Abschie­bung – und das feh­len­de Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft

Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG darf ein Aus­län­der, gegen den öffent­li­che Kla­ge erho­ben oder ein straf­recht­li­ches Ermitt­lungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet ist, nur im Ein­ver­neh­men mit der zustän­di­gen Staats­an­walt­schaft aus­ge­wie­sen und abge­scho­ben wer­den. Die hier­zu ergan­ge­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hof hat des­sen hier­für nun­mehr zustän­di­ge, neu ein­ge­rich­te­te XIII. Zivil­se­nat jezt (teil­wei­se) auf­ge­ge­ben:

Abschie­bung – und das feh­len­de Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft

Nach der neu­en Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs gilt nun­mehr:

  • Ergibt sich ein lau­fen­des Ermitt­lungs­ver­fah­ren weder aus dem Haft­an­trag noch aus den ihm bei­gefüg­ten Unter­la­gen, führt allein das Feh­len eines nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG erfor­der­li­chen Ein­ver­neh­mens der Staats­an­walt­schaft nicht zur Rechts­wid­rig­keit einer Haft­an­ord­nung [1].
  • Ergibt sich aus dem Haft­an­trag oder den ihm bei­gefüg­ten Unter­la­gen ein lau­fen­des und nicht offen­sicht­lich zustim­mungs­frei­es Ermitt­lungs­ver­fah­ren, ist der Haft­an­trag im Hin­blick auf § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG nur zuläs­sig, wenn die Behör­de die­ses mög­li­che Abschie­bungs­hin­der­nis aus­räumt. Dafür genügt es in der Regel, wenn die Behör­de dar­legt, das Ein­ver­neh­men lie­ge vor, sei ent­behr­lich oder wer­de bis zum vor­ge­se­he­nen Abschie­bungs­ter­min vor­aus­sicht­lich vor­lie­gen oder ent­behr­lich gewor­den sein [2].
  • Ergibt sich aus dem Haft­an­trag oder den ihm bei­gefüg­ten Unter­la­gen kein lau­fen­des, zustim­mungs­pflich­ti­ges Ermitt­lungs­ver­fah­ren, weist aber der Betrof­fe­ne im Ver­lauf des Ver­fah­rens über die Haft­an­ord­nung oder im Rah­men eines Beschwer­de­ver­fah­rens auf ein sol­ches hin, darf die Haft im Hin­blick auf § 62 Abs. 3 Satz 3 Auf­en­thG nur ange­ord­net oder auf­recht­erhal­ten wer­den, wenn mit der Ertei­lung des Ein­ver­neh­mens bis zum vor­ge­se­he­nen Abschie­bungs­ter­min gerech­net wer­den kann.

Der Antrag muss­te kei­ne Aus­füh­run­gen zum Vor­lie­gen oder zur Ent­behr­lich­keit eines etwa erfor­der­li­chen staats­an­walt­schaft­li­chen Ein­ver­neh­mens ent­hal­ten. Sol­che Aus­füh­run­gen sind nur dann gebo­ten, wenn sich aus dem Antrag oder den ihm bei­gefüg­ten Unter­la­gen ein lau­fen­des und nicht offen­sicht­lich zustim­mungs­frei­es Ermitt­lungs­ver­fah­ren ergibt [3]. Dies ist hier nicht der Fall. Denn ein mög­li­cher­wei­se feh­len­des Ein­ver­neh­men ergab sich nur aus der Aus­län­der­ak­te, die weder Bestand­teil noch Anla­ge des Antrags ist [4].

Im hier vom Bun­des­ge­richs­hof ent­schie­de­nen Fall führ­te das mög­li­cher­wei­se feh­len­de Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft Sie­gen mit der Abschie­bung des Betrof­fe­nen auch in der Sache nicht zur Rechts­wid­rig­keit der Haft­an­ord­nung:

Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG darf ein Aus­län­der, gegen den öffent­li­che Kla­ge erho­ben oder ein straf­recht­li­ches Ermitt­lungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet ist, nur im Ein­ver­neh­men mit der zustän­di­gen Staats­an­walt­schaft aus­ge­wie­sen und abge­scho­ben wer­den. Wie die Rechts­be­schwer­de zutref­fend gel­tend macht, ergibt sich aus der Aus­län­der­ak­te, dass die Staats­an­walt­schaft Sie­gen am 22.11.2016 gegen den Betrof­fe­nen Ankla­ge wegen eines Laden­dieb­stahls erho­ben hat. Fest­stel­lun­gen dazu, ob die Staats­an­walt­schaft ihr Ein­ver­neh­men mit der Abschie­bung erteilt hat, sind nicht getrof­fen.

