Vor­ent­hal­ten und Ver­un­treu­en von Arbeits­ent­gelt – und die erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen

Dem Tat­ge­richt obliegt es, Fest­stel­lun­gen zur Arbeit­ge­ber­ei­gen­schaft des Ange­klag­ten zu tref­fen sowie die geschul­de­ten Bei­trä­ge – für die jewei­li­gen Fäl­lig­keits­zeit­punk­te geson­dert – nach Anzahl, Beschäf­ti­gungs­zei­ten, Löh­nen der Arbeit­neh­mer und der Höhe des Bei­trags­sat­zes der ört­lich zustän­di­gen Kran­ken­kas­se fest­zu­stel­len, um eine revi­si­ons­ge­richt­li­che Nach­prü­fung zu ermög­li­chen 1.

Vor­ent­hal­ten und Ver­un­treu­en von Arbeits­ent­gelt – und die erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen

Ob eine Per­son Arbeit­ge­ber im Sin­ne von § 266a Abs. 1 oder Abs. 2 StGB ist, rich­tet sich nach dem Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht, das sei­ner­seits an das Arbeits­recht anknüpft 2. Arbeit­ge­ber ist danach der­je­ni­ge, dem­ge­gen­über der Arbeit­neh­mer zur Erbrin­gung von Arbeits­leis­tun­gen ver­pflich­tet ist und zu dem er in einem per­sön­li­chen Abhän­gig­keits­ver­hält­nis steht 3. Grund­sätz­lich ist der Wil­le der Ver­trags­par­tei­en zwar aus­schlag­ge­bend, eine nach den maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten bestehen­de Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht kön­nen die Betei­lig­ten jedoch nicht durch eine abwei­chen­de Ver­trags­ge­stal­tung umge­hen. Maß­geb­lich ist eine abwä­gen­de Gesamt­be­trach­tung aller rele­van­ten Umstän­de 4.

Die geschul­de­ten Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge wer­den auf der Grund­la­ge des Arbeits­ent­gelts nach den Bei­trags­sät­zen der jewei­li­gen Kran­ken­kas­sen sowie den gesetz­lich gere­gel­ten Bei­trags­sät­zen der Ren­ten, Arbeits­lo­sen- und Pfle­ge­ver­si­che­rung berech­net 5. Falls sol­che Fest­stel­lun­gen im Ein­zel­fall nicht mög­lich sind, kann die Höhe der vor­ent­hal­te­nen Bei­trä­ge auf Grund­la­ge der tat­säch­li­chen Umstän­de geschätzt wer­den. Die Grund­sät­ze, die in der Recht­spre­chung bei Taten nach § 370 AO für die Dar­le­gung der Berech­nungs­grund­la­gen der ver­kürz­ten Steu­ern ent­wi­ckelt wur­den, gel­ten inso­weit ent­spre­chend 6.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 25. Okto­ber 2017 – 2 StR 50/​17

  1. st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 24.08.2017 – 1 StR 625/​16 mwN[]
  2. BGH, Beschluss vom 07.12 2016 – 1 StR 185/​16, NStZ 2017, 354, 355; Fischer StGB, 65. Aufl., § 266a Rn. 4 mwN[]
  3. vgl. näher BGH, Beschluss vom 07.12 2016 – 1 StR 185/​16, NStZ 2017, 354, 355; Beschluss vom 24.06.2015 – 1 StR 76/​15, NStZ 2015, 648, 649[]
  4. BGH, aaO[]
  5. BGH, Urteil vom 11.08.2010 – 1 StR 199/​10, NStZ-RR 2010, 376[]
  6. BGH, Beschluss vom 20.04.2016 – 1 StR 1/​16, NStZ 2017, 352[]