Zeug­nis­ver­wei­ge­rung erst in der Haupt­ver­hand­lung

Ist die Ein­füh­rung und Ver­wer­tung einer frü­he­ren Aus­sa­ge eines Zeu­gen, der erst in der Haupt­ver­hand­lung von sei­nem Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht Gebrauch macht, durch Ver­neh­mung der rich­ter­li­chen Ver­neh­mungs­per­son nur dann zuläs­sig, wenn die­se den Zeu­gen nicht nur über sein Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht, son­dern auch über die Mög­lich­keit der Ein­füh­rung und Ver­wer­tung sei­ner Aus­sa­ge im wei­te­ren Ver­fah­ren belehrt hat­te?

Zeug­nis­ver­wei­ge­rung erst in der Haupt­ver­hand­lung

Die­se Rechts­fra­ge hat jetzt der 2. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs erneut dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG zur Ent­schei­dung vor­ge­legt.

Dem zugrun­de liegt ein Revi­si­ons­ver­fah­rens wegen Mor­des. Nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts töte­te er am 22.09.2012 sei­ne Ehe­frau durch ins­ge­samt 60 Sti­che und Schnit­te mit einem Mes­ser. Motiv der Tat war die Eifer­sucht des Ange­klag­ten auf einen Neben­buh­ler und sei­ne man­geln­de Bereit­schaft, eine vom Tat­op­fer ange­kün­dig­te Tren­nung hin­zu­neh­men. Das Schwur­ge­richt hat inso­weit ange­nom­men, der Ange­klag­te habe aus nied­ri­gen Beweg­grün­den gehan­delt.

Die Revi­si­on des Ange­klag­ten macht – neben Erhe­bung der all­ge­mei­nen Sach­rü­ge – mit der Ver­fah­rens­rüge eine Ver­let­zung der §§ 252, 52 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 StPO gel­tend. Das Land­ge­richt habe sei­ne Über­zeu­gung vom Tat­her­gang maß­geb­lich auch auf Anga­ben der Toch­ter des Ange­klag­ten gestützt, die die­se im Ermitt­lungs­ver­fah­ren gegen­über einem in der Haupt­ver­hand­lung ver­nom­me­nen Rich­ter gemacht hat­te. Die­ser habe die Zeu­gin zwar über ihr Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht gemäß § 52 StPO belehrt, nicht aber dar­über, dass bei etwai­ger spä­te­rer Zeug­nis­ver­wei­ge­rung ihre in der rich­ter­li­chen Ver­neh­mung gemach­ten Anga­ben ver­wer­tet wer­den könn­ten. Dies müs­se, so die Revi­si­on, zu einem Ver­wer­tungs­ver­bot füh­ren, nach­dem die Zeu­gin in der Haupt­ver­hand­lung von ihrem Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 52 StPO Gebrauch gemacht und sich mit einer Ver­wer­tung ihrer Anga­ben im Ermitt­lungs­ver­fah­ren nicht ein­ver­stan­den erklärt habe. Die in der Recht­spre­chung aner­kann­te Aus­nah­me vom umfas­sen­den Ver­wer­tungs­ver­bot des § 252 StPO ste­he mit dem Schutz­zweck der Vor­schrift nicht in Ein­klang. Jeden­falls sei es not­wen­dig, den Zeu­gen vor einer ermitt­lungs­rich­ter­li­chen Befra­gung auch auf die mög­li­che spä­te­re Ver­wert­bar­keit von Anga­ben hin­zu­wei­sen.

Der 2. Straf­se­nat hält die Ver­fah­rens­rüge für erfolg­ver­spre­chend, hat aber auch Beden­ken hin­sicht­lich der Annah­me des Mord­merk­mals der nied­ri­gen Beweg­grün­de. Er sieht sich durch Recht­spre­chung des 1., 4. und 5. Straf­se­nats gehin­dert, der Revi­si­on auf die For­mal­rü­ge hin statt­zu­ge­ben und hat­te daher mit Beschluss vom 04.06.2014 1 bei den übri­gen Straf­se­na­ten ange­fragt, ob die­se der beab­sich­tig­ten Ände­rung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zustim­men oder an ent­ge­gen­ste­hen­der Recht­spre­chung fest­hal­ten. Nach­dem die ande­ren Straf­se­na­te der Auf­fas­sung des 2. Straf­se­nats ent­ge­gen getre­ten waren 2, hat­te der 2. Straf­se­nat die Sache mit Beschluss vom 18.03.2015 dem Gro­ßen Senat zur Ent­schei­dung vor­ge­legt. Nach Rück­nah­me die­ses Vor­la­ge­be­schlus­ses legt der 2. Straf­se­nat die Sache erneut vor; eines neu­en Anfra­ge­ver­fah­rens bedarf es inso­weit nicht.

§ 252 StPO schließt es aus, die Aus­sa­ge eines vor der Haupt­ver­hand­lung ver­nom­me­nen Zeu­gen zu ver­le­sen, der erst in der Haupt­ver­hand­lung von sei­nem Recht Gebrauch macht, das Zeug­nis zu ver­wei­gern. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ent­hält die Vor­schrift über den Wort­laut hin­aus aber nicht nur ein Ver­le­sungs, son­dern ein umfas­sen­des Ver­wer­tungs­ver­bot. Die­ses schließt auch jede Ver­wer­tung der bei einer frü­he­ren Ver­neh­mung gemach­ten Aus­sa­ge eines Zeu­gen aus, wenn die­ser in der Haupt­ver­hand­lung nach § 52 StPO berech­tigt das Zeug­nis ver­wei­gert und nicht aus­drück­lich die Ver­wer­tung sei­ner frü­he­ren Bekun­dun­gen gestat­tet. Auch die Ein­füh­rung durch Aus­sa­ge einer frü­he­ren Ver­neh­mungs­per­son ist danach grund­sätz­lich unzu­läs­sig.