Ergibt sich indes wie hier ein lau­fen­des Ermitt­lungs­ver­fah­ren weder aus dem Haft­an­trag noch aus den ihm bei­gefüg­ten Unter­la­gen, führt allein das Feh­len eines nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG erfor­der­li­chen Ein­ver­neh­mens der Staats­an­walt­schaft nicht zur Rechts­wid­rig­keit einer Haft­an­ord­nung. Soweit der Bun­des­ge­richts­hof in bis­her stän­di­ger Recht­spre­chung unter Ver­weis auf Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG ange­nom­men hat, das Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft stel­le eine essen­ti­el­le Haft­vor­aus­set­zung dar und es kom­me inso­weit allein auf die objek­ti­ve Rechts­la­ge an [5], hält der nun­mehr zustän­di­ge XIII. Zivil­se­nat des Bunds­ge­richts­hofs dar­an nicht fest.

Nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG darf die Frei­heit der Per­son nur auf Grund eines förm­li­chen Geset­zes und nur unter Beach­tung der dar­in vor­ge­schrie­be­nen For­men beschränkt wer­den. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG ver­sieht die Beach­tung der sich aus dem Gesetz erge­ben­den frei­heits­schüt­zen­den Ver­fah­rens­vor­schrif­ten mit grund­recht­li­chem Schutz, so dass Ver­stö­ße gegen sol­che Vor­schrif­ten stets auch eine Ver­let­zung der Frei­heit der Per­son dar­stel­len [6].

Bei dem Betei­li­gungs­er­for­der­nis nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG han­delt es sich indes nicht um eine frei­heits­schüt­zen­de Ver­fah­rens­vor­schrift in die­sem Sin­ne. Dies ergibt sich aus der Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te, aus dem Wort­laut der Norm und aus ihrer sys­te­ma­ti­schen Stel­lung im Auf­ent­halts­ge­setz.

Das Aus­län­der­ge­setz vom 28.04.1965 [7] sah eine Betei­li­gung der Staats­an­walt­schaf­ten an aus­län­der­recht­li­chen Maß­nah­men nicht vor. Ledig­lich Nr. 18 und Nr.19 der All­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­vor­schrift zur Aus­füh­rung des Aus­län­der­ge­set­zes (Aus­lGV­wv) vom 07.07.1967 [8] regel­ten zu der in § 10 und § 13 Aus­lG nor­mier­ten Aus­wei­sung und Abschie­bung, dass die Aus­län­der­be­hör­de bei einem Aus­län­der, gegen den öffent­li­che Kla­ge erho­ben oder ein Ermitt­lungs­ver­fah­ren anhän­gig war, vor der Aus­wei­sung oder Abschie­bung die Stel­lung­nah­me der zustän­di­gen Staats­an­walt­schaft ein­zu­ho­len hat­te. Mit Art. 1 des Geset­zes zur Neu­re­ge­lung des Aus­län­der­rechts vom 09.07.1990 [9] wur­de ein neu­es Aus­län­der­ge­setz erlas­sen. Nach des­sen § 64 Abs. 3 durf­te ein Aus­län­der, gegen den öffent­li­che

