recht um 5.

Der Bun­des­ge­richts­hof teilt nicht die Auf­fas­sung, bei der ver­bo­te­nen Markt­ma­ni­pu­la­ti­on nach § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG, § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV han­de­le es sich um ein Son­der­de­likt, so dass taug­li­cher Täter nur sein kön­ne, wer sich selbst bei Kund­ga­be der Emp­feh­lung auf­grund eige­ner Posi­tio­nen an dem emp­foh­le­nen Finanz­in­stru­ment in einem Inter­es­sen­kon­flikt befin­de. Viel­mehr han­delt es sich um ein Jeder­manns­de­likt, für das die all­ge­mei­nen Regeln zu Täter­schaft und Teil­nah­me gel­ten. Eine Ein­schrän­kung des Täter­krei­ses ent­spricht weder dem Wort­laut noch dem Schutz­zweck der Norm.

Der Straf­tat­be­stand des § 38 Abs. 2 i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2 WpHG ist als All­ge­mein- bzw. Jeder­manns­de­likt for­mu­liert („wer…, wird bestraft”) und ent­hält kei­ne Beschrän­kung auf eine bestimm­te Täter­grup­pe. Glei­ches gilt für die Ver­bots­norm des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG, die sich eben­falls an jeder­mann und nicht an eine bestimm­te Per­so­nen­grup­pe rich­tet. Auch der Wort­laut des § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV („Kund­ga­be … nach­dem Posi­tio­nen … ein­ge­gan­gen wor­den sind, ohne dass die­ser Inter­es­sen­kon­flikt … offen­bart wird”), der – ohne straf­bar­keits­be­grün­den­de Wir­kung 6 – die Tat­be­stand­s­al­ter­na­ti­ve der „sons­ti­gen Täu­schungs­hand­lung” kon­kre­ti­siert, ent­hält kei­ne Ein­schrän­kung dahin, in wel­cher Per­son der Inter­es­sen­kon­flikt ein­ge­tre­ten sein muss 7.

Das Ver­bot der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on gemäß § 20a WpHG, das jede Täu­schung ver­bie­tet, die geeig­net ist, auf den inlän­di­schen Bör­sen­preis eines Finanz­in­stru­ments ein­zu­wir­ken, begrün­det bei der Abga­be von Kauf­emp­feh­lun­gen eine Pflicht zur Offen­le­gung von auf­grund ein­ge­gan­ge­ner Posi­tio­nen 8 am emp­foh­le­nen Finanz­in­stru­ment bestehen­den Inter­es­sen­kon­flik­ten. Ein zur­Ein­wir­kung auf den Bör­sen­preis geeig­ne­ter Inter­es­sen­kon­flikt besteht über den Fall, dass der Emp­feh­len­de selbst eige­ne Posi­tio­nen des emp­foh­le­nen Finanz­in­stru­ments hält 9, hin­aus in glei­cher Wei­se, wenn meh­re­re Per­so­nen – Posi­ti­ons­hal­ter einer­seits, Emp­feh­len­der ande­rer­seits – gemein­schaft­lich zusam­men­wir­ken 10. Bei einer Beschrän­kung des Täter­krei­ses auf Per­so­nen, die bei Kund­ga­be der Emp­feh­lung eige­ne Posi­tio­nen des betref­fen­den Finanz­in­stru­ments hal­ten, wür­de weder die Zuver­läs­sig­keit und Wahr­heit der Preis­bil­dung und damit die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der gere­gel­ten Kapi­tal­märk­te noch das Ver­mö­gen der Anle­ger hin­rei­chend geschützt, mit­hin der Schutz­zweck der Norm leer­lau­fen 11. Denn das Ver­bot des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV lie­ße sich dann durch eine arbeits­tei­li­ge Vor­ge­hens­wei­se umge­hen 7.