Von die­sem Ver­bot sind nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung aber sol­che Bekun­dun­gen aus­ge­nom­men, die ein Zeu­ge – nach Beleh­rung über sein Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht – vor einem Rich­ter gemacht hat. Sie dür­fen durch Ver­neh­mung des Rich­ters in die Haupt­ver­hand­lung ein­ge­führt und bei der Urteils­fin­dung ver­wer­tet wer­den 3.

Eine mate­ri­el­le Recht­fer­ti­gung fin­det die­se Aus­nah­me vom Ver­wer­tungs­ver­bot des § 252 StPO nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs in einer Güter­ab­wä­gung. Nach einem nach Beleh­rung bewusst erklär­ten Ver­zicht auf die Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts in einer rich­ter­li­chen Ver­neh­mung soll das öffent­li­che Inter­es­se an einer effek­ti­ven Straf­rechts­pfle­ge von höhe­rem Gewicht sein als das Inter­es­se des Zeu­gen, sich die Ent­schei­dungs­frei­heit über die Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts bis zur spä­te­ren Haupt­ver­hand­lung erhal­ten zu kön­nen 4.

Die unter­schied­li­che Behand­lung von rich­ter­li­chen und nicht­rich­ter­li­chen Ver­neh­mun­gen hat der Bun­des­ge­richts­hof in älte­ren Ent­schei­dun­gen damit begrün­det, dass der Rich­ter – anders als nach dama­li­ger Rechts­la­ge ein Poli­zei­be­am­ter oder Staats­an­walt – ver­pflich­tet sei, Zeu­gen auf ihr Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht hin­zu­wei­sen 5.

Seit Inkraft­tre­ten des § 163a Abs. 5 StPO aF (§ 163 Abs. 3 StPO nF), der auch für Ver­neh­mun­gen durch die Poli­zei und die Staats­an­walt­schaft eine Beleh­rung der Zeu­gen über ihr Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht vor­schreibt, sieht die Recht­spre­chung dem­ge­gen­über das tra­gen­de Argu­ment für die unter­schied­li­che Behand­lung dar­in, dass das Gesetz – wie § 251 Abs. 1 und Abs. 2 StPO zu ent­neh­men sei – rich­ter­li­chen Ver­neh­mun­gen all­ge­mein höhe­res Ver­trau­en ent­ge­gen­brin­ge 6. Zusätz­lich wird die Zuläs­sig­keit der Ver­neh­mung einer rich­ter­li­chen Ver­neh­mungs­per­son mit der für den Zeu­gen erkenn­ba­ren erhöh­ten Bedeu­tung der rich­ter­li­chen Ver­neh­mung für das Straf­ver­fah­ren gerecht­fer­tigt 7. Schließ­lich soll die unter­schied­li­che Behand­lung einen sach­li­chen Grund dar­in fin­den, dass der Ermitt­lungs­rich­ter in beson­de­rer Wei­se geeig­net; und vom Gesetz­ge­ber dafür vor­ge­se­hen – sei, prä­ven­ti­ven Rechts­schutz zu gewähr­leis­ten 8.

Vor­aus­set­zung für eine Aus­nah­me vom grund­sätz­li­chen Ver­wer­tungs­ver­bot des § 252 StPO ist eine ord­nungs­ge­mä­ße Beleh­rung über das Bestehen eines Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts und die sich dar­aus erge­ben­de Mög­lich­keit für den Zeu­gen, aus die­sem Grund kei­ne Anga­ben zur Sache zu machen. Nicht erfor­der­lich ist es hin­ge­gen nach der bis­he­ri­gen; vom 2. Straf­se­nat begrün­de­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, den aus­sa­ge­ver­wei­ge­rungs­be­rech­tig­ten Zeu­gen über die Fol­gen eines Ver­zichts auf das Aus­kunfts­ver­wei­ge­rungs­recht, ins­be­son­de­re über die wei­te­re Ver­wert­bar­keit auch im Fal­le einer spä­te­ren Zeug­nis­ver­wei­ge­rung in der Haupt­ver­hand­lung, "qua­li­fi­ziert" zu beleh­ren 9.

Der 2. Straf­se­nat hat dies mit der Erwä­gung begrün­det, dass ein Zeu­ge nicht ein­mal auf die Mög­lich­keit des Wider­rufs eines erklär­ten Ver­zichts auf sein Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht noch wäh­rend der lau­fen­den Ver­neh­mung hin­ge­wie­sen wer­den müs­se; umso weni­ger sei es des­halb gebo­ten, ihn schon vor­sorg­lich für den Fall, dass er in der Haupt­ver­hand­lung das Zeug­nis ver­wei­gern soll­te, über die Aus­wir­kun­gen auf die Ver­wert­bar­keit sei­ner Aus­sa­ge hin­zu­wei­sen 10. Ergän­zend hat der 4. Straf­se­nat ange­führt, für die Annah­me einer sol­chen Beleh­rungs- oder Hin­weis­pflicht feh­le es an einer gesetz­li­chen Grund­la­ge 11.

Die­se Begrün­dun­gen erschei­nen dem Bun­des­ge­richts­hof nicht mehr trag­fä­hig.