Kla­ge erho­ben oder ein straf­recht­li­ches Ermitt­lungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet war, nur im Ein­ver­neh­men mit der zustän­di­gen Staats­an­walt­schaft aus­ge­wie­sen und abge­scho­ben wer­den. Aus­weis­lich der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs [10] soll­ten hier­durch Nr. 18 und Nr.19 Aus­lGV­wv in das Aus­län­der­ge­setz über­nom­men und als Ein­ver­neh­mens­re­ge­lun­gen aus­ge­stal­tet wer­den. Nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers soll­te das Betei­li­gungs­er­for­der­nis also nur für die Ver­fah­ren der Aus­wei­sung und der Abschie­bung gel­ten. Dem ent­sprach der Wort­laut der Norm („aus­ge­wie­sen und abge­scho­ben“). Es bestehen kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass die Ein­ver­neh­mens­re­ge­lung auch das Ver­fah­ren der Abschie­bungs­haft erfas­sen soll­te. Glei­ches gilt für den mit Inkraft­tre­ten des Zuwan­de­rungs­ge­set­zes vom 30.07.2004 [11] ein­ge­führ­ten § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG, mit dem Wort­laut und sys­te­ma­ti­sche Stel­lung des § 64 Abs. 3 Aus­lG unver­än­dert über­nom­men wur­den und des­sen Rege­lungs­ge­halt dem der Vor­gän­ger­vor­schrift ent­spre­chen soll­te [12].

Auch die jüngs­te Ände­rung des § 72 Abs. 4 Auf­en­thG durch das Zwei­te Gesetz zur bes­se­ren Durch­set­zung der Aus­rei­se­pflicht vom 15.08.2019 [13] hat den Rege­lungs­ge­halt des § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG nicht ver­än­dert. Durch die­ses Gesetz wur­den ledig­lich das ein­schrän­ken­de Merk­mal der „beglei­ten­den“ Straf­tat in Satz 4 der Norm gestri­chen und der Kata­log der in Satz 5 auf­ge­zähl­ten Straf­ta­ten erwei­tert. Wenn es hier­zu in der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs heißt, ohne das Vor­lie­gen des staats­an­walt­schaft­li­chen Ein­ver­neh­mens sei eine Haft­an­ord­nung nicht mög­lich [14], so folgt dar­aus nicht, dass sich der Gesetz­ge­ber die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG zu eigen gemacht hät­te [15]. Viel­mehr wer­den mit die­ser Bemer­kung die fol­gen­den Aus­füh­run­gen ein­ge­lei­tet, wonach es bei der Erwei­te­rung des Straf­ta­ten­ka­ta­logs in § 72 Abs. 4 Satz 5 Auf­en­thG und bei dem Weg­fall des Merk­mals der „beglei­ten­den“ Straf­tat dar­um gehe, die Aus­wei­sung und Abschie­bung prak­ti­ka­bler zu gestal­ten. Auf die Anord­nung von Abschie­bungs­haft soll sich das Ein­ver­neh­mens­er­for­der­nis nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers nach wie vor nicht bezie­hen. Dem ent­spricht, dass der Wort­laut von § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG („aus­ge­wie­sen und abge­scho­ben“) und die sys­te­ma­ti­sche Stel­lung die­ser Norm im Auf­ent­halts­ge­setz durch die jüngs­te Geset­zes­än­de­rung unver­än­dert geblie­ben sind.

Für die­se Sicht spricht auch die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts. Danach dient § 72 Abs. 4 Auf­en­thG allein der Wah­rung des staat­li­chen Straf­ver­fol­gungs­in­ter­es­ses. Ein Ver­stoß gegen die Vor­schrift führt nicht zu einer Ver­let­zung von Rech­ten des betrof­fe­nen Aus­län­ders; etwai­ge aus ihrer Anwen­dung resul­tie­ren­de güns­ti­ge Wir­kun­gen kom­men dem Aus­län­der nur reflex­ar­tig zugu­te, wer­den aber nicht in sei­nem Inter­es­se ver­folgt [16].

Die Recht­spre­chungs­än­de­rung bedeu­tet nicht, dass das Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft in Abschie­bungs­haft­sa­chen künf­tig kei­ne Rol­le mehr spiel­te.