Damit fin­den die all­ge­mei­nen Regeln über Täter­schaft und Teil­nah­me Anwen­dung 12. Han­deln – wie hier – meh­re­re Per­so­nen gemein­schaft­lich, reicht es daher aus, wenn eine von ihnen Posi­tio­nen an dem Finanz­in­stru­ment hält und eine ande­re unter Nut­zung eines Medi­en­zu­gangs eine Stel­lung­nah­me oder ein Gerücht zu die­sem Finanz­in­stru­ment abgibt bzw. äußert, ohne den bestehen­den Inter­es­sen­kon­flikt zugleich in ange­mes­se­ner und wirk­sa­mer Wei­se offen­zu­le­gen. Dass das Land­ge­richt den Ange­klag­ten M. als Mit­tä­ter gemäß § 25 Abs. 2 StGB ange­se­hen hat, ist im Hin­blick auf sei­ne maß­geb­li­che Betei­li­gung an der Pla­nung, die Schaf­fung und Steue­rung der Vor­aus­set­zun­gen zur Umset­zung die­ser Pla­nung, näm­lich sich in den Besitz fast sämt­li­cher Frei­han­dels­ak­ti­en zu brin­gen und die­se sodann etwa zur Hälf­te zu mani­pu­la­ti­ven Ver­mark­tungs­zwe­cken an G. zu über­tra­gen, sowie sein ange­sichts der immer noch gehal­te­nen eige­nen Akti­en­be­stän­de erheb­li­ches Eigen­in­ter­es­se revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Die durch § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG straf­be­wehr­te Pflicht zur Offen­le­gung der ein­ge­gan­ge­nen Posi­ti­on an der D. Aktie ent­fällt auch nicht im Hin­blick auf die Wer­tung des § 34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WpHG i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 der auf der Grund­la­ge von § 34b Abs. 8 WpHG erlas­se­nen Ver­ord­nung über die Ana­ly­se von Finanz­in­stru­men­ten (FinAnV).

Danach darf eine Finanz­ana­ly­se nur wei­ter­ge­ge­ben oder öffent­lich ver­brei­tet wer­den, wenn unter ande­rem Umstän­de und Bezie­hun­gen, die bei den Erstel­lern, den für die Erstel­lung ver­ant­wort­li­chen juris­ti­schen Per­so­nen oder mit die­sen ver­bun­de­nen Unter­neh­men Inter­es­sen­kon­flik­te begrün­den kön­nen, zusam­men mit der Finanz­ana­ly­se offen­ge­legt wer­den. Offen­le­gungs­pflich­ti­ge Infor­ma­tio­nen über Inter­es­sen­kon­flik­te lie­gen ins­be­son­de­re vor, wenn wesent­li­che Betei­li­gun­gen zwi­schen den vor­be­zeich­ne­ten Per­so­nen und Unter­neh­men bzw. den für die­se täti­gen und an der Erstel­lung der Finanz­ana­ly­se mit­wir­ken­den Per­so­nen und Unter­neh­men und den Emit­ten­ten, die selbst oder deren Finanz­in­stru­men­te Gegen­stand der Finanz­ana­ly­se sind, bestehen. Als wesent­lich gilt dabei gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 FinAnV eine Betei­li­gung in Höhe von mehr als fünf Pro­zent des Grund­ka­pi­tals einer Akti­en­ge­sell­schaft. Die­se Rege­lun­gen set­zen Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2003/​125/​EG der Kom­mis­si­on vom 22.12 2003 zur Durch­füh­rung der Richt­li­nie 2003/​6/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates in Bezug auf die sach­ge­rech­te Dar­bie­tung von Anla­ge­emp­feh­lun­gen und die Offen­le­gung von Inter­es­sen­kon­flik­ten 13 in deut­sches Recht um.

Der Bun­des­ge­richts­hof lässt im vor­lie­gen­den Fall offen, ob bei gemein­schaft­li­chem Han­deln meh­re­rer Per­so­nen für die Bestim­mung der Betei­li­gungs­quo­te die Betei­li­gun­gen der Mit­tä­ter zusam­men­zu­rech­nen wären, was frei­lich ange­sichts von Sinn und Zweck der Vor­schrift des § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Nr. 3 WpHG und den Grund­sät­zen mit­tä­ter­schaft­li­cher Bege­hungs­wei­se nahe liegt. Dar­auf kommt es nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs aber nicht an, da es einer sol­chen Betei­li­gungs­quo­te nicht bedarf.

Glei­ches gilt für die Fra­ge, ob bei gemein­schaft­li­chem Han­deln meh­re­rer Per­so­nen für die Bestim­mung der Betei­li­gungs­quo­te die Betei­li­gun­gen der Mit­tä­ter zusam­men­zu­rech­nen wären, was frei­lich ange­sichts von Sinn und Zweck der Vor­schrift des § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Nr. 3 WpHG und den Grund­sät­zen mit­tä­ter­schaft­li­cher Bege­hungs­wei­se nahe liegt. Dar­auf kommt es aber nicht an, da es einer sol­chen Betei­li­gungs­quo­te nicht bedarf.