Auf­ga­be des Straf­pro­zes­ses ist es, den Straf­an­spruch des Staa­tes um des Schut­zes der Rechts­gü­ter Ein­zel­ner und der All­ge­mein­heit wil­len in einem jus­tiz­för­mi­gen Ver­fah­ren durch­zu­set­zen und dem mit Stra­fe Bedroh­ten eine wirk­sa­me Siche­rung sei­ner Grund­rech­te zu gewähr­leis­ten. Der Straf­pro­zess hat das aus der Wür­de des Men­schen als eigen­ver­ant­wort­lich han­deln­der Per­son abge­lei­te­te Prin­zip, dass kei­ne Stra­fe ohne Schuld ver­hängt wer­den darf 12, zu sichern und ent­spre­chen­de ver­fah­rens­recht­li­che Vor­keh­run­gen bereit­zu­stel­len. Zen­tra­les Anlie­gen ist die Ermitt­lung des wah­ren Sach­ver­halts, ohne den sich das mate­ri­el­le Schuld­prin­zip nicht ver­wirk­li­chen lässt 13.

Die Wahr­heits­er­for­schung im Straf­pro­zess hat jedoch Gren­zen. Die­se die­nen dem Schutz von Beschul­dig­ten und ande­rer Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten. Sie dür­fen nicht zu blo­ßen Objek­ten des Ver­fah­rens gemacht wer­den und sind des­halb in der Straf­pro­zess­ord­nung und in der Ver­fas­sung mit Rech­ten aus­ge­stat­tet, wel­che die Wahr­heits­er­for­schung behin­dern oder sogar ganz aus­schlie­ßen kön­nen. Das Recht eines als Zeu­gen ver­nom­me­nen Ange­hö­ri­gen des Beschul­dig­ten im Sin­ne von § 52 Abs. 1 StPO, das Zeug­nis – ohne Anga­be von Grün­den – zu ver­wei­gern, ist ein sol­ches Recht 14. Es stützt sich auf das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht aus Art. 2 Abs. 1 GG, das die Auf­ga­be hat, die enge­re per­sön­li­che Lebens­sphä­re und die Erhal­tung ihrer Grund­be­din­gun­gen zu gewähr­leis­ten, die sich durch die tra­di­tio­nel­len kon­kre­ten Frei­heits­ga­ran­ti­en nicht abschlie­ßend erfas­sen las­sen 15. Es umfasst sowohl die in § 52 StPO gere­gel­te Frei­heit, das Zeug­nis im Ver­fah­ren gegen einen nahen Ange­hö­ri­gen zu ver­wei­gern, als auch die Opti­on, frü­he­re Aus­sa­gen einer Ver­wer­tung im Straf­ver­fah­ren wie­der zu ent­zie­hen.

§ 52 StPO trägt der beson­de­ren Lage eines Zeu­gen Rech­nung, der als Ange­hö­ri­ger des Beschul­dig­ten der Zwangs­la­ge aus­ge­setzt sein kann, sei­nen Ange­hö­ri­gen zu belas­ten oder die Unwahr­heit sagen zu müs­sen. Nie­mand soll gezwun­gen sein, aktiv zur Über­füh­rung eines Ange­hö­ri­gen bei­zu­tra­gen, weil der Zwang zur Belas­tung von Ange­hö­ri­gen mit dem Per­sön­lich­keits­recht des Zeu­gen unver­ein­bar wäre wie ein gegen den Zeu­gen geüb­ter Zwang zur Selbst­be­las­tung 14. Die Rege­lung lässt das öffent­li­che Inter­es­se an mög­lichst unbe­hin­der­ter Straf­ver­fol­gung hin­ter das per­sön­li­che Inter­es­se des Zeu­gen zurück­tre­ten, nicht gegen einen Ange­hö­ri­gen aus­sa­gen zu müs­sen 16.

Die Kon­flikt­si­tua­ti­on zwi­schen Wahr­heits­pflicht und Nähe­ver­hält­nis wirkt regel­mä­ßig über die ers­te Aus­sa­ge vor der Poli­zei hin­aus fort. Aus die­sem Grund erwei­tert § 252 StPO den Schutz des Zeu­gen. Die­ser kann eine ein­mal gemach­te Aus­sa­ge bis zur Haupt­ver­hand­lung fol­gen­los wie­der rück­gän­gig machen, ohne sie durch eine neue Aus­sa­ge erset­zen zu müs­sen, bei deren Abga­be er wie­der­um dem genann­ten Span­nungs­ver­hält­nis aus­ge­setzt wäre. Allein die Gel­tend­ma­chung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts in der Haupt­ver­hand­lung wür­de die Zwangs­la­ge nicht besei­ti­gen, wenn bereits eine Aus­sa­ge vor­liegt, die im Wege der Ver­le­sung oder durch Ver­neh­mung der Ver­neh­mungs­per­son in die Haupt­ver­hand­lung ein­ge­führt wer­den könn­te. § 252 StPO löst damit – auch im Ver­ständ­nis des Bun­des­ge­richts­hofs, der, wie dar­ge­legt, § 252 StPO nicht nur als Ver­le­sungs, son­dern als Ver­wer­tungs­ver­bot ver­steht – den Kon­flikt zwi­schen Auf­klä­rungs­in­ter­es­se und Zeu­gen­schutz in einer dem Frei­heits­grund­recht ent­spre­chen­den Wei­se.