Bedeu­tung für die Recht­mä­ßig­keit einer Haft­an­ord­nung erlangt das von § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG gefor­der­te Ein­ver­neh­men dann, wenn sich anders als hier aus dem Haft­an­trag oder den ihm bei­gefüg­ten Unter­la­gen ohne Wei­te­res ein lau­fen­des und nicht offen­sicht­lich zustim­mungs­frei­es Ermitt­lungs­ver­fah­ren ergibt. In die­sem Fall muss näm­lich der Haft­rich­ter auf Grund der Geset­zes­bin­dung der Ver­wal­tung (Art.20 Abs. 3 GG) erwar­ten, dass die Behör­de den Betrof­fe­nen nicht ohne das erfor­der­li­che Ein­ver­neh­men abschiebt. Der Haft­an­trag ist dann im Hin­blick auf die von § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG gefor­der­ten Dar­le­gun­gen zu den Vor­aus­set­zun­gen und zur Durch­führ­bar­keit der Abschie­bung nur zuläs­sig, wenn die Behör­de die­ses mög­li­che Abschie­bungs­hin­der­nis aus­räumt. Dafür genügt es in der Regel, wenn die Behör­de dar­legt, das Ein­ver­neh­men lie­ge vor, sei ent­behr­lich oder wer­de bis zum vor­ge­se­he­nen Abschie­bungs­ter­min vor­aus­sicht­lich vor­lie­gen oder ent­behr­lich gewor­den sein [17]. Dies folgt dar­aus, dass es sich bei dem Ein­ver­neh­men wie oben aus­ge­führt nicht um eine essen­ti­el­le Haft­vor­aus­set­zung han­delt. Bei sei­ner Pro­gno­se hat das Haft­ge­richt nur zu prü­fen, ob aus einem etwa feh­len­den Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft ein Abschie­bungs­hin­der­nis ent­steht.

Ergibt sich aus dem Haft­an­trag oder den ihm bei­gefüg­ten Unter­la­gen kein lau­fen­des, zustim­mungs­pflich­ti­ges Ermitt­lungs­ver­fah­ren, weist aber der Betrof­fe­ne im Ver­lauf des Ver­fah­rens über die Haft­an­ord­nung oder im Rah­men eines Beschwer­de­ver­fah­rens auf ein sol­ches hin, so darf die Haft im Hin­blick auf § 62 Abs. 3 Satz 3 Auf­en­thG nur ange­ord­net oder auf­recht­erhal­ten wer­den, wenn mit der Ertei­lung des Ein­ver­neh­mens bis zum vor­ge­se­he­nen Abschie­bungs­ter­min gerech­net wer­den kann.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 12. Febru­ar 2020 – XIII ZB 15/​19

  1. Auf­ga­be von BGH, Beschluss vom 17.06.2010 – V ZB 93/​10, NVwZ 2010, 1574[]
  2. teil­wei­se Auf­ga­be von BGH, Beschluss vom 20.01.2011 – V ZB 226/​10, FGPrax 2011, 144[]
  3. st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 20.01.2011 – V ZB 226/​10, FGPrax 2011, 144 Rn. 9, vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 22.08.2019 – V ZB 179/​17 18 mwN[]
  4. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 09.05.2019 – V ZB 188/​17 11; und vom 22.08.2019 – V ZB 179/​1720 jeweils mwN[]
  5. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 17.06.2010 – V ZB 93/​10, NVwZ 2010, 1574 Rn. 68; vom 03.02.2011 – V ZB 224/​10, FGPrax 2011, 148 Rn. 1215; vom 12.05.2011 – V ZB 189/​10, FGPrax 2011, 202 Rn. 5 sowie zuletzt vom 21.08.2019 – V ZB 142/​18 9; und vom 22.08.2019 – V ZB 11/​16 8 jeweils mwN[]
  6. st. Rspr., vgl. BVerfG, NVwZ 2011, 1254, 1255; wis­tra 2012, 429, 431; NJW 2016, 148 Rn. 18 jeweils mwN[]
  7. BGBl. I S. 353[]
  8. GMBl. S. 231[]
  9. BGBl. I S. 1354[]
  10. vgl. BT-Drs. 11/​6321 S. 78 f.[]
  11. BGBl. I S.1950[]
  12. vgl. Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs, BT-Drs. 15/​420 S. 94[]
  13. BGBl. I S. 1294[]
  14. vgl. BT-Drs.19/10047 S. 46[]
  15. so aber Keidel/​Göbel, FamFG, 20. Aufl., § 62 Rn. 40[]
  16. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 05.05.1998 – 1 C 17/​9719; und vom 14.12 2016 – 1 C 11/​15 24[]
  17. anders die bis­he­ri­ge st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 20.01.2011 – V ZB 226/​10, FGPrax 2011, 144 Rn. 9, vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 22.08.2019 – V ZB 179/​17 18 mwN[]