Nach dem Wort­laut von § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG und § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV, der die Tat­be­stands­va­ri­an­te der sons­ti­gen Täu­schungs­hand­lung im Sin­ne der Straf­norm des § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2 WpHG kon­kre­ti­siert, liegt bei feh­len­der Offen­le­gung von über das Finanz­in­stru­ment ein­ge­gan­ge­nen Posi­tio­nen zugleich mit der Kund­ga­be der Stel­lung­nah­me in ange­mes­se­ner und wirk­sa­mer Wei­se stets – unab­hän­gig vom Umfang der Posi­tio­nen – eine sons­ti­ge Täu­schungs­hand­lung vor. Es ist aus­weis­lich der Mate­ria­li­en auch nicht ersicht­lich, dass der Gesetz- bzw. Ver­ord­nungs­ge­ber die Mög­lich­keit einer Aus­nah­me für den Fall, dass es sich bei der Stel­lung­nah­me um eine Finanz­ana­ly­se han­delt, erwo­gen hät­te 14.

Sons­ti­ge Grün­de, die für eine sol­che Aus­nah­me im Sin­ne einer Pri­vi­le­gie­rung des Finanz­ana­lys­ten als des typi­schen Normadres­sa­ten der Straf­norm des § 38 Abs. 2 WpHG spre­chen könn­ten, sind nicht ersicht­lich. Sie wür­de auch den Belan­gen der Zuver­läs­sig­keit und Wahr­heit der Preis­bil­dung und damit der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der gere­gel­ten Kapi­tal­märk­te sowie dem Schutz des Ver­mö­gens der Anle­ger und mit­hin dem Schutz­zweck des § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 20a WpHG 15 zuwi­der­lau­fen. Die geschütz­ten Rechts­gü­ter wären jeden­falls durch die täu­schen­de Emp­feh­lung eines Finanz­ana­lys­ten gegen­über dem nicht als sol­chen Han­deln­den nicht weni­ger gefähr­det.

Dem­ge­gen­über soll durch § 34b WpHG das Ver­trau­en der Anle­ger in die Sorg­falt, Neu­tra­li­tät und Inte­gri­tät der­je­ni­gen, die Finanz­ana­ly­sen erstel­len, geschützt wer­den 16. Ein vor­sätz­li­cher Ver­stoß gegen die Offen­le­gungs­pflich­ten aus § 34b Abs. 1 Satz 2 i.V.m. der Finanz­ana­ly­se­ver­ord­nung (FinAnV) stellt eine Ord­nungs­wid­rig­keit gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 (damals Nr. 4) WpHG dar. Dem Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­tat­be­stand liegt ein vom Gesetz­ge­ber als für das geschütz­te Rechts­gut gene­rell gefähr­lich bewer­te­tes Ver­hal­ten des Finanz­ana­lys­ten zugrun­de. Mit dem Errei­chen einer fünf­pro­zen­ti­gen Betei­li­gungs­quo­te wird unwi­der­leg­lich ver­mu­tet, dass bei einer Finanz­ana­ly­se wegen der mit der Betei­li­gungs­quo­te typi­scher­wei­se ein­her­ge­hen­den Eigen­in­ter­es­sen der Ana­lys­ten kein aus­rei­chen­des Ver­trau­en in die Sorg­falt, Neu­tra­li­tät und Inte­gri­tät der Ana­ly­se gewähr­leis­tet wer­den kann. Das der Ord­nungs­wid­rig­keit zugrun­de lie­gen­de, das Rechts­gut beein­träch­ti­gen­de Ver­hal­ten wird allein durch die Wei­ter­ga­be oder Ver­öf­fent­li­chung der Ana­ly­se trotz Errei­chens der Betei­li­gungs­quo­te kon­sti­tu­iert.