In der Recht­spre­chung ist seit jeher eine Aus­nah­me von der vor­ste­hen­den Regel aner­kannt wor­den, wonach die frü­he­re Aus­sa­ge eines in der Haupt­ver­hand­lung das Zeug­nis ver­wei­gern­den Zeu­gen durch Ver­neh­mung einer rich­ter­li­chen Ver­neh­mungs­per­son – unter der Vor­aus­set­zung dama­li­ger Beleh­rung des Zeu­gen über sein Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht – in die Haupt­ver­hand­lung ein­ge­führt wer­den kann. Dies soll zu einer Aus­ba­lan­cie­rung des öffent­li­chen Inter­es­ses an einer wirk­sa­men Straf­ver­fol­gung und den die Rege­lung der §§ 52, 252 StPO tra­gen­den Schutz­zweck­über­le­gun­gen füh­ren. Die­se von der Recht­spre­chung erson­ne­ne Aus­nah­me ist seit jeher in der Lite­ra­tur 17 Ein­wen­dun­gen aus­ge­setzt gewe­sen 18.

Der 1. Straf­se­nat hat in sei­nem Beschluss zur Beant­wor­tung der Anfra­ge des 2. Straf­se­nats vom 04.06.2014 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es gewich­ti­ge Argu­men­te schon gegen die­se Zuläs­sig­keit der Ver­neh­mung einer rich­ter­li­chen Ver­neh­mungs­per­son gibt 19, die über­haupt erst die vom Vor­la­ge­be­schluss auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge einer qua­li­fi­zier­ten Beleh­rung auf­wirft.

Auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt geht in sei­nem Ver­ständ­nis der §§ 52, 252 StPO davon aus, dass die­se Vor­schrif­ten als Aus­prä­gung des all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts den zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­be­rech­tig­ten Zeu­gen nicht nur vor der Ver­pflich­tung schüt­zen, Ange­hö­ri­ge wahr­heits­ge­mäß belas­ten zu müs­sen, son­dern zudem sichern sol­len, dass eine ein­mal gemach­te Aus­sa­ge bis zur Haupt­ver­hand­lung wie­der fol­gen­los rück­gän­gig gemacht wer­den kann. Die­se im Zusam­men­hang mit der Ver­wer­tung einer nicht­rich­ter­li­chen Ver­neh­mung ange­stell­te Erwä­gung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts erfasst nach ihrem Sinn auch rich­ter­li­che Ver­neh­mun­gen. Dass einem Zeu­gen nach einer Beleh­rung durch einen Rich­ter deut­li­cher als bei einer Beleh­rung durch einen Poli­zei­be­am­ten bewusst vor Augen stün­de, dass er eine trotz Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht gemach­te Aus­sa­ge nicht wie­der besei­ti­gen kann, ist eine blo­ße Behaup­tung, die kei­nen nor­ma­ti­ven Gehalt hat und über­dies schon tat­säch­lich frag­lich erscheint.

Der 2. Straf­se­nat meint, dass die Beden­ken schon gegen die grund­sätz­li­che Zulas­sung einer Ver­wer­tung der bei einem Rich­ter getä­tig­ten Aus­sa­ge von aus­sa­ge­ver­wei­ge­rungs­be­rech­tig­ten Zeu­gen trotz Wider­spruchs in der Haupt­ver­hand­lung erheb­li­ches Gewicht haben. Er geht davon aus, dass sich der Gro­ße Senat mit die­ser der Vor­la­ge­fra­ge vor­ge­la­ger­ten Grund­satz­fra­ge wird befas­sen müs­sen.

Abwei­chend von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung sieht der 2. Straf­se­nat die Aus­gangs­über­le­gung jeden­falls nur dann noch als gerecht­fer­tigt an, wenn der Zeu­ge in der im Ermitt­lungs­ver­fah­ren durch­ge­führ­ten rich­ter­li­chen Ver­neh­mung aus­drück­lich auch dar­über belehrt wor­den ist, dass eine jetzt gemach­te Aus­sa­ge auch dann ver­wert­bar bleibt, wenn er in einer spä­te­ren Haupt­ver­hand­lung vom Recht der Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rung Gebrauch macht 20. Nach Ansicht des 2. Straf­se­nats ist also eine "qua­li­fi­zier­te" Beleh­rung erfor­der­lich, wel­che allein den Zeu­gen umfas­send in die Lage ver­setzt, über sei­ne Aus­sa­ge­be­reit­schaft und deren mög­li­che Fol­gen für das spä­te­re Ver­fah­ren zu ent­schei­den. Nur wenn die­se Infor­ma­ti­ons­la­ge gege­ben ist, ist eine Aus­nah­me von dem umfas­sen­den Ver­wer­tungs­ver­bot des § 252 StPO legi­ti­miert. Die­se Legi­ti­ma­ti­on ergibt sich – ent­ge­gen der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung – nicht schon aus dem Umstand, dass die Ver­neh­mungs­per­son ein Rich­ter (und kein Staats­an­walt oder Poli­zei­be­am­ter) ist. Eine sol­che Dif­fe­ren­zie­rung ist der Straf­pro­zess­ord­nung viel­mehr fremd; sie ist § 252 StPO auch nicht ansatz­wei­se zu ent­neh­men und nur des­halb vor­ge­nom­men wor­den, weil vor Ein­fü­gung des § 163a Abs. 5 StPO bei poli­zei­li­chen Ver­neh­mun­gen über­haupt kei­ne Beleh­rung statt­fand.

Zu Recht hat der BGH viel­fach auf die beson­de­re Bedeu­tung der Beleh­rung des Zeu­gen für des­sen Ent­schei­dung hin­ge­wie­sen, Anga­ben zu machen 21. Zu der erfor­der­li­chen umfas­sen­den Infor­ma­ti­on gehört aber nicht allein der Hin­weis auf ein zum Zeit­punkt der Ver­neh­mung bestehen­des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht, son­dern auch die Kennt­nis über die ver­fah­rens­recht­li­chen Kon­se­quen­zen einer gleich­wohl bestehen­den Aus­sa­ge­be­reit­schaft. Für nicht rechts­kun­di­ge Zeu­gen liegt regel­mä­ßig fern, sich zum Zeit­punkt einer Ver­neh­mung im Ermitt­lungs­ver­fah­ren von sich aus Gedan­ken dar­über zu machen, ob sie ihre Aus­sa­ge­be­reit­schaft auch spä­ter auf­recht­erhal­ten oder gege­be­nen­falls ändern wol­len, wofür es eine Viel­zahl aner­ken­nens­wer­ter und nicht zu über­prü­fen­der Grün­de geben kann. Erst recht wer­den sie in der Regel nicht dar­über nach­den­ken, ob die Kon­se­quen­zen ihrer aktu­ell bestehen­den Aus­sa­ge­be­reit­schaft sich je nach der Per­son des Ver­neh­men­den unter­schei­den könn­ten.

Das Gewicht der von §§ 52, 252 StPO geschütz­ten Inter­es­sen gebie­tet es vor die­sem Hin­ter­grund, einen aus­sa­ge­be­rei­ten Zeu­gen auch dar­über zu beleh­ren, dass die Aus­sa­ge nicht durch spä­te­re Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts zurück­ge­nom­men wer­den kann. Geschieht dies – wie bis­her – nicht, lei­det der Ent­schluss des Zeu­gen an einem durch­grei­fen­den Man­gel 22. Erst die­se Beleh­rung bie­tet die siche­re Grund­la­ge für die Ent­schei­dung des Zeu­gen und schärft sei­nen Blick auf die mög­li­che bestehen­de Kon­flikt­si­tua­ti­on, die sonst oft erst unmit­tel­bar vor und wäh­rend der Haupt­ver­hand­lung erkenn- und spür­bar wird 23.

Der Annah­me einer qua­li­fi­zier­ten Beleh­rungs­pflicht ste­hen die bis­her dage­gen vor­ge­brach­ten Erwä­gun­gen nicht ent­ge­gen.

Dass es – wor­auf der 1. Straf­se­nat und der Sache nach auch der 4. Straf­se­nat in Ihren Ant­wor­ten auf die Bun­des­ge­richts­hofs­an­fra­ge hin­ge­wie­sen haben – an einer gesetz­li­chen Grund­la­ge hier­für feh­le 11, ist zutref­fend, schließt aber die Aner­ken­nung einer Beleh­rungs­pflicht ersicht­lich nicht aus. Denn es han­delt sich um Erwä­gun­gen und Anfor­de­run­gen im Bereich der ihrer­seits nur rich­ter­recht­lich begrün­de­ten Aus­nah­me von dem gesetz­li­chen Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot des § 252 StPO. Es wäre offen­kun­dig wider­sprüch­lich, unge­schrie­be­ne Aus­nah­men von einem Ver­wer­tungs­ver­bot zuzu­las­sen, für deren rechts­staat­li­che Begren­zung aber eine gesetz­li­che Grund­la­ge zu ver­lan­gen.

Der Annah­me einer qua­li­fi­zier­ten Beleh­rungs­pflicht kann auch nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, der Zeu­ge sei ange­sichts des Ver­fah­rens­gangs ohne­hin meist der Ansicht, dass mit der rich­ter­li­chen Ver­neh­mung sei­ne Anga­ben für eine spä­te­re Haupt­ver­hand­lung gesi­chert wer­den sol­len. Die­ser Hin­weis des 1., 4. und 5. Straf­se­nats ist unver­ständ­lich, denn er bestä­tigt einer­seits gera­de das Infor­ma­ti­ons­ge­fäl­le zwi­schen ver­schie­de­nen Zeu­gen; ande­rer­seits könn­te eine qua­li­fi­zier­te Beleh­rung über einen recht­li­chen Umstand, den "die meis­ten" Zeu­gen sowie­so schon ken­nen, auch kei­ne Erschwe­rung der Wahr­heits­fin­dung bewir­ken.

Fern lie­gend erschie­ne das Argu­ment, eine qua­li­fi­zier­te Beleh­rung kön­ne eine höhe­re Anzahl von Zeu­gen zur Gel­tend­ma­chung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts ver­an­las­sen, als dies bei einer nur "ein­fa­chen" Beleh­rung der Fall ist, und daher der "Effek­ti­vi­tät der Straf­ver­fol­gung" ent­ge­gen­ste­hen. Denn die vom Straf­se­nat für erfor­der­lich gehal­te­ne qua­li­fi­zier­te Beleh­rung gibt dem Zeu­gen kein Recht, wel­ches er nicht schon hat. Sie erwei­tert nicht das Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht, son­dern nur die Kennt­nis der Zeu­gen vom Umfang ihrer pro­zes­sua­len Rech­te. Hier­in kann per defi­ni­tio­nem kei­ne Gefahr für das rechts­staat­li­che Straf­ver­fah­ren und die Ver­wirk­li­chung sei­ner Zie­le lie­gen. Dass Ver­fah­rens­be­tei­lig­te von den Rech­ten, die Ihnen das Gesetz gewährt, bei voll­stän­di­ger Auf­klä­rung über die Rechts­la­ge häu­fi­ger Gebrauch machen als bei lücken­haf­ter Infor­ma­ti­on, ist kein schüt­zens­wer­tes Anlie­gen des Straf­pro­zes­ses.