Für einen Rück­griff auf die­se gesetz­lich fest­ge­schrie­be­ne unwi­der­leg­li­che Ver­mu­tung ist zur Limi­tie­rung der Straf­bar­keit aus § 38 Abs. 2 WpHG kein Raum. Denn eine Straf­bar­keit wegen ver­bo­te­ner Markt­ma­ni­pu­la­ti­on gemäß § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG setzt neben der sons­ti­gen Täu­schungs­hand­lung – hier der Nicht­of­fen­le­gung des Inter­es­sen­kon­flikts auf­grund ein­ge­gan­ge­ner Posi­tio­nen über das Finanz­in­stru­ment – die Ein­wir­kung auf den Bör­sen­preis und damit den Nach­weis einer kon­kre­ten und gegen­über §§ 34b, 39 Abs. 1 Nr. 4 (heu­te Nr. 5) WpHG anders­ar­ti­gen Beein­träch­ti­gung vor­aus. Die­ser für die Straf­bar­keit erfor­der­li­che qua­li­fi­zier­te Ein­wir­kungs­grad auf das Schutz­gut des § 38 WpHG – unab­hän­gig vom Umfang der ein­ge­gan­ge­nen Posi­tio­nen – beschreibt nach der gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on abschlie­ßend den Tat­er­folg. Zudem qua­li­fi­ziert es die Tat zum straf­ba­ren Delikt gegen­über der hier­zu in einem Stu­fen­ver­hält­nis ste­hen­den Ord­nungs­wid­rig­keit gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 2 WpHG i.V.m. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG, bei der das Vor­lie­gen ledig­lich einer Eig­nung zur Preis­ein­wir­kung aus­reicht. Der Rück­griff auf eine gesetz­lich fest­ge­schrie­be­ne und durch eine Ver­ord­nung kon­kre­ti­sier­te Ver­mu­tung zur Annah­me eines gene­rell gefähr­li­chen Ver­hal­tens für das Ver­trau­en in Finanz­ana­lys­ten ist wegen des in § 38 Abs. 2 WpHG ander­wei­tig her­ge­stell­ten Rechts­guts­be­zugs nicht ver­an­lasst.

Die Schwel­le für die Annah­me eines gene­rell gefähr­li­chen Ver­hal­tens für das Rechts­gut des § 34b WpHG, die der Ver­ord­nungs­ge­ber ab einer Betei­li­gungs­quo­te von fünf Pro­zent des Grund­ka­pi­tals für über­schrit­ten erach­tet, steht auch sonst in kei­ner Bezie­hung zum Straf­tat­be­stand des § 38 Abs. 2 WpHG. Es han­delt sich bei § 34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 4 17 WpHG einer­seits und § 38 Abs. 2 WpHG ande­rer­seits um unter­schied­li­che Delikts­ty­pen, die mit­ein­an­der nicht über das in ihnen beschrie­be­ne Unrecht in Ver­bin­dung ste­hen. Ist näm­lich tat­säch­lich auf den Bör­sen­preis im Sin­ne des § 38 Abs. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG ein­ge­wirkt wor­den, ist der tat­be­stand­li­che Erfolg die­ses Delikts ein­ge­tre­ten. Es kommt nicht dar­auf an, ob Umstän­de vor­lie­gen, die gene­rell geeig­net gewe­sen wären, zudem auf das Ver­trau­en der Anle­ger in die Sorg­falt, Neu­tra­li­tät und Inte­gri­tät der­je­ni­gen, die Finanz­ana­ly­sen erstel­len, ein­zu­wir­ken, mit­hin den tat­be­stand­li­chen Erfolg der Ord­nungs­wid­rig­keit gemäß § 34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 4 17 WpHG zu begrün­den.

Der Pflicht zur Offen­le­gung des bestehen­den Inter­es­sen­kon­flikts in ange­mes­se­ner und wirk­sa­mer Wei­se zugleich mit der Ver­öf­fent­li­chung der Kauf­emp­feh­lun­gen sind die Ange­klag­ten nicht durch die in den per Email ver­sand­ten Bör­sen­brie­fen ent­hal­te­nen oder auf den Inter­net-Home­pages plat­zier­ten Dis­c­lai­mer bzw. Risi­ko­hin­wei­se nach­ge­kom­men. Es kann dahin­ste­hen, ob ledig­lich die Art der ein­ge­gan­ge­nen Posi­tio­nen 18 oder auch die Absicht, die Posi­tio­nen als­bald wie­der auf­zu­lö­sen 19, offen­zu­le­gen ist. Jeden­falls rei­chen – wie hier – pau­schal gehal­te­ne Hin­wei­se, wonach Her­aus­ge­ber und Mit­ar­bei­ter poten­zi­ell Posi­tio­nen der in den Ver­öf­fent­li­chun­gen behan­del­ten Wert­pa­pie­re hal­ten kön­nen, ohne dass auf den kon­kret bestehen­den Inter­es­sen­kon­flikt ein­ge­gan­gen wird, nicht aus 20.

Für den Straf­tat­be­stand des § 38 Abs. 2 WpHG ist – zusätz­lich zu den Vor­aus­set­zun­gen des § 39 Abs. 1 Nr. 2 WpHG – eine Ein­wir­kung auf den Bör­sen­preis erfor­der­lich.

Für die Beur­tei­lung der Fra­ge, ob durch die markt­ma­ni­pu­la­ti­ve Hand­lung tat­säch­lich eine Ein­wir­kung auf den Bör­sen­preis ein­ge­tre­ten ist, dür­fen ange­sichts der Viel­zahl der – neben der Tat­hand­lung – regel­mä­ßig an der Preis­bil­dung mit­wir­ken­den Fak­to­ren kei­ne über­spann­ten Anfor­de­run­gen gestellt wer­den. Ver­glei­che von bis­he­ri­gem Kurs­ver­lauf und Umsatz sowie die Kurs- und Umsatz­ent­wick­lung des betref­fen­den Papiers kön­nen eine Kurs­ein­wir­kung hin­rei­chend bele­gen; eine Befra­gung der Markt­teil­neh­mer ist nicht ver­an­lasst 21.

Dabei muss das Gericht nicht der Fra­ge nach­ge­hen, ob der Kurs­ver­lauf ein ande­rer gewe­sen wäre, wenn zusam­men mit den Ver­öf­fent­li­chun­gen der Akti­en­be­sitz der Ange­klag­ten ord­nungs­ge­mäß offen­ge­legt wor­den wäre.

In der Abga­be der Kauf­emp­feh­lun­gen durch die Ange­klag­ten liegt eine kon­klu­den­te sons­ti­ge Täu­schung i.S.v. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG durch akti­ves Tun. Die Kauf­emp­feh­lun­gen beinhal­te­ten die still­schwei­gen­de Erklä­rung, dass sie nicht mit dem sach­frem­den Ziel der Kurs­be­ein­flus­sung zu eigen­nüt­zi­gen Zwe­cken bema­kelt waren 22. Bei die­ser Sach­la­ge – Täu­schung durch akti­ves Tun – bedarf es nicht der Fest­stel­lung eines „Pflicht­wid­rig­keits­zu­sam­men­hangs” bzw. des Kurs­ver­laufs bei „recht­mä­ßi­gem Alter­na­tiv­erhal­ten”. Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs vom 20.07.2011 23 zur Markt­ma­ni­pu­la­ti­on durch irre­füh­ren­de Anga­ben in einer Pres­se­er­klä­rung. Die dort ver­wen­de­te For­mu­lie­rung „Die Fest­stel­lung (…), dass es ohne die irre­füh­ren­den Anga­ben in (…) der Pres­se­er­klä­rung zu kei­ner Kurs­stei­ge­rung gekom­men wäre, weist kei­nen Rechts­feh­ler auf” beschreibt ledig­lich das Erfor­der­nis der Kau­sa­li­tät zwi­schen Tat­hand­lung und Ein­wir­kung auf den Bör­sen­preis.

Die ver­schie­dent­lich im Schrift­tum geäu­ßer­ten Beden­ken, es feh­le bei Kauf­emp­feh­lun­gen ohne Offen­le­gung ein­ge­gan­ge­ner Posi­tio­nen an der Preis­ein­wir­kungs­eig­nung bzw. der Kau­sa­li­tät für die Preis­ein­wir­kung, da die Offen­le­gung die Emp­feh­lungs­wir­kung allen­falls ver­stär­ken wür­de und des­halb das Ver­schwei­gen der­ar­ti­ger Posi­tio­nen für den Anle­ger wenig bedeut­sam sei 24, grei­fen zu kurz. Erst durch die Offen­le­gung kann eine auto­no­me Ent­schei­dung des Anle­gers – auch unter Berück­sich­ti­gung eines bei dem Emp­feh­len­den bestehen­den Inter­es­sen­kon­flikts – gewähr­leis­tet wer­den. Wird die­ser offen gelegt, kann der Anle­ger in sei­ne Kauf­ent­schei­dung auch das Hal­ten eige­ner Akti­en des Emp­feh­len­den mit der Mög­lich­keit des Ver­kaufs bei Kurs­stei­ge­rung ein­be­zie­hen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 4. Dezem­ber 2013 – 1 StR 106/​13