Die Ansicht des 2. Straf­se­nats steht auch nicht in Wider­spruch zu der – vom 04. Straf­se­nat zitier­ten Ent­schei­dung des EGMR 24, der sich dort – vor allem im Hin­blick auf das Kon­fron­ta­ti­ons­recht des Ange­klag­ten aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. d EMRK – mit der Ver­wert­bar­keit der frü­he­ren rich­ter­li­chen Ver­neh­mung eines in der Haupt­ver­hand­lung die Aus­sa­ge ver­wei­gern­den Zeu­gen in Abwe­sen­heit des Beschul­dig­ten und sei­nes Ver­tei­di­gers befasst. Es mag der Ent­schei­dung – die sich dazu nicht aus­drück­lich äußert – zu ent­neh­men sein, dass der Gerichts­hof die Beleh­rung nicht als für ein fai­res Ver­fah­ren zwin­gend gebo­ten erach­tet. Die Gebo­ten­heit der "qua­li­fi­zier­ten" Beleh­rung ergibt sich aber nach Ansicht des 2. Straf­se­nats auch nicht aus dem fai­ren Ver­fah­ren, son­dern, wie oben dar­ge­legt, aus Grund­rech­ten zum Schutz des all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts von zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­be­rech­tig­ten Zeu­gen.

Soweit der 2. Straf­se­nat in einer Ent­schei­dung aus dem Jah­re 1983 25 die Ansicht ver­tre­ten hat, die Annah­me einer Beleh­rungs­pflicht bei einer ermitt­lungs­rich­ter­li­chen Ver­neh­mung sei des­halb nicht gebo­ten, weil auch bei einer Ver­neh­mung in der Haupt­ver­hand­lung kein Hin­weis von­nö­ten sei, dass der in der Aus­sa­ge lie­gen­de Ver­zicht auf ein Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rungs­recht jeder­zeit, auch noch wäh­rend lau­fen­der Ver­neh­mung, wider­ru­fen wer­den kön­ne, hält er hier­an nicht fest. Die Situa­ti­on eines Zeu­gen, der sich in der Haupt­ver­hand­lung dazu ent­schlos­sen hat, trotz Bestehen eines Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rungs­rechts Anga­ben zu machen, ist nicht mit der Lage ver­gleich­bar, in der sich der Zeu­ge bei einer Ver­neh­mung im Ermitt­lungs­ver­fah­ren befin­det.

Soweit der 5. Straf­se­nat einer Ände­rung der Recht­spre­chung nament­lich im Hin­blick auf "Alt­fäl­le" nicht zustim­men will, erscheint eine sol­che Ein­schrän­kung nicht über­zeu­gend. Zum einen dürf­te die Anzahl lau­fen­der Ver­fah­ren, in denen nicht belehrt wor­den ist und in denen es auf die Anga­ben zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­be­rech­tig­ter ver­wand­ter Zeu­gen zum Tat­nach­weis ankommt, gering sein. Dies gilt umso mehr, als in man­chen Gerichts­be­zir­ken nach Bekannt­wer­den des Anfra­ge­be­schlus­ses vom 04.06.2014 bereits jetzt qua­li­fi­zier­te Beleh­run­gen erteilt wer­den. Zu berück­sich­ti­gen ist zudem, dass die feh­len­de "qua­li­fi­zier­te" Beleh­rung nur dann zu einem Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot füh­ren dürf­te, wenn dem Zeu­gen die Fol­gen sei­ner Aus­sa­ge­be­reit­schaft tat­säch­lich nicht bekannt waren. Geht man mit dem 5. Straf­se­nat davon aus, dass die meis­ten Zeu­gen den Grund für die Durch­füh­rung einer ermitt­lungs­rich­ter­li­chen Ver­neh­mung ken­nen, wäre jeden­falls in die­sen Fäl­len ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot aus­ge­schlos­sen.

Eines neu­en Anfra­ge­ver­fah­rens bei den ande­ren Straf­se­na­ten bedarf es nicht.

Zwar setzt eine Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat im Fall einer Diver­genz gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG regel­mä­ßig vor­aus, dass der Bun­des­ge­richts­hof, von des­sen Ent­schei­dung abge­wi­chen wer­den soll, auf Anfra­ge des Bun­des­ge­richts­hofs erklärt hat, dass er an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest­hal­te. Eine Anfra­ge ist nach Ansicht des 2. Straf­se­nats aber aus­nahms­wei­se ent­behr­lich, wenn der Zweck des Anfra­ge­ver­fah­rens, zu klä­ren, ob im Zeit­punkt der Vor­la­ge­ent­schei­dung (noch) eine Diver­genz besteht 26, auf ande­re Wei­se erreicht und sicher­ge­stellt ist, dass eine über­flüs­si­ge Anru­fung des Gro­ßen Senats ver­mie­den wer­den kann. So liegt es hier.

Der 2. Straf­se­nat hat mit Beschluss vom 04.06.2014 bei allen übri­gen Straf­se­na­ten ange­fragt, ob die­se der beab­sich­tig­ten Ände­rung der Recht­spre­chung zustim­men oder an ent­ge­gen­ste­hen­der Recht­spre­chung fest­hal­ten. Alle Straf­se­na­te sind mit Beschlüs­sen zwi­schen dem 16.12 2014 und dem 27.01.2015 der Auf­fas­sung des anfra­gen­den 2. Straf­se­nats ent­ge­gen­ge­tre­ten, drei Bun­des­ge­richts­ho­fe haben mit­ge­teilt, dass Recht­spre­chung ihrer Bun­des­ge­richts­ho­fe ent­ge­gen­ste­he. Ange­sichts einer in der Sache unver­än­der­ten Vor­la­ge, die ledig­lich im Hin­blick auf die vom Gro­ßen Senat geäu­ßer­ten Beden­ken zur Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Vor­la­ge­fra­ge gering­fü­gig ergänzt wor­den ist, und mit Blick dar­auf, dass zwi­schen den ursprüng­li­chen Ant­wor­ten der übri­gen Straf­se­na­te und der erneu­ten Vor­la­ge nach Rück­nah­me des Vor­la­ge­be­schlus­ses vom 18.03.2015 nur kur­ze Zeit ver­gan­gen ist, geht der 2. Straf­se­nat als sicher davon aus, dass eine zur Vor­la­ge berech­ti­gen­de Diver­genz fort­be­steht. Es gibt kei­nen Anhalts­punkt dafür, dass auch nur einer der übri­gen Straf­se­na­te zwi­schen­zeit­lich sei­ne Rechts­auf­fas­sung geän­dert haben könn­te. Bei die­ser Sach­la­ge wäre es in der Sache ohne Nut­zen, erneut ein Anfra­ge­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren.

Hin­zu kommt, dass sich der Ange­klag­te im zugrun­de lie­gen­den Straf­ver­fah­ren seit 23.09.2012 in Unter­su­chungs­haft befin­det. Eine allein aus for­ma­len Grün­den erfol­gen­de Durch­füh­rung eines erneu­ten Anfra­ge­ver­fah­rens wür­de zu einer Ver­zö­ge­rung des Ver­fah­rens um min­des­tens ein hal­bes Jahr füh­ren. Dies wäre nach Ansicht des 2. Straf­se­nats mit Blick auf das aus dem Rechts­staats­prin­zip abzu­lei­ten­de Beschleu­ni­gungs­ge­bot nicht ver­tret­bar.

Der 2. Straf­se­nat legt die Sache dem Gro­ßen Senat gemäß § 132 Abs. 4 GVG auch wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung der Sache vor. Inso­weit ist kein Anfra­ge­ver­fah­ren erfor­der­lich.

Eine Fra­ge ist von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung, wenn sie künf­tig vor­aus­sicht­lich wie­der­holt Bedeu­tung erlan­gen kann 27, so dass die Ent­schei­dung für die künf­ti­ge Rechts­an­wen­dung von erheb­li­cher prä­ju­di­zi­el­ler Bedeu­tung ist 28. Jede Rechts­fra­ge hat damit grund­sätz­li­che Bedeu­tung, wenn sich ein glei­cher Fall jeder­zeit wie­der ereig­nen kann 29; eine wei­ter­ge­hen­de mate­ri­el­le Ein­schrän­kung liegt in dem Erfor­der­nis der grund­sätz­li­chen Bedeu­tung nicht 30. Die Fra­ge, ob Zeu­gen, die ein Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht haben, vor ihrer (rich­ter­li­chen) Ver­neh­mung dar­über zu beleh­ren sind, dass ihre Anga­ben auch bei spä­te­rer Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rung in der Haupt­ver­hand­lung ver­wer­tet wer­den kön­nen, betrifft eine in Straf­ver­fah­ren häu­fig wie­der­keh­ren­de Situa­ti­on. Nach­dem eini­ge Gerich­te bereits im Anschluss an den Anfra­ge­be­schluss des 2. Straf­se­nats vom 04.06.2014 ihre Pra­xis der in die­sem Beschluss zugrun­de geleg­ten Rechts­an­sicht ange­passt haben, ist eine Ent­schei­dung des Gro­ßen Senats inso­weit auch zur Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung ange­zeigt.

Die gleich­zei­ti­ge Vor­la­ge nach § 132 Abs. 2 und Abs. 4 GVG ist zuläs­sig, weil der Gro­ße Senat für Straf­sa­chen im Gegen­satz zur frü­he­ren Rechts­la­ge nach § 132 Abs. 5 Satz 2 aF GVG in bei­den Fäl­len gleich besetzt ist 31. Die Vor­la­ge nach § 132 Abs. 4 GVG ist damit nicht auf Fall­ge­stal­tun­gen beschränkt, in denen – ohne dass es zu Abwei­chun­gen von Ent­schei­dun­gen ande­rer Straf­se­na­te kommt – Fra­gen von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung zu klä­ren sind 32. Die Durch­füh­rung eines Anfra­ge­ver­fah­rens ist bei einer Vor­la­ge nach § 132 Abs. 4 GVG nicht vor­ge­schrie­ben und auch dann nicht erfor­der­lich, wenn gleich­zei­tig eine Diver­genz­vor­la­ge in Betracht käme 33.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 24. Febru­ar 2016 – 2 StR 656/​13