  1. Alten­hain in Köl­ner­Kom­men­tar-WpHG, 2. Aufl., § 38 Rn. 23, 24; Kutz­ner, WM 2005, 1401; Moos­may­er, wis­tra 2002, 161; Sor­gen­frei in Park-Kapi­tal­markt­straf­recht, 3. Aufl., Teil 3 Kap. 4 Rn. 61 ff., 214; Schö­mann, Die Straf­bar­keit der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on gemäß § 38 Abs. 2 WpHG S. 132 f.
  2. eben­so Flei­scher in Fuchs, WpHG, § 20a Rn. 72; Vogel in Assmann/​Schneider, WpHG, 6. Aufl., vor § 20a Rn. 26 ff., 30; Mock in Köl­ner­Kom­men­tar-WpHG, 2. Aufl., § 20a Rn. 94 ff.
  3. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 06.11.2003 – 1 StR 24/​03, BGHSt 48, 373, 383 f.
  4. ABl. L 96 vom 12.04.2003 S. 16
  5. vgl. BR-Drs. 18/​05 S. 17
  6. zur KuM­aKV vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2003 – 1 StR 24/​03, BGHSt 48, 373, 383
  7. OLG Mün­chen, Beschluss vom 03.03.2011 – 2 Ws 87/​11, NJW 2011, 3664
  8. vgl. Stoll in Köl­ner­Kom­men­tar-WpHG, 2. Aufl., § 20a Anh. – I – § 4 MaKonV Rn. 36
  9. Stoll in Köl­ner­Kom­men­tar-WpHG, 2. Aufl., § 20a Anh. – I – § 4 MaKonV Rn. 36; BR-Drs. 18/​05 S. 17
  10. vgl. OLG Mün­chen, Beschluss vom 03.03.2011 – 2 Ws 87/​11, NJW 2011, 3664
  11. zum Schutz­zweck von § 20a WpHG vgl. Über­sicht zum Mei­nungs­stand bei Vogel in Assmann/​Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 26 ff.; Alten­hain in Köl­ner­Kom­men­tar-WpHG, 2. Aufl., § 38 Rn. 2 ff.
  12. Alten­hain in Köl­ner­Kom­men­tar-WpHG, 2. Aufl., § 38 Rn. 151; Waß­mer in Fuchs, WpHG, § 38 Rn. 67; vgl. auch Vogel in Assmann/​Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 54
  13. ABl. L 339 vom 24.12 2003 S. 73
  14. vgl. nur BT-Drs. 14/​8017, BT-Drs. 14/​8601, BT-Drs. 15/​3174, BT-Drs. 16/​4028 zu § 34b WpHG; Ent­wurf des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen mit Begrün­dung, abge­druckt in ZBB 2004, 422 zu § 5 FinAnV; BT-Drs. 14/​8017, BT-Drs. 15/​3174 zu § 20a WpHG; BR-Drs. 18/​05 zur MaKonV
  15. Über­blick zum Mei­nungs­stand bei Vogel in Assmann/​Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 26 ff.; Alten­hain in Köl­ner­Kom­men­tar-WpHG, 2. Aufl., § 38 Rn. 2 ff.
  16. BT-Drs. 14/​8017, S. 92
  17. heu­te Nr. 5
  18. Stoll in Köl­ner­Kom­men­tar-WpHG, 2. Aufl., § 20a Anh. – I – § 4 MaKonV Rn. 38, 39; Vogel in Assmann/​Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 234
  19. Schrö­der, HdB Kapi­tal­markt­straf­recht Rn. 559, 560
  20. OLG Mün­chen, Beschluss vom 03.03.2011- 2 Ws 87/​11, NJW 2011, 3664; Stoll in Köl­ner­Kom­men­tar-WpHG, 2. Aufl., § 20a Anh. – I – § 4 MaKonV Rn. 39
  21. BGH, Urteil vom 06.11.2003 – 1 StR 24/​03, BGHSt 48, 373 zu § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG aF; BGH, Beschluss vom 27.01.2010 – 5 StR 224/​09, NStZ 2010, 339
  22. BGH, Urteil vom 06.09.2003 – 1 StR 24/​03, BGHSt 48, 373
  23. BGH, Beschluss vom 20.07.2011 – 3 StR 506/​10, wis­tra 2011, 467
  24. Schön­höft, Die Straf­bar­keit der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on gemäß § 20a WpHG, S. 141; Schrö­der, HBd Kapi­tal­markt­straf­rechts Rn. 559