  1. BGH, StV 2014, 717 ff.[]
  2. BGH, Beschluss vom 14.01.2015 – 1 ARs 21/​14; Beschluss vom 08.01.2015 – 3 ARs 20/​14; Beschluss vom 16.12 2014 – 4 ARs 21/​14; Beschluss vom 27.01.2015 – 5 ARs 64/​14[]
  3. st. Rspr.; vgl. zuletzt etwa BGH, Urteil vom 08.12 1999 – 5 StR 32/​99, BGHSt 45, 342, 345; BGH, Urteil vom 03.11.2000 – 2 StR 354/​00, BGHSt 46, 189, 195; Urteil vom 12.02.2004 – 3 StR 185/​03, BGHSt 49, 72, 76 f.; BGH, Beschluss vom 13.06.2012 – 2 StR 112/​12, BGHSt 57, 254, 256 jew. mwN[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 08.12 1999 – 5 StR 32/​99, BGHSt 45, 342, 346; BGH, Urteil vom 03.11.2000 – 2 StR 354/​00, BGHSt 46, 189, 195; BGH, Urteil vom 25.03.1998 – 3 StR 686/​97, BGHR StPO § 252 Ver­wer­tungs­ver­bot 14[]
  5. BGH, Urteil vom 15.01.1952 – 1 StR 341/​51, BGHSt 2, 99, 106[]
  6. BGH, Urteil vom 14.03.1967 – 5 StR 540/​66, BGHSt 21, 218, 219; BGH, Urteil vom 20.03.1990 – 1 StR 693/​89, BGHSt 36, 384, 386[]
  7. BGH, Urteil vom 12.02.2004 – 3 StR 185/​03, BGHSt 49, 72, 77[]
  8. BVerfG, Beschluss vom 23.01.2008 – 2 BvR 2491/​07 4[]
  9. BGH, Urteil vom 26.06.1983 – 2 StR 150/​83, BGHSt 32, 25, 31 f.; BGH, Beschluss vom 12.04.1984 – 4 StR 229/​84, StV 1984, 326; Urteil vom 30.08.1984 – 4 StR 475/​84, NStZ 1985, 36[]
  10. BGH, Urteil vom 26.06.1983 – 2 StR 150/​83, BGHSt 32, 25, 31 f.[]
  11. BGH, Urteil vom 30.08.1984 – 4 StR 475/​84, NStZ 1985, 36[][]
  12. BVerfGE 80, 244, 255; 95, 96, 140[]
  13. BVerfGE 122, 248, 270 mwN[]
  14. BVerfG, NStZ-RR 2004, 18, 19[][]
  15. BVerfGE 54, 148, 153; 72, 155, 170[]
  16. BGH, Beschluss vom 08.12 1958 – GSSt 3/​58, BGHSt 12, 235, 239[]
  17. vgl. aus älte­rer Zeit etwa: Eb. Schmidt, JR 1959, 369, 373; Grün­wald, JZ 1966, 489, 497 f.; Peters, JR 1967, 467 f.; Eisen­berg, NStZ 1988, 488, 489; Fezer, JZ 1990, 875, 876; Geerds, JuS 1991, 199, 200[]
  18. Sander/​Cirener in Löwe/​Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 252 Rn. 10: kri­mi­nal­po­li­ti­sche Zweck­mä­ßig­keits­ent­schei­dung, die weder im Wort­laut noch im Rege­lungs­zweck des § 252 StPO eine Stüt­ze fin­de; so auch Pau­ly in Radtke/​Hohmann, StPO, § 252 Rn. 25; s. fer­ner Vel­ten in SK-StPO, 4. Aufl., § 252 Rn. 4; Kudlich/​Schuhr in SSW-StPO, § 252 Rn.20; Günt­ge in Als­berg, Der Beweis­an­trag im Straf­pro­zess, 6. Aufl. Rn. 881; vgl. auch BGH, Urteil vom 12.02.2004 – 3 StR 185/​03, BGHSt 49, 72, 78 f.[]
  19. sie­he dazu auch aus jün­ge­rer Zeit El Gha­zi JR 2015, 342, 344 f.; Mey­er StV 2015, 319, 324[]
  20. so auch Juli­us, HK-StPO, 5. Aufl., § 252 Rn. 2; aA ohne nähe­re Begrün­dung etwa Die­mer, KK-StPO, 7. Aufl., § 252 Rn. 28[]
  21. BGH, Urteil vom 15.01.1952 – 1 StR 341/​51, BGHSt 2, 99, 106; zur Bedeu­tung der Beleh­rung s. auch BGH, Urteil vom 01.06.1956 – 2 StR 27/​56, BGHSt 9, 195, 197; BGH, Urteil vom 29.06.1983 – 2 StR 150/​83, BGHSt 32, 25, 30 f.; so auch Die­mer, aaO § 252 Rn. 28[]
  22. vgl. BGH, Beschluss vom 18.07.2007 – 1 StR 296/​07, NStZ 2007, 712, 713, zur not­wen­di­gen Beleh­rung eines Zeu­gen, der Anga­ben in der Haupt­ver­hand­lung ver­wei­gern, aber der Ver­wer­tung zuvor gemach­ter poli­zei­li­cher Anga­ben zulas­sen möch­te[]
  23. vgl. Eisen­berg, NStZ 1988, 488, 489; so auch Sander/​Cirener, aaO, § 252 Rn. 10[]
  24. EGMR NJW 2013, 3225[]
  25. BGH, Urteil vom 29.06.1983 – 2 StR 150/​83, BGHSt 32, 25, 31 f.[]
  26. vgl. Han­nich, in: Karls­ru­her Kom­men­tar zur StPO, 7. Aufl., § 132 GVG Rn. 13[]
  27. vgl. BGHSt 46, 321, 324 f.[]
  28. vgl. Fran­ke, in: Löwe/​Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 132 GVG Rn. 34[]
  29. vgl. BGHSt 22, 58, 61[]
  30. Fran­ke, aaO[]
  31. BGHSt 40, 360, 365 f.; a.A. wohl Fran­ke, aaO, Rn. 39[]
  32. vgl. BGHSt 52, 124, 128; anders noch BGHSt 33, 356, 359 f.[]
  33. BGH NJW 2007, 3294, 3298, im Ergeb­nis bestä­tigt von BGHSt 52, 124, 128; Han­nich, aaO; a.A., aller­dings ohne Berück­sich­ti­gung von BGHSt 52, 124, etwa SK-StPO/­Fris­ter, 4. Aufl., § 132 GVG Rn. 27 mwN[]
  34. BGH, Beschluss vom 04.06.2014 – 2 StR 656/​13[]